“以刑制罪”裁判模式的理论透视与运用规则

冷 枫，阴建峰

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院；2.北京师范大学 法学院，北京 100875)

“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或者自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”(1)贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2012年，第12页。为了保障法律的安定性价值，在刑法原则的约束下，在成文法的框架中，法官负有依法裁判的义务，即严格依照法律，对行为人的行为进行合乎刑法规范的评价。但这种理想型的法条主义裁判模式在应对刑事疑难案件时，往往显得捉襟见肘，尤其是在我国目前处于社会转型的时代背景下，刑法规范立法供应不足，犯罪行为日益多样且复杂(2)王彬：《司法裁判中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》，2014年第1期。。为了更妥善地解决刑事疑难案件，“以刑制罪”这一逆向裁判思路应运而生，并引起了学界广泛的讨论，但在不少论者眼里，这种“异类”裁判思路在法治理念下并不可取。本文试图对实践中的“以刑制罪”裁判模式进行理论上的透视，对“以刑制罪”裁判模式在我国刑事司法中的合理化运用提供建议。

一、“以刑制罪”的理论与实践面向

由于不同的学者对“以刑制罪”在实践中的运用方式理解不同，使得“以刑制罪”被赋予了不同的名称与内容。如有学者称之为“以刑定罪”，认为“它是发轫于转型期中国这样一个特定的刑事司法场域中的一种隐性的刑事司法裁判知识”(3)周建达：《以刑定罪的知识生产》，《法制与社会发展》，2015年第1期。，当“出罪、入罪难以抉择时，基于是否具有处罚必要性、处罚必要性大小以及可能性效果而逆向性、互动性的考虑”(4)冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》，《中国社会科学》，2006年第5期。，体现为“法定刑反向影响、制约构成要件解释”(5)裘霞，李佑喜：《以刑制罪：一种定罪的司法逻辑》，《河南社会科学》，2004年第6期。。还有学者称之为“以刑制罪”，认为它是“从量刑妥当性的基点出发，反向思考定罪”(6)赵运锋：《以刑制罪基本问题研究》，法律出版社，2017年，第220-223页。的裁判思路，“也可谓刑罚后果对构成要件解释的反向制约”(7)付立庆：《论绑架罪的修正构成的解释与适用》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)，2018年第4期。，“一言以蔽之，就是先考虑刑罚轻重，再为其选择合适的罪名”(8)李兰英：《“以刑制罪”在网络经济犯罪认定中的适用》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)，2020年第4期。。还有学者从该裁判思路的具体适用的角度称其为“以刑释罪”，“以法定刑为参照系来对法条中含义不清的词语作线索或扩张解释、以法定刑为标尺来划定罪状的范围”(9)徐松林：《一种可行的刑法实质解释方法》，《法商研究》，2014年第4期。，虽然论者强调刑罚正当性对犯罪构成的解释，但解释必须在“法律的框架之内而非向外寻求正当性来源”(10)陈明昊：《“以刑释罪”：一种新的刑法解释方法？》，《政法论坛》，2021年第3期。。除此之外，还有一种被称为“量刑反制定罪”的观点认为，“为了量刑公正可以变换罪名，其适用范围原则上应限于同类犯罪”，“而对于行为方式与危害后果迥异的不同类型犯罪，在变换罪名时应当极为谨慎”(11)高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可以变换罪名》，《现代法学》，2009年第5期。。

根据学者的描述，“以刑定罪”“以刑制罪”“以刑释罪”或“量刑反制定罪”的裁判思路均有别于传统“定罪—量刑”的裁判思路，是在刑事案件裁判过程中采取的一种逆向思维。具体而言，就是当按照传统三段论推理逻辑下的“先定罪后量刑”裁判步骤囿于一些原因而无法得到合理的裁判结果时，将可能发生“先定刑后定罪”的裁判步骤倒置，而这种裁判步骤的倒置对裁判结果的影响可能最终会体现在对某一构成要件的解释上，以及行为有罪无罪、重罪轻罪或此罪彼罪的认定上。

