赦免制度的功能流变——基于制度史与比较法的考察

李 耀，李 波

（1.北京大学，北京 100871；2.中国海洋大学，山东 青岛 266100）

我国的赦免制度在新中国成立初期频繁启动，而在改革开放后却销声匿迹。2015 年为庆祝世界反法西斯战争胜利七十周年，我国重启了沉睡已久的赦免制度。2019 年为庆祝新中国成立七十周年，我国再次启动赦免程序。两次的赦免实践为理论研究提供了异常珍贵的素材，为赦免制度的研究打下了坚实基础。这两次赦免都仅局限于特赦，且在赦免范围上设限，为此多有学者主张在赦免制度上迈大步走，拓宽赦免入口与出口。赦免之核心在于给予罪犯以“恩赐”，消除其犯罪或刑罚。在这种意义上，赦免具备非常强的正面意义，它在功能性上具备实现人道主义精神的特质，这也为赦免制度在未来的进一步适用提供了关键动力。但是，赦免不仅仅具备实现人道主义的唯一功能，我们也要看到它在功能面上的多元性，有政治性的，有社会性的，有制度性的，也有私人性的。功能上的多元性将导致制度运转存在多元的输出结果，而部分结果对法治而言不仅非有损其益，还大裨其害。如果我们要在现有的制度上增加顶层设计，制度运转时的功能面向是我们不可不查之重要内容。本文意图通过对我国历次赦免实践进行考察以总结我国当下的赦免制度功能性，同时借助古今、中外之对比，将目光拓展到我国古代赦免制度以及美国赦免制度功能性上，探索我国扩张赦免适用时可能会出现的功能转向问题，得出我国当前不宜匆忙扩张赦免适用的结论。

一、对我国当代赦免实践的回顾

（一）九次赦免的情况

1.前七次针对战犯的特赦

我国在1959 年至1975 年之间针对战犯以及部分普通刑事犯罪分子实施了共计七次特赦。1959年的特赦是我国新中国成立以来的第一次特赦，从提出到交付执行总共一周时间不到，但却对后续的六次特赦乃至最近的几次特赦的程序以及特赦对象产生了定鼎之效，影响颇为深远。

1959 年9 月14 日毛泽东向全国人民代表大会常务委员会提交《中国共产党中央委员会关于特赦确实已经改恶从善的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯的建议》（以下简称《建议》）。在《建议》中提出，在当前的惩办与宽大相结合、劳动改造和思想教育相结合的刑事政策作用下，犯罪预防与矫治已经取得了突出成就，在此情况下进行赦免，将更有利于化消极因素为积极因素，对于罪犯的继续改造有重大的教育作用。“这将使他们感到在我们伟大的社会主义制度下，只要改恶从善，都有自己的前途。”全国人民代表大会于1959 年9 月17 日通过《关于特赦确实改恶从善的罪犯的决定》，同日时任主席的刘少奇同志发布《主席特赦令》，宣布对以下五种罪犯实施特赦：（1）蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯，关押已满十年，确实改恶从善的；（2）反革命罪犯，判处徒刑五年以下、服刑时间已经达到刑期二分之一以上，判处徒刑五年以上、服刑时间已经达到刑期三分之二以上，改恶从善的；（3）普通刑事罪犯，判处徒刑五年以下、服刑实践已经达到刑期三分之一以上，判处徒刑五年以上、服刑时间已经达到刑期二分之一以上，确实改恶从善的；（4）判处死缓的罪犯，缓刑实践已满一年确有改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或十五年以上有期徒刑；（5）判处无期徒刑的罪犯，服刑实践已满七年、改恶从善的，可以减为十年以上有期徒刑。同时，宣布特赦令由最高人民法院和高级人民法院执行。

1959 年的初次特赦实践，为后来的历次特赦在这几个方面提供了蓝本：第一，在赦免形式上存在特赦与赦免性减刑两种形式；第二，在特赦程序上实行全国人民代表大会常务委员会审议决定、主席颁发特赦令再交由最高人民法院和高级人民法院执行的模式；第三，在赦免的对象上，实行预防性因素与刑期因素相结合的模式，需特定罪犯满足特定刑期或已执行完毕相应刑期方可赦免。

