占有改定情形下善意取得制度研究

宋子寅

(西南大学 法学院，重庆 400700)

占有改定是观念交付的一种。动产出让人将其特定动产让与他人，同时又与受让人约定债权关系并依此仍保留对该动产实际占有的复合法律行为。占有改定通过让与动产的物权行为和约定占有的债权行为形成了双重占有：出让人对物的直接占有和受让人对物的间接占有；同时又意味着完成了两次拟制交付：基于物权变动的交付和基于债务(如租赁)履行的交付。这一过程虽不含有实际交付内容，但却具有物权变动和履行交付的双重法律意义。

关于占有改定情形下能否适用善意取得制度的问题，我国学界自20世纪90年代已有讨论。[1]时至今日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第二百二十八条与第三百一十一条分别对占有改定与善意取得制度做出了明确规定。其中第三百一十一条第一款第三项中，关于动产善意取得的“交付”要件，并未清晰指出是狭义的交付即仅指现实交付，抑或是广义的交付即包含现实交付与观念交付。在司法实践中，由于适用条文的缺失，法官所持观点的相悖，在相关问题上存在“同案不同判”的现象。在理论上，以肯定说、否定说为主流，折中说、损失共同分担说、类型说等各派学说莫衷一是。以占有改定作为交付形式，能否构成善意取得，将决定动产物权是否变动，影响原权利人与善意第三人的利益平衡，进而影响交易安全。

一、占有改定情形下善意取得制度的研究现状

(一)立法方面

我国善意取得制度规定于《民法典》第三百一十一条，其第一款第三项明确规定“已经交付给受让人”是动产善意取得的要件之一。而对于“交付”，除狭义的交付即现实交付外，我国物权法第二百二十六至第二百二十八条分别规定了简易交付、指示交付和占有改定三种观念交付作为动产物权变动的方式。

关于动产善意取得要件中的“交付”，仅指现实交付还是同时包括观念交付，我国《民法典》并未说明。2016年最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)对该问题做出了补充解释。其中第十八条第二款肯定了简易交付与指示交付属于动产善意取得的“交付”范畴。但对指示交付中争议最大的占有改定却并未给出相应说明。由此可见，我国在立法上对占有改定是否适用善意取得制度的问题并未做出明确规定。

(二)司法方面

最高人民法院的主流观点对占有改定适用善意取得制度持肯定性的倾向意见。[2]但因立法的不明确，司法实践中仍存在“同案不同判”的现象。

在山东汇盈租赁有限公司等诉徐茂水等物权保护纠纷案中，二审法院认为，“动产善意取得应当以实际交付取得物权”，而占有改定“没有任何可以从外部认知的表征，无法达到物权变动公示的效果”，因而不适用善意取得制度。[3]而在山西沃源建筑设备有限公司与梁哲等合同纠纷上诉案中，法院认为，被告“以占有改定的方式交付”，“构成善意取得并取得了所有权”。[4]两件相似的纠纷判决结果却不一样，体现了我国在此问题上裁判标准的不统一，易对我国社会交易安全造成不利影响。因此，对该问题的讨论与澄明具有很大的现实意义。

(三)理论方面

关于占有改定情形下善意取得制度的适用问题，理论上存在肯定说、否定说、折中说、损失共同分担说和类型说。[5]217-218

肯定说主张占有改定适用善意取得，而否定说持相反观点。折中说主张将占有改定以受让人取得占有为节点分两阶段，即直至取得占有，出让人占有阶段的善意受让人并不能通过善意取得获得所有权。损失共同分担说是对折中说的进一步完善，进一步平衡善意第三人与原权利人间的利益关系，提出赋予未取得所有权一方向最终物的所有人求偿的权利，通过共同分担损失谋求公平。而类型说主要针对多重让予情况，采取分类型的适用办法，即在单一让予的情形下适用肯定说，在多重让予的情形下采取折中说。