“以刑制罪”的运用在司法实践中并不是新鲜事物。晚近以来，不少备受社会关注的刑事疑难案件中都能找到“以刑制罪”裁判思路的影子。以“许霆案”与“赵春华案”为例，有学者认为“许霆案”的改判是“公众判意”的胜利(12)顾培东：《公众判意的法理解析》，《中国法学》，2008年第4期。，因为一审法官的裁判结果严重偏离了公众的正义感，判决结果缺乏具体的妥当性，因而难以被公众的法律情感所容纳和接受(13)赵秉志，彭新林：《关于许霆案件的法理问题思考》，《刑法论丛》，2008年第2卷。，法官从量刑的妥当性出发，在权衡了裁判的法律效果与社会效果后，修正了一审畸重的判决结果，使得本案判决更符合民众心目中对正义的期盼。而法官从量刑结果本身的合理性与社会效果出发，重新对许霆的“盗窃”行为进行教义学分析，从而否定了许霆的行为是对金融机构进行盗窃，并对一审判决进行修正的裁判思路正是“以刑制罪”这一逆向裁判思维方式的运用。在“赵春华案”一审判决后，社会反应同样也是一片哗然，令民众难以理解的是，司空见惯的路边街角的“打气球”娱乐项目竟然成了一种犯罪，甚至要面临牢狱之灾，一时间，法律本身的合理性与权威性受到了社会的质疑。最终，二审判决虽然法官维持了一审判决中对赵春华行为的定性，但在量刑上将实刑改为了缓刑。不难看出，法官最终是以量刑结果的合理性为出发点，重新审视被告人行为，故而减轻了被告人的刑罚，使判决结果更容易为社会公众所接受。

“许霆案”与“赵春华案”相似，都是在一审判决后，二审判决未更改一审判决对被告人行为所触犯罪名的情况下，修改了被告人的刑期，以实现判决的合理性。不难发现，“许霆案”与“赵春华案”的处理有着较为典型的逻辑进路，即在通过第一轮三段论裁判模式后，量刑结果明显偏离合理性期待，于是法官便以“合理的量刑结果”为起点，对案件的事实重新进行法教义学分析，并将认定过程“包装”成为“合理量刑结果”的有力理由。如在“许霆案”中，二审裁判显著降低量刑结果的理由是“许霆的行为性质不是盗窃金融机构”、“许霆是偶犯，危害性不大”；“赵春华案”二审判决降低量刑结果的理由是“赵春华非法持有的枪支刚刚达到认定标准”、“赵春华的危害性不大”。事实上，在二审量刑过程中所考量的两名被告人“危害性大小”的内容，一审法院也必然进行了慎重的推敲，所得到的结论本应与二审法院所差无几，那么二审法院之所以能够对一审法院的判决进行修正，一个合理的猜测就是，二审法院特别提出的“许霆的行为性质不是盗窃金融机构”与“赵春华非法持有的枪支刚刚达到认定标准”这两个裁判理由成了显著降低两名被告人刑期的重要依据，同时也是二审法院在追求“合理的量刑结果”时，对两个案件的“新发现”。

从学界的讨论与实践的裁判中不难发现，不论是“以刑定罪”“以刑制罪”或是“以刑释罪”等等，这些概念似乎都只是对“以刑制罪”裁判逻辑全景的其中一部分的描述，事实上，这种裁判思维不仅体现在解释、定罪与量刑上，它还可能被运用在刑事裁判的各个环节，并对裁判中各个环节的推论提供结论或前提。对“以刑制罪”进行狭义理解并不能更好地表现其本质，故而应当对其进行广义上的理解，淡化“以刑制罪”中“刑”与“罪”的字面意义，而对其作整体性的解读，将“以刑制罪”理解为一种通过价值考量的前置进而获取可欲的裁判结果，而后对该裁判结果在刑法规范内完成证成的裁判思路，故而称这一种通过后果考量而产生裁判结果的裁判方式为“以刑制罪”裁判模式更为合适(14)事实上，此处描述的“以刑制罪”裁判模式概念接近于“后果主义论证”或“后果主义审判”，而后果主义论证裁判模式在刑事司法中的运用就体现为“以刑制罪”裁判模式。我们之所以沿用“以刑制罪”的表达，主要出于两个方面的考虑：第一，虽然学者们所讨论的“以刑制罪”逆向裁判思路只是后果主义论证裁判模式的其中一部分，但“以刑制罪”身上有着后果主义论证裁判模式明显的胎记，二者并非一对矛盾的概念；第二，在“以刑制罪”与后果主义裁判模式并不矛盾的基础上，我们为了方便对该问题展开论述，沿用了“以刑制罪”的讨论标签，而着重讨论该裁判模式。故而使用“以刑制罪”裁判模式这一概念，在该问题的讨论中具有独立的价值。。

二、“以刑制罪”裁判模式：基于裁判的后果考量

“以刑制罪”裁判模式往往发起于裁判合理性的缺失，而裁判合理性的判断依据正是出于对裁判结果的诸多后果考量，基于此，“以刑制罪”裁判模式起始于对裁判结果可欲性(desirability)的考量(15)可欲性(desirability)关注的是一种价值是否值得人们欲求。孟子曾有过“可欲之谓之善”的表达(《孟子·尽心下》)，在此，“善”是一种肯定性的正向价值，是合乎人性的合理需要。故而，值得人们欲求的价值应当对人的发展和社会发展具有积极、正向的意义，是对合情合理的追求。，同时，使裁判结果合理化不仅是“以刑制罪”裁判模式的最终目的，寻求裁判结果合理化的过程实质上也是对裁判后果考量取向的实现。所以，“以刑制罪”裁判模式在案件裁判的始终，总是能够看到法官对裁判结论进行后果考量的痕迹。

