互联网二手交易领域惩罚性赔偿的适用及其规制

张少峰

(安徽农业大学 人文社会科学学院，安徽 合肥 230036)

一、互联网二手交易领域惩罚性赔偿的适用存在的问题

近年来，电子商务发展迅速，带动了线上二手交易市场的发展。以淘宝旗下的闲鱼为例，数据显示，从2014年成立到2019年，闲鱼仅仅用5年的时间就拥有了超2亿的用户量，其发展之迅速令人惊叹。但作为新兴事物，线上二手交易存在许多不完善的地方，存在如虚假宣传、网络欺诈、物流配送不到位、售后服务滞后等一系列网络交易常见问题。由于二手交易的标的物多数是一些生活用品，货物价值较低，交易透明度不高，一旦发生纠纷，交易相对人维权成本与预期结果往往相差甚大。因此，一些交易人即使明知对方存在违反法律规定的行为，也选择自认倒霉，放弃维权，这在经济学中称为“理性的冷漠”。

笔者以“闲鱼”和“民事”为关键词，在中国裁判文书网和北大法宝搜索相关的司法案例374件，其中涉及到《消费者权益保护法》第五十五条的有75件。由于相关法律和司法解释并未对此领域作出界定，各地法院在二手交易领域适用惩罚性赔偿相对混乱，笔者利用文献分析法和个案研究，发现主要存在以下几方面的问题：

(一)出卖人的身份较为隐蔽，难以适用惩罚性赔偿

二手交易本应属于C2C模式，为的是盘活人们手中的闲置资源，实现循环利用，不属于商品经营行为。譬如，闲鱼平台在用户注册时，就明确告知个人闲置物品的交易并非商品经营行为，交易双方应当严格遵守这一规定。但由于平台并没有身份审核机制，这给一些非法经营者有了可乘之机，使他们借着二手网络平台规避惩罚性赔偿的规制。《消费者权益保护法》第五十五条是我国法律明确规定的惩罚性赔偿条款，适用该条的前提是交易人这一主体须为“经营者”。也就是说，即使双方达成网络购物合同且交易人有欺诈行为，如果不是经营者，也不能够适用惩罚性赔偿。发生争议时，法院必须对出卖人的交易身份进行审查，认定是否为经营者，才能做出是否适用惩罚性赔偿的判决。

(二)惩罚性赔偿与其他赔偿适用的权衡

在司法实践中，二手交易平台用户通常以消费欺诈为由主张适用惩罚性赔偿，交易相对人往往以自己不是经营者为由主张抗辩，逃避惩罚性赔偿。在此种情形下，有的法院认为《消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿并不适用二手交易，需采用其他赔偿方法，如补偿原则等。如在“何世杰与徐家标网络购物合同纠纷案”①中，原告在闲鱼平台从被告处购买一辆黑色地平线R2摩托车，骑行途中出现故障，请求法院退还货款。一审法院认定被告的行为存在欺诈，适用了《合同法》规定的撤销权，支持原告的诉求。此案例中，原告既可以依据《合同法》的规定提起合同之诉，请求违约赔偿，也可以依据《消费者权益保护法》提起侵权之诉，主张惩罚性赔偿。显然后者更有利于维护自身的权益，惩戒欺诈行为，维护网络交易安全。而案例中的当事人却选择违约之诉，究其原因，一方面是原告对诉讼具有处分权，选择合同之诉还是侵权之诉是自由的；另一个重要原因是，二手交易领域是否能适用惩罚性赔偿尚存争议，闲鱼平台告知其交易为非商品经营行为，等于预先告知了其风险，误导了消费者，导致一些消费者误认为闲鱼上的纠纷不适用《消费者权益保护法》惩罚性的规定，因而不能够选择最有利于自己的方式进行维权。

(三)“经营者”这一概念尚未在《消费者权益保护法》中明文规定

“在当今的法学研究与法律实践中，价值判断(抑或利益衡量)明显成为一个高频词，用来指称在案件涉及多个利益冲突的场合，法院判决究竟如何作出或应当如何作出。”[1]有学者提出适当扩大“商品”“消费者”“经营者”的范围更有利于保护消费者权益，维护社会主义市场经济的稳定；也有学者认为只要存在商事活动，就可以适用第五十五条的惩罚性规定，无需进行解释，符合立法本意。我国《消费者权益保护法》明确规定了“消费者”这一概念，但并没有对“经营者”的概念进行界定，也没有相关的司法解释，这是立法上的缺失，有待后期进行完善。扩大“经营者”的范围，虽然在一定程度上可以起到惩戒、威慑欺诈行为的作用，但不利于社会公平正义，偏离了立法者的本意。