在我国法律环境下，采用肯定说更有利。

二、“否定说”等四种学说批判

(一)否定说的弊端

否定说主张占有改定情形下不适用善意取得制度主要基于两点理由。

第一，否定说认为占有改定缺乏公示效力，极易导致无权出让人与第三人恶意串通，损害原权利人的利益[6]。这种顾虑并非全无道理。但首先，观念交付的公示效力普遍较现实交付低，而《解释(一)》肯定了简易交付与指示交付属于善意取得制度之“交付”，不应以公示效力低于现实交付而将同为观念交付的占有改定排除在外。其次，相较于指示交付，占有改定情形下由无权出让人占有，最终由无权出让人交付受让人，而指示交付则是由无权出让人指示第三人交付受让人。在占有外观上，指示交付更难以为人辨别，相较于占有改定更缺乏公示效力，若否定占有改定适用善意取得而肯定指示交付适用善意取得，“无权处分人离标的物越‘远’， 其‘出让权’竟然越大”，[7]这显然是不合理的。再次，“在现代社会中，占有对应所有以及交付对应物权变动已经不具有高度盖然性，占有无法作为动产物权的公示手段，则所谓占有具有权利外观或公信力的说法，自然站不住脚。”[8]最后，在善意取得制度中，任何物权变动方式均存在与第三人恶意串通的可能，而物权变动方式是客观上的行为性质的要件，善意取得之善意与恶意串通之恶意强调的是主观上的要件，不应对行为要件附加主观要求而将其排除在善意取得制度之外。

否定说的第二点理由是占有改定情形下相较于善意第三人，原权利人的权利更应受到保护。该理由存在两种主张，第一种主张以日本学者我妻荣为代表，认为即使存在占有改定，仍是由无权处分人占有该动产，其在占有外观上并无改变。即“受让人既然是以占有改定受让占有，让与人仍然继续占有标的物，此与真正权利人系信赖让与人而使之占有动产完全相同，实难谓受让人的利益有较诸原所有权人的利益更应受保护的理由。”[9]第二种主张认为在占有改定情形下，缺乏公信力，相较于原权利人，第三人不应获得优先保护。[5]454但是，首先，物权变动并不仅以占有外观为决定因素，外观一致并不能阻止其物权已然变化。如在指示交付情形下，第三人占有动产，而出让人通知第三人交付该动产于受让人时，第三人占有动产同样无占有外观的变化，然所有权转移已经悄然发生。而如前所述，我国肯定指示交付情形下的善意取得，则不应以占有外观无变化而否定占有改定适用善意取得制度。其次，不应否认观念交付的公信力。动产物权变动以交付为公示手段，其中既包括现实交付又包括观念交付，法律既然规定占有改定是物权变动的交付方式之一，即已经肯定了占有改定具备物权变动所需的公信力。公信力并不仅仅以取得现实占有为要求，在善意取得制度中更是如此，“公信力制度的价值取向乃在于信赖占有的效力,而非取得占有的效力。”[10]因此占有取得具备适用善意取得制度所需的公信力。

(二)折中说的不足

折中说在比较法层面，以德国法最具代表性。德国民法典在第930条规定了占有改定，①并在第933条对于占有改定是否适用善意取得做出了明确的法律规定，②该规定十分符合日本学者我妻荣③及我国台湾学者刘得宽④等人的观点，即主张以受让人取得占有为界限，将占有改定分为两阶段，唯有在受让人取得现实占有后方可适用善意取得制度。其主要依据则正如德国联邦法院所强调：“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现。”[11]折中说相较于否定说的确有进步之处，以取得占有作为弥补占有改定相较于现实交付所缺乏的公示效力，但理论核心仍存在问题。首先，折中说虽然解决了现实交付后的物权问题，在交付后由善意受让人获取，却将现实交付前的所有权置于一种不确定的状态。在该情形下，标的物仍由无权处分人占有，而由于物权的最终取得以取得占有为依据，则无论是原所有权人或善意第三人，在此时此刻均不能确切地获得所有权。其次，由于唯有取得占有方能取得所有权，或将引起原所有权人与善意第三人为获取所有权而“先下手为强”的竞争局面，法律的设立旨在定纷止争，不应加剧双方的纠纷与矛盾。