(一)后果考量中的“后果”

要准确理解裁判过程中的后果考量，厘清“后果”的内涵则显得至关重要。

首先，要区分司法裁判中后果考量之结论意义上的后果(result)和影响意义上的后果(consequence)(16)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法学家》，2019年第4期。。前者是严格意义上的“法律后果”，是严格依法裁判而形成的直接结果，发生在法律规范内部；后者则是裁判结论对当事人、他人或法律体系等带来的“影响后果”，是裁判带来的间接后果，发生在法律规范外部。以“赵春华案”一审判决为例，法官依据法律，将赵春华的行为认定为非法持有枪支罪，并判处有期徒刑3年6个月，其中定罪与量刑都是法官依照法律作出的裁判，发生在刑法规范内部，是该裁判的“法律后果”；在该案裁判结果产生后，引起的社会广泛讨论、舆论争鸣等等，都属于刑法规范外的后果，是该案的“影响后果”。

其次，影响意义上的后果可以进一步区分为个别后果与一般后果(17)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法学家》，2019年第4期。。前者是裁判结果对当事人所产生的影响，是个别的、特殊的；后者是司法裁判带来的一般的、体系性的影响(18)Péter Cserne，“Policy Arguments Before Courts: Identifying and Evaluating Consequence-Based Judicial Reasoning”，Humanitas Journal of European Studies，Vol.3.No.1 (2010)，p.14.。刑事处罚涉及自由刑、财产刑、资格刑等等，刑事判决对被告人产生的个别的、特殊的影响是显而易见的， 即被告人因有罪判决而失去自由、财产或从事某种行业资格等，或是受到歧视、生活困苦等。对于裁判带来的一般的、体系性的影响，可以“王力军案”为例，在一审判决王力军构成非法经营罪后，再审认为“王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性”(19)(2017)内08刑再1号刑事判决。。该案裁判结果更明确地为公众行为提供了罪与非罪的界限，使社会公众更好地预判自己行为的合法性，这就是裁判结果对社会产生的一般性的影响。相反地，在经历过“贺建奎案”因无法可依而被判决为“非法行医罪”的尴尬遭遇后，刑法对既有规范进行反思与修正，设置新的“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”以应对新的犯罪行为(20)阴建峰，冷枫：《非法植入基因编辑、克隆胚胎罪之检视与完善》，《扬州大学学报》(人文社会科学版)，2021年第3期。，这就是“贺建奎案”的裁判结果在规范外部对刑法规范产生的体系性影响。

(二)后果考量在“以刑制罪”裁判模式中的运作

1.“以刑制罪”裁判模式中后果考量的方式

后果考量在案件的裁判过程中由后果预测与后果评价两部分组成。当法官对案件作出裁判后，某种后果的发生就具有了一定的可能性，对于该后果的发生与否，属于该后果考量中的后果预测；而对于该后果的可欲性强弱判断，则是后果考量中的后果评价。

其一，法官通过后果考量发现裁判结果的合理或不合理。其过程可以描述为，在案件裁判D完成后，会发生后果C，如果C是好的后果，那么D就是可取的；相反，如果C是不好的后果，那么D就是不可取的。其结构可以表示为：

(1)采取D裁判，则会发生C后果。

(2)C后果是好的后果(或者，C后果是不好的后果)。

(3)故而D裁判是可取的(或者，D裁判是不可取的)。

以“王力军案”为例，在一审法院判决王力军售卖玉米的行为构成非法经营罪后，再审法院经过后果考量，判断如果采取原审对王力军的有罪判决，将导致与王力军行为相似的民间惯常的玉米交易行为受到严重障碍，由此导致农民玉米销售渠道不畅这一不好的社会后果，故而原审中对王力军的有罪判决是不可取的。相反，如果否定王力军的行为构成犯罪，则会维持原先的民间惯常的玉米交易行为，有利于农民完成计划内的销售预算，保障农民的务农收入，而这一后果是好的，故而对王力军的行为作出无罪判决是可取的。

其二，法官通过对裁判结果产生的后果进行衡量后发现更为合理的裁判。对于某一案件，法官根据案件事实，得到了可能的两种裁判结果D1与D2，相对应的D1与D2裁判结果将产生C1与C2两种后果，而对于C1与C2两种后果，C1相较于C2而言更加可欲，故而应当采取D1裁判。其结构可以表述为：

