探析分公司和子公司在招投标中的应用

楚艳 王超 王俊瑛 严伟慈 郭登先 中国石油青海油田公司

一、案例陈述

本项目为防雷防静电检测公开招标项目。招标文件在资质条件的要求为：“依法取得营业执照，营业执照处于有效期的独立法人或其他组织，具有防雷装置检测资质证书（甲级），并且具有计量认证（CMA认证）证书的资质。”业绩要求：“近3年来从事过同类项目的业绩不少于1个。”参加投标的投标人包括A公司的分公司、B公司等几家投标人。A公司的分公司无营业执照、防雷装置检测资质证书（甲级）和计量认证（CMA认证）证书而A公司均具有并为分公司进行了授权，包括代表A公司进行本项目的投标和如中标后期的合同签订工作。B公司为独立法人企业，有营业执照，有防雷装置检测资质证书（甲级），但无计量认证（CMA认证）证书，B公司的母公司有计量认证（CMA认证）证书，并也为B公司进行了该项计量认证资质的授权。

评委产生如下意见；一为少数评委对A公司的分公司、B两个公司都予以认可，认为都符合资质条件的要求。理由是两家公司均取得了授权，所以都符合要求；二为多数评委认为A公司的分公司符合要求，但B公司不符合要求。理由是A公司的分公司虽然没有资质，但其取得了总公司的授权，B公司虽然取得了母公司计量认证的资质授权，但B公司和其母公司都是法人企业，不能在资质上进行授权，不能混用。

二、案例分析

（一）本文赞成意见二，原因分析如下：第一、《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定”。而本案例招标人对资质的要求为：“依法取得营业执照，营业执照处于有效期的独立法人或其他组织”。民事诉讼法第四十八条：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，《2015年民诉司法解释》第五十二条列举了八种典型类别，其中，第（5）款规定“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”属于“其它组织”。按此规定，A公司的一分公司已经依法取得了营业执照，所以A公司的一分公司作为其他组织参加投标不存在问题。

第二、分公司无独立的法人资格，仅为总公司的一个机构，且所有生产经营需在总公司的经营范围内，并具有无限连带责任。A公司给其一分公司进行了授权，并明确表明“一分公司代表A公司参与本项目投标并负责后续签订合同的工作”，其使用防雷装置检测资质证书（甲级）和计量认证（CMA认证）证书代表A公司参加投标，所以A公司的一分公司资质也符合本案例资质条件的要求。

第三、B公司为独立法人企业，其母公司也是法人企业，母公司和子公司在法律上都是互相独立的，各自的资质只能自己使用，不可以互相转让，不可以混用，所以B公司不符合要求。

（二）对于A公司和其分公司的业绩认定，也存在两种看法；意见一，既然A公司一分公司投标资质符合，A公司的一分公司也有其总公司的授权，那么A公司和其一分公司的业绩都可以算作有效业绩。意见二，因分公司具有总公司的授权，故认定分公司满足招标文件有关资质的要求，但业绩应为实际中标实施单位即分公司，所以不认定其业绩。

本文赞成意见二，分析其原因如下：

分公司具有总公司授权，即认可分公司的全部投标行为。根据《公司法》和《民事诉讼法》以及《2015年民诉司法解释》的相关条款规定，分公司是满足本项目的实质性资格要求。评标委员会的判定准确。

本文认为；子公司为独立法人企业，其母公司也为独立法人企业，母公司和子公司在法律上都是互相独立的，各自的业绩只能代表自己的以往服务或施工能力，业绩不可以互相转让，也不可以混用，所以子公司只能使用自己的业绩，总公司也只能使用自己的业绩，才能视为有效业绩。

三、结论及建议

第一，分公司参与投标的项目，其资质要求必须准许其他组织参与投标，否则，分公司不可投标。第二，分公司仅能在得到总公司明确的代表总公司使用其资质并行使投标等权利义务的授权。第三，评标委员会在对投标人提供的业绩进行认定时，需对其授权判定，并确定后期实施的主体，谁实施即认谁的业绩。第四，总公司可以授权分公司以其名义进行合同签订，总公司却不能以分公司名义签订合同。第五，母公司和子公司均为独立法人企业，在法律意义上均为独立的个体，即资质不能相互使用、混用等。第六，子公司为独立法人企业，母公司也是独立法人企业，子公司只能使用自己的业绩，总公司也只能使用自己的业绩，才能视为有效业绩。