(三)类型说与损失共同分担说的不足

类型说主要针对交易的复杂性程度不同而提出以不同的适用方案解决问题。[12]该学说主张区分单一让与与二重、多重让与，对前者适用肯定说，对后者适用折中说。这种学说看似十分具有针对性，但却未解决问题的核心。首先，对同一种物权变动方式采用多种的适用情形，过于复杂。其次，类型说的内部逻辑自相矛盾，先是在单一让与情形下肯定了占有改定具有充分的公示效力，却又在二重让与或多重让与下以取得占有作为取得物权的要件。使得本就复杂的情形更加模糊。

损失共同分担说是基于类型说而设立的。提出在适用类型说的前提下，为平衡原所有权人与善意受让人之间的利益关系，由最终取得物权人向另一方做出一定程度的补偿，用以分担对方损失。[13]尚且不谈其在适用类型说上存在的弊端。单就分担损失已有诸多不妥之处。首先，在多重让与的情形下，未能取得所有权的将会是多数主体，要求单一主体对多数主体进行一一补偿，是极为明显的不当。其次，对于未取得所有权一方的损失，应由无权处分人进行充分赔偿，无论是原权利人亦或善意受让人，均没有通过法律要求其分担损失作为补偿的可归责性。再次，该说试图消解原权利人与善意受让人之间矛盾而选择由取得物权一方分担另一方损失，试图像熨斗一样完全“熨平”两者间的利益冲突。实际上，试图过分地运用法律去抹消所有冲突，只会得到南辕北辙的效果。正如郑也夫在《代价论》中说的那样：“如果冲突是客观存在的，使它公开化、明朗化、制度化将是代价最小、收益最大的调节方式。相反，虚饰利益的一致，就是放弃了对客观存在的‘不一致’的积极调节。”[14]在已规定无权处分人赔偿损失的情形下，仍要求取得物权人分担损失，是画蛇添足。

三、肯定说合理性分析

主张肯定说的学者往往通过文义解释与体系解释，分析善意取得制度中“交付”的具体含义，[15]或通过风险自负理论论证原所有权人的可归责性，[16]以证明肯定说的合理性。本文认为，从善意取得制度的立法原旨来看以占有改定作为善意取得的交付方式之一，更符合善意取得制度需要，有助于实现善意取得制度的设立价值。

(一)从立法原旨角度分析

通说认为，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”(hand muss hand wahren)原则。该原则意指，当原所有权人将物依信赖委托他人占有，在该期间若占有人将该物售卖转让于善意或恶意的第三人，或该物被盗窃或遗失，原所有权人仅能依据契约向委托占有人提请赔偿。这即日耳曼法谚所谓“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”[17]日耳曼法中的“善意取得制度”同今天的善意取得制度有极大的差别，主要在于其并不区分第三人善意或恶意，一律承认转移占有即物权转移，这与当时将占有等同于所有权的的立法背景有关。而善意取得的“善意”要件，来自于罗马法的时效取得制度。早期的罗马法对于时效取得要求较低，仅要求在一定时期内实现连续占有，即可获得物权。这主要是为了适应在当时的法律环境下司法实践水平的不足。而随着制度的逐步完善，罗马法将“善意”这一要件加入时效取得制度中，并以此区分了善意占有与恶意占有。这种制度的进化，既表明罗马法时期司法实践评判水平的进步，同时也表明了善意这一要件对于此类将对抗原权利人所有权的制度的完善与重要性。

到了近代，以法国、德国为首的西欧国家在很大程度上继承了罗马法与日耳曼法系的制度与精神。受罗马法绝对所有权观念的影响，日耳曼法系单纯的“以手护手”原则并不足以抵抗原权利人所有权的追及效力，更不能牺牲原权利人的权利。但与此同时，观念物权逐渐兴起。随着社会的发展，第三人的权利也越来越受重视。两种法律观念在碰撞下，将罗马法中的“善意”作为要件之一，融合到了日耳曼法系的“以手护手”原则中。自此，现代意义上的善意取得制度已初现雏形。今日，我国的善意取得制度明确规定于《民法典》第三百一十一条中，以善意、有偿与不动产的登记以及动产的交付作为要件。