(1)对于某一案件，根据法律规则，将产生D1与D2两种裁判结果，两种裁判结果分别将产生C1与C2两种裁判后果。

(2)C1相比于C2更具可欲性。

(3)故而D1裁判是可取的。

以“于欢案”为例，该案在二审法院审理之际，学界对于欢的行为究竟是正当防卫还是防卫过当或是不属于防卫行为的争论非常大，在裁判结论作出之前，二审法院对该案的裁判结论也必定在二者的选择之间犹豫。如果采取正当防卫的裁判结论，则于欢将被宣告无罪；如果采取防卫过当的裁判结论，虽然于欢还会被宣告有罪，但相对于一审无期徒刑的结果而言，刑罚将会大大减轻。根据案件事实，于欢在其母亲受到侮辱时选择伤害辱母者，造成了一死、二重伤、一轻伤的严重后果，如果认定于欢为正当防卫，那么在法律上显然存在困难，且会对社会公众传达错误的正当防卫情形示范；若维持一审法院的裁判结果，虽然在教义学上能够解释，但难以实现正当防卫的价值，更有损社会正义理念的弘扬；若认定于欢为防卫过当，不仅在法律上能够自洽，也可以对社会传达正当防卫的界限，不至于使社会陷入“反击即防卫”的错误认识之中，同时又可以使正义感在社会中得到抒发，实现正当防卫的价值。所以二审法院在两种裁判结论中选择“于欢案”为过当防卫的裁判结论。

其三，法官通过后果考量获得可欲的后果，进而发现合理的裁判结果。为了实现G目的，必须以采取D结论为前提，或者，如果不采取裁判结果D，则无法实现可欲的G结果。其结构可以表述为：

(1)目的G是可欲的。

(2)采取D结论，有利于实现目的G(或者，若不采取D结论，则无法实现目的G)。

(3)故而应当采取D裁判结论。

以“贺建奎案”为例，通过严格的依法裁判，贺建奎基因编辑胚胎的行为从刑法规范中并不能获得否定性评价，但是最终以“被告人未取得医生执业资格……贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重”为由(21)王佳宁：《“基因编辑婴儿”案一审宣判 贺建奎等三被告人被追究刑事责任》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/legal/2019-12/30/c_1125403802.htm，2019年12月30日，最后访问日期为2021年7月1日。，判决贺建奎的行为构成非法行医罪。但反过来思考，“未取得医生执业资格”“扰乱医疗管理秩序”等非法行医罪的构成要件并非该案有罪判决的真正理由，如果贺建奎取得了医生执业资格，难道他就可以逃脱法律的制裁吗？届时，法院或许又会以故意伤害罪对其进行惩处。故而，之所以对贺建奎进行有罪判决，是从实质上对贺建奎的行为后果进行考量，是为了维护我国生物科技伦理秩序，安抚社会公众的法权感(22)耶林认为，人能够凭借自己的理解(Verstand)出于自我保存的本能(selbsterhaltungstrieb)，为自己的生存发现必要的道德与法律上的秩序。参见耶林：《法权感的产生》，黄洪亮译，商务印书馆，2016年，第51页。，故而应当对贺建奎作出有罪判决。

2.后果考量进入裁判结果的途径

通过上述三种对裁判结果进行后果考量的方式我们能够发现，在“以刑制罪”裁判模式中，法官对裁判后果的预测与评价最终影响了法官的裁判结果。但是法官不能以个人的价值判断作为裁判的理由，而要通过对法律条文的解释，将案件事实与解释后的规范相契合，进而证成与实现期待的裁判结果。所以，在“以刑制罪”裁判模式中，法律解释是法官的后果考量进入到裁判结果的通道。

以“许霆案”为例，一审法院判决许霆的行为属于盗窃金融机构，经过法官后果考量的过程，二审法院认为原审法院对许霆行为的定性结论不可取，需要对其作出修改。但是二审法院对裁判后果的考量并不能作为改判的依据，而需要从法律规范中寻找，一个可行的思路就是从犯罪构成上瓦解原审法院对许霆的行为作出的盗窃金融机构定性的依据。最终，二审法院否定了许霆的行为构成盗窃金融机构，理由是“许霆行为与采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”，言下之意即是，盗窃金融机构需要存在破坏的手段来获取金融机构内的资金，而在1997年11月最高法发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，并未对盗窃金融机构的行为作出明确规定，所以二审法院先是主动地将盗窃金融机构的行为方式解释为“需要有破坏手段”，而后否定了许霆的行为不属于盗窃金融机构。由此一来，二审法院对“许霆案”中的后果考量便在最终裁判结果中得以实现。