二、互联网二手交易领域惩罚性赔偿适用的必要性

“大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden 在Huckle v.Money一案中的判决。”[2]我国首次引入惩罚性赔偿是1993年出台的《消费者权益保护法》，彼时，该制度方凸显其独立的价值。

(一)发挥惩罚性赔偿的威慑和预防功能

惩罚性赔偿的适用范围存在扩大趋势。2019年新修订的《商标法》明确扩大了侵犯商标权的赔偿数额，在环境保护和知识产权领域也可找到相关的规定。也有学者建议将惩罚性赔偿扩展到个人信息保护上，可见，不管在立法上，还是学术界，惩罚性赔偿都广受争议。有的学者认为，引入惩罚性赔偿增加经营者债务负担，不利于经营者长远发展，从而影响消费。但是这种观点忽视了惩罚性赔偿的威慑和预防功能，这一功能使经营者在最初就认识到不诚信经营的后果，将不诚信经营的行为扼杀在摇篮里。

笔者通过调查发现，二手交易商家的类型主要有四类：一是专门从事倒卖一些老产品的，比如一些老旧的游戏机、碟片、相机等，他们专门从一些渠道通过低价购置，然后在线上二手交易平台转手，赚取差价；二是有专门的实体店或者网店，把一些销量低、过时的货品拉到闲鱼上销售。由于注册闲鱼比淘宝更便捷，价格上更具优惠，无需担保，一些商家为扩大销售渠道，也选择同时在闲鱼上开设店铺；三是倒买倒卖的商家，他们直接从拼多多、淘宝等网上平台购买货物拿到闲鱼上销售；四是出售个人闲置二手商品的正常购物交易。从中可以看出，二手交易商家货品的来源渠道多样，本身就存在安全问题。因此，需要适用惩罚性赔偿，发挥其威慑和预防功能，规范二手交易秩序。

(二)更有利于维护消费者权益

消费者在消费的整个环节中都处于劣势地位：他们的信息搜索能力低，绝大多数都是非专业人士，对产品通常从外观进行判断；他们就是社会阶层结构中的一部分，受制于信息不对称、经济实力相对较弱、缺乏组织等特性。[3]立法者之所以规定惩罚性赔偿，就是鼓励受到损害的消费者与不诚信的商家进行斗争，消费者有法律赋予的监督权,鼓励消费者举报不诚信的商家，揭掉不法商家的面纱。二手交易领域本质上仍旧是金钱与商品的交换，和普通的商品购买最大的不同，就是二手交易的标的物是个人闲置的资源，只要符合惩罚性赔偿的一般特征，仍旧应当适用，这符合立法者的本意，具有正当性。

(三)互联网二手交易容易成为网络购物的“法外之地”

首先，二手交易平台注册门槛低。例如淘宝旗下的闲置交易平台闲鱼，会员只要使用淘宝或支付宝账户登录，无需开设店铺或资质审核即可在线交易二手闲置物品，也无需任何担保和缴纳保证金，且不适用退货退款、七天无理由退货、售后服务等，相比淘宝、京东等交易风险更大；其次，政府对于二手平台采取包容性监管方式。由于网络信息的隐蔽性、虚拟性，全面监管互联网显然不具可能性。虽然各大二手交易平台都制定了自己的交易规则，但仍旧有许多商家不去遵守。例如，闲鱼平台制定的《闲鱼管理规则》第八条规定，闲鱼用户发布商品不得超过五十件，但我们仍旧可以看到一些商家发布商品超出规定的数量。再者，随着淘宝、京东等电子商务平台对不合法店铺的关停，也使这些经营者转而涌入二手交易平台，逃避相关法律和平台的制约。因此，在二手交易领域仍应当适用惩罚性赔偿，发挥惩戒的功能，倒逼非法经营者走向合法，否则，他们将承担更严厉的惩罚。

三、互联网二手交易领域惩罚性赔偿适用的要件

“在市场领域金钱导向、主体匿名等问题依然存在的情况下，惩罚性赔偿制度仍然存在继续强化使用和拓展的空间。”[4]虽然《消费者权益保护法》明确规定了惩罚性赔偿，但在司法实践中却存在判决不一的情形，其主要原因是二手交易领域适用惩罚性赔偿的判定标准问题。