善意取得的立法原旨在这一系列的制度演进与结合中逐渐变化发展。最初的“以手护手”原则，强调物权的相对性，限制物权的追及效力，将物权纠纷限制在原权利人与无权处分人之间。后来为了限制第三人无限制地抵抗原权，合理平衡原权利人与占有人的利益而设置“善意”为要件。再到近代将“以手护手”原则与“善意”要件结合，旨在合理限制物权的追及效力更加公平地保护社会交易的安全以及善意的第三人的利益。至今日，通过将立法学、社会学与经济学相结合，现代意义上的善意取得制度立法旨意被确定为保护因占有表征而产生的合理信赖，是在“静的安全”与“动的安全”的取舍中，牺牲所有权的追及效力而保护社会交易安全，促进社会交易。

占有改定发源于罗马法中的占有协议(eonstitutum possessiorium)。最早的罗马法对于动产物权变动以现实交付为必要条件。随着社会发展与交易方式的丰富，现实交付这一必要条件对于物权变动保护的积极意义逐渐小于减缓交易进度与限制交易方式的消极意义，占有协议自此诞生。早期占有协议是双方当事人以要式协议的方式约定由出让人以租赁、寄托等方式，以受让人代表的名义继续占有该动产。在此意义上，出让人与受让人之间签订要式协议时，并未发生现实交付，而物权已经发生了变动，由出让人转移到了受让人。这种交付，并不是传统意义上的手递手交付，而是双方在意志上达成了一致进而导致物权在观念上产生了变动，即观念交付。近现代意义上的占有改定在占有协议的基础上进一步简化了要式协议，并放宽了对出让人占有形式的限制。其立法目的旨在加快交易进程，丰富交易形式，促进交易繁荣。

对比占有改定与善意取得制度的立法原旨，我们不难发现两者并不抵触且相辅相成。善意取得制度之所以赋予受让人对抗原权，切断物权追及效力，目的就在于保护受让人合理信赖与加快社会交易进程。而占有改定首先以加快交易进程为目的，这与善意取得制度完全一致。其次，在保护合理信赖方面，虽然占有改定达成时动产并未现实交付，仍然由出让人占有，但是无论是在达成占有改定合意前，或是达成合意后无权处分人仍占有该动产至现实交付时，善意受让人由于无权出让人对该动产的持续占有具备占有外观等原因而对无权出让人抱有合理的信赖。该情形下的合理信赖，与以直接交付作为物权变动方式的善意取得而产生的合理信赖别无二致。

而对于保护社会交易安全这一立法旨意，有不少否定说学者认为，以占有改定为物权变动方式而形成的善意取得，由于现实外观下仍由无权处分人占有该动产，这与达成占有改定合意前之占有外观并无变化，因此并不存在保护其交易安全的必要。然而我们应该明白的是，此中所存在的因果关系。善意取得制度之所以能够切断物权的追及效力，其核心目的在于保护善意受让人对于无权出让人的合理信赖，进而保护以合理信赖为基础的交易安全。自罗马法占有协议起始，观念交付一产生便与现实交付一路并行，现实的占有并不影响物权在观念上已然生变。并不能以仍由无权处分人继续占有为理由，否定观念上的物权变动，否则，将一并否定观念交付的价值。

综上所述，以占有改定作为物权变动方式适用善意取得制度，不仅不会妨害善意取得制度致力保护的社会交易安全，且有利于善意取得制度对社会交易进程的加快，与善意受让人合理信赖的保护。因此，从占有改定与善意取得制度立法旨意的角度分析，应赞成肯定说。

(二)从解释含义角度分析

部分主张肯定说的学者采用文义解释与体系解释的方法，通过探究我国《民法典》中交付的含义来判断《民法典》第三百一十一条交付的内涵。

“交付”一词在我国《民法典》中被多次使用。其中第二百零八条，规定物权公示原则，要求动产物权的设立与转让应依法交付，此处的交付既包括现实交付也包括观念交付，因为在我国法律上，观念交付与现实交付一样具有公示效力。而第二百二十四条之交付则有所不同，关于动产设立与转让的生效时间，其规定自交付时发生效力，此处交付仅指现实交付，因为唯有现实交付自交付时即时生效，而观念交付则包含于后文的法律另有规定者。第二百二十七条之交付是指示交付之交付，既非现实交付又非观念交付，而仅仅是指示交付中的移交行为。再便是质权部分的相关法条，包含第四百二十五条、第四百二十七条、第四百二十九条及第四百四十一条四条规定。而关于质权领域交付之含义，已有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，⑤即是肯定了指示交付在质权设立时的适用，同时也从侧面印证了质权领域相关法条之交付，既包含现实交付又包含指示交付。