三、“以刑制罪”裁判模式是对法条主义裁判模式的一种补充

在法治理念已经成为社会治理话语下的政治正确、法条主义是刑事案件裁判主流模式的背景下，与法条主义面目不同的“以刑制罪”裁判模式只能暗藏于传统的裁判模式之下，似乎稍有显露就要面临指摘。因为“在民主法治的国家里，与立法者所信奉的公平分享、社会功利和平等分配标准不同，法官所奉行的标准是一致性、平等性和可预测性”(23)哈耶克：《立法与自由》，第1卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，2000年，第197页。。在我国刑事司法实践的观念里，一个刑事案件的裁判，司法决策必须基于法条主义而作出，即便是疑难案件，最终的裁判结果也要将案件事实与相关法条在形式与旨趣上保持妥适，这样才能够切实保障法律权威、维护法律的安定性和确定性。虽然法条主义在我国刑事司法裁判中占据正统主流地位，但我们并不能因此而否定“以刑制罪”裁判模式的积极作用，因为“确定性并不是唯一值得追求的，我们为它付出了巨大的代价，永远的静止和激烈的变动都具有危险性，因此，我们必须在法律成长的原则下寻求妥协和折中”(24)卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社，2014年，第174页。。我们认为，在刑事司法中，法条主义裁判模式依然是司法裁判的首选，而当面对疑难案件时，在法条主义失效的情况下，“以刑制罪”裁判模式便可以发挥其优势，作为法条主义的补充性裁判模式，帮助法官解决法条主义裁判模式难以解决的疑难案件。

1.“以刑制罪”裁判模式在刑事裁判中的必要性

其一，“以刑制罪”裁判模式从后果考量的角度另辟蹊径，可以为法官提供更加清晰的裁判思路。在一般案件中，法律规范与案件事实之间总能够形成一一对应的涵射关系，法官的裁判只需要沿着规范与事实的指引即可完成。但是在疑难案件中，或是因裁判规则缺失导致案件审理陷入困境，或是价值冲突导致法条主义裁判结果不近人意，在此情形下若依然坚持在海量法律规范中寻找合理裁判的依据显然并不容易(25)贾长森：《拒不执行判决、裁定罪的司法现状反思及完善路径》，《扬州大学学报》(人文社会科学版)，2021年第1期。。在这种情况下，“以刑制罪”裁判模式可以为法官提供新的裁判思路，通过考察案件本身的特点，结合自己的办案经验，或是对备选裁判方案展开后果考量、权衡利弊，或是为了使裁判结果具有良好法律、社会效果，从而获得较为明确的裁判方向，进而通过教义学分析，则可以清晰、妥善地解决疑难案件。

其二，在我国的经济社会正处于转型期的时代背景下，刑法条文的抽象性、概括性与日常行为、犯罪行为日渐复杂和多样化之间的不对称性日益加剧，由此引起了更多新型刑事案件。面对这些新型刑事案件，在法律规范不足的情况下，“以刑制罪”裁判模式为法官发挥自身主观能动性以熨平事实与规范之间的不对称褶皱提供了条件，法官通过后果考量进行价值评估，对新型的犯罪现象作出具有合理性的裁判，弥补了法条主义裁判模式的不足。

其三，“以刑制罪”裁判模式产生的裁判结果具有一定的纠偏功能与社会互动功能。在传统的法条主义裁判模式中，法官在审理刑事案件时的理想形象是一手持握法典规范，一手持握案件事实，依据法典规范对被告人行为定罪量刑，但“公正的审判是不容易的，最审慎的法官也可能把案子搞错”(26)弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社，2013年，第4页。。与将裁判的合理结果完全寄托于法条的法条主义不同，“以刑制罪”裁判模式允许法官在面对裁判结果缺乏合理性时，在法外寻找正义裁判的启示。法官可以通过考察社会生活、回应公众诉求、聆听道德良知等方式对裁判后果的可欲性进行深度考量，不断地调整裁判结果可能带来的诸多影响，纠正先前裁判结果的缺陷，在规范的框架下产生最符合社会效果的判决。同时，“以刑制罪”裁判模式通过后果考量规避缺乏合理性的裁判结果，有利于将社会主义核心价值观融入司法裁判，通过后果考量与社会意识进行互动，能够“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，对于实现我国司法改革目标也具有积极作用。

2.“以刑制罪”裁判模式在刑事裁判中的运用风险

虽然“以刑制罪”裁判模式作为法条主义裁判模式一种替补裁判模式能够产生诸多积极作用，但其依然存在一些风险。首先，最受学者诟病的就是有违背罪刑法定原则的嫌疑。有批评者指出“以刑制罪”裁判模式违背了罪刑法定原则明确性的要求：“如果刑法解释随着法定刑变化而变化，则怎么能够保证构成要件的定型性？”(27)叶良芳：《量刑反制定罪：实践和理论的双重批判》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)，2018年第1期。诚然，在“以刑制罪”裁判模式中，裁判的结果可能会因为法官后果考量的角度不同而最终显现出差异。法官个人经历的时代背景、成长轨迹等等，塑造了其个人的价值观体系(如伦理的，经济的，法律的等等)，故而不同的法官对于同一个案件可能存在不同的价值倾向。如此一来，对相似案件的不同价值考量，可能会将法官导向不同的裁判结果，故而法官可能会对同一法律规范作出不同的法律解释。这样，犯罪构成要件呈现给社会公众的样态可能会显得变幻不定，进而使得社会公众难以通过构成要件预测自己的行为是否构成犯罪。