1959 年的初次赦免，在赦免的覆盖范围上吸纳了非战争罪犯，容许对普通罪犯的赦免，这一设计是少数没有在后续六次赦免中继续保留的内容。从1960 年开始，我国就只对满足特定条件的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯实施特赦。据本文考证，1961 年、1963 年、1964 年以及1975 年的特赦均延续此一模式仅对战争罪犯实行赦免。①1975 年赦免令见：《全国人民代表大会常务委员会办公厅：<全国人大常委会公报>停刊期间全国人民代表大会及其常务委员会制定或者批准的法律及部分文件》，中国法制出版社2004 年版，第67 页；1959 年、1960 年、1961 年、1963 年、1964 年赦免令分别见《国务院公报》1959 年第21 号、1960 年第34 号、1961 年第18 号、1963 年第7 号、1964 年第17 号。据华国锋于1975 年在《关于特赦释放部分在押战争罪犯问题的说明》中的介绍，我国前六次赦免，共计特赦战争罪犯296 人，1975 年赦免战犯共293 名，值得注意的是，1975 年赦免取消了此前一直强调的“确已改恶从善”的要件，对战犯实行普遍赦免，同时进行赦免性复权恢复罪犯公民身份，“在押的战争罪犯，即全部处理完毕”[1]。

2.2015年赦免

为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70 周年，体现依法治国理念和人道主义精神，我国在2015 年依法特赦了四类罪犯。据最高人民法院统计，这次共计赦免罪犯31627 人。①详见2016 年最高人民法院工作报告：https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1825 026.shtml。最后访问时间：2021 年4 月12 日。这次特赦是我国特赦制度自1975 年以来的再度亮相。与此前仅针对战犯的赦免传统不同，这次赦免回归了第一次赦免对普通罪犯的宽宥，罪犯对中华人民共和国有重大贡献，如参加过抗日战争、解放战争或曾参与卫国作战，或属于一老一少，且不存在除外情形的可以赦免其刑罚，予以释放。

此次赦免意图“为体现我们制度的优越、制度的自信、制度的感召，为有利于化解一切消极因素，调动积极因素，构建社会的和谐和祥和，彰显德政的感召力”[2]。从赦免人员的后续行为来看，可以认为这一赦免目的被充分实现了。2015 年特赦的犯罪分子，在特赦之后都较好地改过自新。据不完全统计，在裁判文书网公布的文书中，有2015 年特赦经历的犯罪分子，再犯新罪的人数仅382 人。这382 人所犯之罪以财产犯罪为主，其中盗窃罪121 人，总共185 人因财产犯罪再次入狱。其他较多的是扰乱公共秩序罪，寻衅滋事57 人，聚众斗殴21 人。而暴力犯罪，如强奸、抢劫，分别为4 人和16 人。因此整体来看，再犯人员以轻罪为主，而且以财产犯罪等穷困犯因而起，其社会危害性较低，可以认为2015 年的赦免制度确实是实现了预期的“化解一切消极因素，调动积极因素”的效果，实现了基于刑事政策下的罪犯矫治。

3.2019年赦免

2019 年，新中国成立七十周年，中央再次启动赦免程序，对九类罪犯实行特赦。特赦的对象除了2015 年特赦的对象外，还包括为国家重大工程建设做出较大贡献的、防卫过当或避险过当的、特殊情形有待抚养子女的妇女、执行部分假释考验期的假释或者判处管制的等，这些人如不存在五类除斥条件，就可裁定赦免。据全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀介绍，本次特赦秉持积极审慎、公平公正、依法办理和平稳有序的原则，在承续慎刑恤民、明刑弼教的传统，弘扬依法治国的理念，贯彻宽严相济刑事政策，展现我国人权保障的水平等层面有重要价值。[3]

这次赦免，据最高人民法院统计，共计赦免罪犯23593 人。②详见2020 年最高人民法院工作报告：https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/05/id/5242621.shtml。最后访问时间：2021 年4 月12 日。本次赦免相关裁定文书，部分已经入网，用北大法宝进行文书统计，发现裁定书9386 份。根据赦免令九项赦免条件将案件分为九类进行数据统计，③九项赦免条件分别为：（1）参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的罪犯；（2）参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的罪犯；（3）获得过省部级以上荣誉称号的特定罪犯；（4）立过军功的罪犯；（5）防卫或者避险过当的特定罪犯；（6）年高身残的罪犯；（7）未成年时实施犯罪的特定罪犯；（8）女性特定罪犯；（9）在社区矫正的特定罪犯。九项分别代表九类赦免对象。发现其中第一类3 份，第二类309 份，第三类24 份，第四类2 份，第五类82 份，第六类43 份，第七类812 份，第八类138 份，第九类7973 份。可以看出，我国当前的赦免制度在具体运转上更加侧重于对第九类人群的“照顾”。第九类人群，即“被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的”，这一类罪犯已经经过假释评定或管制评定，社会危害性较低，确有悔改表现，通过赦免的形式消灭刑罚是符合我国赦免制度初衷的。

（二）我国赦免制度的特点

我国从1959 年的首次赦免，到最近的新中国成立七十周年的特赦，共计九次的赦免实践为理论总结提供了弥足珍贵的素材。回顾既往的赦免，可以发现我国赦免制度的发展存在以下几个特点：