由此不难看出，我国民法典除第二百二十四条将指示交付涵盖于法律另有规定，与第二百二十七条非法律意义之交付外，“交付”一词在民法典上，均为广义上的交付，即同时包含现实交付与观念交付。因而，对第三百一十一条善意取得制度所规定的交付在“没有明文的规定,只把对抗要件之一的占有改定排除在外是不妥当的。”[18]应同样应理解为广义上的交付，即包括包含占有改定在内的指示交付，因此占有改定应适用于善意取得制度。

(三)从风险自负角度分析

主张风险自负原则的学者认为，任何交易均存在风险，唯有明确承担该风险的主体，才能判断占有改定是否能够适用善意取得制度。

在善意取得情形中，原所有权人通过交易将该动产交付给受让人时，应当预见受让人有无权处分其动产的可能，应提前针对受让人的信用、财产等情况提前做出风险评估，并针对不同的风险等级做出相应的防范措施。若最终受让人无权处分了该动产，则应归咎于原所有权人错误评估信任关系或缺乏风险意识亦或防范措施不到位，但无论如何，对于受让人无权处分该动产，原所有权人存在过失，具有可归责性。同时，在第三人与受让人的交易过程中，根据善意取得制度的相关要求，第三人应当为善意第三人，即第三人应充分尽到注意义务，不知道且不应知道该受让人为无权处分人，并误信该受让人具有转让该动产的权限。善意第三人不具有可归责性。最后，过于保护原权利人的利益，而倾向于牺牲一定善意第三人的利益以维持看似公平的条件，而事实上，原权利人在一定程度上具有可归责性，换言之，“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响,缘于本人对于外观事实的形成给予一定的原因力,它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。”[19]因此相较于原权利人更应优先保护归责性更小的善意相对人。

在此意义上，受让人无权处分动产的风险，应当由具有可归责性的原所有权人承担，要求善意第三人承担其所没有更不能预见的交易风险是不公平的。同时，在善意取得制度中占有改定的适用问题上，更不能通过限制交易方式来牺牲善意第三人的利益而保护原所有权人与受让人直接的交易安全，原所有权人与受让人直接的交易风险应当由原所有权人承担。故占有改定应适用于善意取得制度。

四、结语

占有改定作为我国法律规定的观念交付方式之一，丰富了我国的社会交易方式，也加快了我国的社会交易进程。关于占有改定能否适用善意取得制度，通过探究我们不难发现，两者在立法旨意上存在高度重合，且在实践层面上所发挥的作用亦是相得益彰。而除肯定说外，其他学说均存在根本性的矛盾与逻辑疏漏。因此在理论上，适用肯定说具有着不可辩驳的深厚根基。同时，我国主流的立法意见，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》同样认为，民法典第三百一十一条所言之“交付”应该包括占有改定。[20]由此可见，将占有改定适用于善意取得制度，在我国的法律土壤上也已茁然成荫。

因此，我国应在立法层面上及时明确占有改定对于善意取得制度的适用，避免司法实践中出现相悖判例。如此，方能充分保护社会交易安全与动态利益平衡，合理分配社会交易风险，使得占有改定与善意取得制度均能在社会生活中价值最大化。

注释：

①德国民法典第930条规定:“所有人正在占有物的，可以以如下方式代替交付:所有人和取得人就某一法律关系达成协议，而根据该法律关系，取得间接占有。”《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第337页。

②“依照第930条让与的物不属于让与人的，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社第2006年版，第338页。

③日本学者我妻荣认为,受让人虽然能以占有改定方式获得动产权利,但权利的最终取得仍有赖于现实交付的实现。参见[日]我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第233页。

④台湾学者刘得宽认为，对占有改定与即时取得之问题，以折中说比较特殊亦较优。参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第376页。

⑤最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十八条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”