其次，也有学者认为“以刑制罪”裁判模式将价值判断前置的裁判逻辑在具体问题的推论过程中容易产生谬误(28)潘文博：《对解释论上“以刑制罪”现象的反思》，《西南政法大学学报》，2018年第2期。。因为当法官对构成要件进行解释前价值判断先进入法官认识中时，会使得法官受到价值判断干扰，尤其是对被告人危害性的评价可能会引导法官作出积极入罪的裁判。除此之外，“司法判决因目标的多元性而不可避免地具有随意性，这导致在后果考量的过程中，法官超越甚至背离法律的规范性约束，为了达致某一目标而策略性地解释法律，从而会使法律沦为达致特定目标的工具”(29)王彬：《司法裁决中的后果论思维》，《法律科学》，2019年第6期。。如有学者选取了张明楷教授笔下的25个适用价值判断先行的案例，经过分析发现，这25起案件中有22起被解释成有罪或者罪重，以该立场进行处理的案件入罪/重罪率达到了88%(30)蔡元培：《人权保障机能下实质解释论之反思：对25件实质解释案例的实证研究》，《中国刑事法杂志》，2014年第3期。。所以，如果 “以刑制罪”裁判模式完全脱离了法条主义、罪刑法定原则的束缚，其成为使某一行为入罪、罪重的工具的风险可见一斑。

四、“以刑制罪”裁判模式的必要制约

即便经过了长期的实践验证，“以刑制罪”的裁判模式在审理刑事疑难案件中确实发挥着十分有效的作用，但是它与常规的裁判模式始终有着明显的差别，也存在着相当的风险。从“以刑制罪”裁判模式的逻辑来看，它对于案件裁判的后果考量中包含着诸多说不清道不明的价值判断，它为了实现某一裁判结果而进行的法律解释或许也并非无懈可击，所以，为了弥补“以刑制罪”裁判模式的先天不足，对其在司法实践中的运用应当在一些必要的制约条件下展开。

(一)发挥罪刑法定原则的缰绳作用

“以刑制罪”裁判模式最大的特点在于，它打破了法条主义裁判模式中三段论式的形式逻辑论证模式，允许来自法律规范之外的价值判断进入裁判结果之中。但是不可否认的是，法官在某一案件审理过程进行裁判结果的后果考量时往往夹带着其强烈的主观判断，尤其是法官在期待某一目的后果时，他对法律规范的解释可能会因为对实质正义的追求而突破罪刑法定的限制，对“以刑制罪”裁判模式而言，法官对裁判后果的价值考量正是通过刑法解释进入裁判结果之中，因此，“对于以刑制罪这样一种充满实质性内涵的方法论，还是要予以警觉”(31)陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》，2013年第5期。。要想束缚住这样一匹“野马”，必须利用罪刑法定这根缰绳，对在“以刑制罪”裁判模式中采取的法律解释要严格地把控，防止其因强烈的主观目的而跌入类推解释的漩涡，对在“以刑制罪”裁判模式中追求的罪刑均衡原则抑或刑罚妥当性结论，也需要受到罪刑法定原则的基本限定。换言之，“以刑制罪”裁判模式必须在罪刑法定原则的框架之内展开(32)付立庆：《以刑制罪观念的展开、补充与回应：兼与叶良芳教授等否定论者商榷》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)， 2018年第4期。。

罪刑法定原则在禁止类推解释的同时要求处罚的明确性，在“以刑制罪”裁判模式下尤其要重视裁判文书说理的明确性(33)张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，2016年，第54页。。一方面，“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来”(34)刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社，2010年。。通过“以刑制罪”裁判模式处理的案件往往是疑难案件，这类案件受到社会的关注度相对普通案件会更高，在民众中的讨论会更多，所以将此类案件的裁判理由更加明确地解读、更加清晰地呈现给社会公众，刑法的相关内容就更容易为一般人所理解，刑法就更能够发挥其一般预防的作用。如“于欢案”与“昆山反杀案”的判决，就为社会大众提供了了解、学习正当防卫相关法律知识的契机，司法机关通过对案情的描述，通过对正当防卫内涵的解读，使得公众了解到在何种情况下可以通过反击来维护自身的合法权益，反击应当限定在何种程度，这不仅倡导社会公众在自己或他人面对不法侵害时勇于出手保护自己或他人，也弘扬了正当防卫制度追求的正义价值。另一方面，“以刑制罪”裁判模式的后果考量中包含着较多法官个人的价值判断，而这些价值判断可能决定着裁判的结果，影响着被告人的前途命运，但同时这些价值判断又来自法官的主观选择，换言之，裁判的结果可能来自法官某种主观上的好恶。“只有充分放大决策过程的透明度、增强当事人参与的充分程度以及扩展法官考量因素的全面程度，才能最大程度上缓解被决定者对法官决策的不安、不信甚至不满的情绪。”(35)陈锐，王文玉：《论司法裁判后果主义的适用定位与论证路径：以“冰面遛狗溺亡案”与“摘杨梅坠亡案”为例》，《河北法学》，2021年第6期。为了保护被告人的合法权益，对法官的主观判断需要进行必要的审度，法官应当将裁判推理的过程尽可能地呈现在裁判文书中，将其在案件审理时的价值判断告知被告人与社会，允许被告人与社会公众对法官审理案件时的后果考量进行合理性评估，以防止法官出现与社会价值偏差过大的裁判结果，使被告人服法，社会公众认同。