(一)出卖方须为经营者

笔者主张在互联网二手交易领域应实行顺序判定，即先进行主体认定，再进行欺诈和赔偿认定。因为如果交易双方不符合消费者和经营者主体身份，直接排除适用惩罚性赔偿，无需再进行判断，这样可以减少司法诉累，提高审判效率。

在司法上，必须对“经营者”这一主体进行界定。《消费者权益保护法》第二条规定了“消费者”的概念，但并没有规定“经营者”的概念，而《反垄断法》第十二条和《价格法》第三条第三款都对“经营者”做了规定。有司法判决直接引用《反垄断法》对经营者的定义来认定，笔者认为有待商榷，因为三部法律调整的社会关系本就不同。有学者主张对经营者认定采用登记说，因为经营者从事经营活动采取登记主义；也有学者采取行为说，只要当事人从事商事行为就认定为经营者；有学者主张盈利说，经营者应当以盈利为目的，从事商事活动。笔者认为，在二手交易领域，采取盈利说比较合适。首先，建立二手交易平台的目的是盘活闲置资源，让闲置资源再次被利用本身就不属于盈利的范畴；其次，二手平台的商品均是二次流通，其价值远远低于首次流通的价值；最后，采取盈利说也符合二手交易平台自身制定的规则。

(二)存在欺诈行为

我国《民法总则》和司法解释都对“欺诈”做了明确的解释。第一，经营者主观上存在欺诈的故意，如在二手交易领域，为了获取高额利润，故意隐瞒二手商品瑕疵，以次充好，以假充真；第二，在客观上，经营者实施了欺诈行为，通过价格或者语言上的刺激，引诱消费者购买其二手商品；第三，消费者由于经营者的欺诈，做出了错误的意思表示，导致所购货物并非所想要购买的货物。经过笔者调查发现，二手交易领域所发生的欺诈案件数量要远远多于首次流通，而二手交易领域平台规则往往又不支持七天无理由退货，一旦受到欺诈，消费者将承受更加不利的后果。

(三)惩罚性赔偿标准的重构

惩罚性赔偿的数额不再以当事人的实际损失为限。《消费者权益保护法》第五十五条规定三倍赔偿以及扩张赔偿500元的情形；《食品安全法》规定了三倍或者十倍赔偿以及扩张赔偿至1 000元的情形。从我国立法规定来看，立法者规定了赔偿的最高额，直接剥夺了法官的自由裁量权，这就导致在具体的案件中受害人维权成本与预期结果存在距离，迫使受害人选择放弃维权。“最高额赔偿的制度设计也不利于受害者以此制度为砝码寻求更有利的和解或赔偿条件，这些因素使惩罚性赔偿制度内蕴的预防、惩罚功能成为无本之木、无源之水，也会逐步使该制度滑向失去存在意义的终点。”[5]笔者认为，在惩罚性赔偿数额上，应当突破最高额的限制，达到预防、补偿和惩罚的三重作用。

(四)程序保障：举证责任倒置

在二手交易领域，惩罚性赔偿不仅需要严格的实体规范，还需要程序上的保障，具体表现为证明责任的分配和证明标准的程度。“只要在程序上对惩罚性赔偿制度进行明确的限定，那么惩罚性赔偿就具有了一定意义上的‘可预测性’。这种可预测性不是体现在金额的可以预测，而是体现在对于不法行为的预防上，这并不会导致行为人提前计算出违法成本而继续从事漠视他人权利的不法行为出现。”[6]

目前，我国在惩罚性赔偿的研究上，主要停留在实体法上，程序保障很少有人涉及。程序保障为实体规范增高加固，没有程序保障，实体规范就会变得空虚。现行《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定了经营者承担举证责任的情形，立法者在实体部分对审判程序进行规制，从中我们可以看出一个趋势：当消费者举证困难时，实行有利于消费者的举证责任倒置规则，从程序上保证消费者与经营者的平等地位。

四、结语

在共享经济突飞猛进的时代，二手交易已经占据了广阔的消费市场，引发的问题也层出不穷，我们应该以包容的心态对待互联网背景下的二手交易，准确理解与适用惩罚性赔偿制度，才能更好地维护交易双方的利益，促进网络经济的和谐发展。同时，二手交易领域不是惩罚性赔偿制度适用的“法外之地”，要让那些以营利为目的商家承担起该承担的法律责任，严厉惩戒不法行为，让二手平台真正回归到循环经济的健康发展轨道上来。

注释：

①佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初21402号。