(二)通过法律内外的融贯性验证

如前所述，法官对每个案件的裁判结果都会存在结果意义上的后果与影响意义上的后果，即法律内部的后果与法律外部的后果，在“以刑制罪”裁判模式中，法官是以某种可欲的法律外部后果为前提而选择能够产生该后果的裁判，并对该裁判结果进行法律内部的证成。一方面，追求裁判结果的法律效果与社会效果的统一，既是实现新时代依法治国理念的重要途径，也是贯彻我国刑事政策的主旨所在(36)阴建峰：《论法律效果和社会效果的统一：以贯彻宽严相济刑事政策为中心》，《河南社会科学》，2011年第2期。，法律效果即是裁判结果在法律内部的协调，而社会效果即是裁判结果引起的法律外部的影响的可欲性，所以对裁判结果进行法律内部与法律外部的合理性查验是依法治国理念对裁判结果的内在要求。另一方面，“无论一个判决在后果考量看来多么易于接受或令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行”(37)麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2018年，第127页。。法官通过后果考量而选择某一裁判结果，对于后果考量的价值判断必须保证其本身的可欲性与正确性，这是保证裁判结果正确性前提之一；而后，基于法治理念的要求，对于经由后果考量而产生的裁判结果，必须得到法律规范的支持，其在法律规范内部推导必须符合形式逻辑的要求，在法律规范框架内能够实现融贯性验证。

1.规范之外后果考量的正确性

在“以刑制罪”裁判模式中，后果考量是法官作出裁判的前提之一，故而后果考量内容的正确性是保证裁判结果正确性的基础。真正的后果考量所考虑的后果，是法官作出的一般性裁判规则所可能导致的所有可能后果(38)麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2018年，第181页。，但并非与此相关的所有后果都应被法官纳入对裁判的后果考量中，而应当根据后果的可欲性，结合案件实际情况与时代背景，选择值得考量的裁判后果。在如今价值多元化的社会中，选择切实可欲的后果并非一件容易的事情。

首先，后果考量应当以常识、常理、常情的社会共识为基本立场。透过“于欢案”“赵春华案”“王力军案”等刑事疑难案件的裁判困境与社会观点的碰撞，我们不难发现，法律上的刑事疑难案件在日常生活中似乎并不疑难。因此，法官对裁判结果的后果考量可以基于社会生活实践与社会共识而展开，“寻求最大公约数，画出最大同心圆”(39)习近平在庆祝中国共产党成立100周年大会上的重要讲话。，“只有充分尊重并遵守生活于同一社会中的人们所分享的相同的道德观念和价值标准，才能作出更具合法性和公信力的裁判”(40)魏小强：《司法与舆论的冲突如何发生》，《河北法学》，2017年第3期。，而脱离日常生活经验的司法裁判将会缺失后果考量的正当性支撑，最终将会因远离社会共识而得出缺乏合理性的裁判结论。除此之外，社会共识有利于削弱法官个体的偏见与成见。在处理疑难案件时，法官的经验对于妥善处理案件有着积极的一面，但法官丰富的经验也可能使得法官在处理案件时受到“锚定效应”的影响，而依靠社会共识展开后果考量能够帮助法官扭转裁判的主观立场，净化自身的偏见与成见，从而作出更具社会效果的裁判。

其次，刑事政策指引后果考量的方向。一方面，“在我国的刑法教义学体系中，应当以刑事政策为引导”(41)陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》，2013年第5期。，另一方面，刑事政策本身亦是一种价值性的工具，“要将价值评价性各种分散的观点，放到其刑事政策的合法性上来考察——具体举例来讲，也就是，对构成要件进行法益上的、宽泛的目的性上的解释，不可以盖过罪刑法定原则的保障功能”(42)罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社，2011年，第57-58页。。在罗克辛教授看来，刑事政策内置了价值评价性，而与法官主观的价值判断不同，刑事政策是刑法适用的价值判断，如果说“常识、常理、常情”是我们生活实践中的共识与共同准则，那么刑事政策则是刑法适用过程中的共识与准则。刑事政策是国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和，刑事政策内置的价值评价不仅凝聚了国家智慧，而且包含了后果预测，是我国在一定时期内预防犯罪、打击犯罪的方案设计(43)卢建平：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2016年，第170-171页。，故而法官在对某一案件的裁判结果进行后果考量时，我国的刑事政策也是其考量的重要内容。

2.法律内部的形式逻辑自洽

前文已提及，单纯地运用形式逻辑无法胜任刑事法律适用的全部任务，法条主义裁判模式虽然在面对刑事疑难案件时可能难免捉襟见肘，但是“这并不意味着，形式工具无法在法律理论中得出理性的、合理的或者有意义的结论”(44)Susan Haack,“On Logic in the Law：‘Something，But Not All’”，Ratio Juris.Vol.20.No.1，2007，pp.1-31.，我们始终无法否认形式逻辑在法律使用过程中的地位。首先，形式逻辑三段论的大前提是刑法规范，小前提是案件事实，在推论的过程中不包含法官个人的主观判断，故而有利于限制法官个人的自由裁量。其次，以刑法规范为前提，法律内部推导的形式逻辑推论可以确保判决在法律内部的一致性，在一定范围内实现同案同判。同时，在刑法规范内部展开逻辑推导，也为识别和批判裁判结果中的错误提供了逻辑分析的工具，维护法律的安定性与权威性。最后，通过刑法规范的形式逻辑推论可以对裁判结果的可欲性进行验证，在形式逻辑的推论中，能够澄清何种前提需要通过后果考量加以证成，从而开启“以刑制罪”裁判模式的后果考量(45)王彬：《逻辑涵摄与后果考量：法律论证的二阶构造》，《南开学报》(哲学社会科学版)，2020年第2期。。根据形式正义要求，无论法官是以法条主义裁判模式，还是“以刑制罪”裁判模式作出的裁判，都必须在刑法规范内形成逻辑自洽，即法官裁判结果的依据必须完全来自刑法规范，法官在解释与适用刑法规范时必须保证其逻辑上的一致性与协调性，否则，刑法规范将难以发挥其规制行为、保护法益、保障人权的机能。

再以“赵春华案”与“贺建奎案”为例说明。“赵春华”案中，二审法院虽然修改了一审法院在量刑部分的裁判结果，但未修改对赵春华行为定性方面的裁判结果，这正是因为，虽然二审法院认识到了一审裁判结果对赵春华的量刑畸重，但其行为在刑法规范中完全符合“非法持有枪支罪”的构成要件，违法且有责，所以法官无论如何都无法改变这一结论。在“贺建奎案”中，根据法条主义裁判模式得到的无罪裁判结果显然不能让人接受，后果考量的内容又不能作为裁判依据，于是法官发现“非法行医罪”与贺建奎等人的行为有相似之处，并据此展开教义学分析，打通了后果考量到裁判结果之间的通道，得到了贺建奎等人的行为构成“非法行医罪”的裁判结论，在法律内部完成了证明，实现了后果考量引导的裁判结果在法律内部的融贯性。

结语

在法条主义者看来，应当避免在裁判过程中对法外价值的考量，所以，“以刑制罪”裁判模式时常有被贬斥为一种中国式刑事“法律的非正式运作”的可能(46)周建达：《以刑定罪的知识生产》，《法制与社会发展》，2015年第1期。。但从“以刑制罪”裁判模式在我国长期以来的刑事司法实践看来，它能够通过自身特点，完成对裁判结果的合理性纠偏，在刑事疑难案件的解决中发挥积极作用，这不仅没有发生法条主义者担心的“法律权威危机”，相反，“以刑制罪”裁判模式通过产生兼具法律效果与社会效果的合理判决，更强化了公众对法律的信心。所以，我们不应对“以刑制罪”裁判模式侧目而视，其不仅是司法机关解决疑难案件的“法宝”，更是我国法律实践智慧(47)“法律实践智慧发挥作用的具体方式就是，对于具体的法律实践活动得以进行的现实背景和各种社会因素与条件进行全面分析、权衡、评估与协调，从而为自己的选择和决定提供合乎情理、合乎实际状况、对于达致预期目的和结果为最优的充分理由和根据。”姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》，2014年第6期。的体现。确立以法条主义裁判模式为主，“以刑制罪”裁判模式为补充，并努力建构适合我国刑事疑难案件的裁判方法，既是缓和越来越抽象的法条主义理论和司法实践之间相背离困境的有益探索，也是规范法官在疑难案件中合理发挥主观能动性、实现以司法正义引领社会正义、让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的重要方式。