第一，赦免对象从战争罪犯到普通罪犯。在最初的赦免之中，赦免对象多为抗日战争与解放战争中俘虏的战争罪犯，但是到了二十世纪之后，我国的赦免制度开始转向非战争罪犯，也就是普通犯罪。这一方面因为在如今的太平盛世，寻求和平与发展的道路难有战争罪犯，另一方面也是基于赦免理念的转变。赦免不仅仅是对所谓“道不同，不相为谋”的敌对分子的宽恕，也是对作为国家内部矛盾的犯罪的宽和。不能“内厉外苒”，对敌人仁慈而忽视了对国民的保护。

第二，赦免原因从政治因素到社会因素。在新中国成立初期的多次赦免实践中，赦免的原因往往是政治性的。“（赦免）它充分体现了毛主席的无产阶级革命路线和政策，表明了我们社会主义祖国更加安定、团结，无产阶级专政更加巩固。这对发展革命统一战线，化消极因素为积极因素，团结一切可以团结的人，推动社会主义革命和社会主义建设的发展，促进台湾人民的反蒋爱国斗争，都具有重大意义。”由此可见，初期的赦免，宽恕与人道并非赦免的主要原因。启动赦免，关键是要化解国内国外两个矛盾，同时寄希望于对台湾问题的解决有所裨益，其是政治压倒一切的产物。但我国近期的两次特赦，在赦免时充分考虑了相关的社会性因素，用宽和的、人道的刑事政策实现慎刑恤囚、怜老恤幼、明刑弼教等传统德治思想，展现了“国家尊重和保护人权”的宪法精神，突出了以德治国的仁政思想。[4]

第三，赦免内容从多样赦免到固定特赦。在初期的赦免形式中，不仅存在特赦等消灭尚未执行完毕之刑罚的形式，还存在赦免性减刑以及赦免性复权等措施。而在近期的两次赦免中，仅包含特赦，并没有提及对重罪罪犯的刑期减免或权利恢复。这种现象产生的原因与刑法的健全有关。1959年至1975 年之间的七次赦免是发生在国家无成文刑法典的情况下。由于没有刑法典，也就没有完备的死缓制度、无期徒刑制度。近期的赦免发生在我国较为完备的现代刑罚制度下，死缓以及无期徒刑的处置有刑法的相关规定，此前的赦免性减刑可通过正常的渠道获取，也就无需赦免另行恩赐。而赦免性复权的缺位则与赦免的对象有关。

（三）对我国赦免制度功能性的分析

因特殊的时代背景与紧张的国际大环境，我国新中国成立初期的赦免制度一度趋向于政治化赦免，只针对战犯实施而没有面向一般罪犯，在赦免的功能性上更侧重于政治宣传。但是随着国力逐渐昌盛与社会逐渐稳定，步入新时代的中华人民共和国走向了依法治国与以德治国的新时期，在赦免的功能性上表现出了更新的、更综合的面貌。

我国赦免制度首要的功能是基于人道主义精神对人权的保护。从我国2019 年的赦免实践可以看到，我国赦免对象从曾为国家和人民做出过积极贡献的服刑罪犯，到属于需要给予从宽处遇的特殊群体的服刑罪犯，再到基予司法实践以及犯罪人具体情况需要通过特赦予以补足的服刑罪犯，这样一个广泛的、多样的群体覆盖，凸显了对刑罚宽缓化、人道化的尊崇，充分展现了刑罚的宽容精神。

我国的赦免制度还是对宽严相济刑事政策的延续与贯彻。对主要赦免对象的第九类人员，即“被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的服刑罪犯”的赦免，是宽其所宽的宽和刑事政策的体现。对于被裁定假释的罪犯来说，已经执行的假释考验期足以考察他们是否真的回归社会控制，遵守相关法律法规并改造自新。对于被判处管制的罪犯来说，能被判处管制说明其行为情节轻微、危害不大，且从我国对管制刑的配置来看，这些罪行本身对社会的危害性不是非常严重。这些人真的改过自新，已经在刑罚结束以前实现了刑罚的目的功效，对他们特赦，让他们尽快回归社会、融入群体体现了我国刑事政策的宽缓面。

二、中国古代赦免制度考

（一）词源考

赦免一词是现代用语，在我国古代，赦免制度的表述往往与“赦”“宥”“肆”等词相关联，同时因所用词语表达的差异，而与现代的赦免制度外延上有所不同。

在先秦时期，“赦”一般同犯罪人自身因素或者罪行有关，与现代的犯罪论与刑罚论对减轻罪责或减轻刑责的理解有相似性。在《尚书·舜典》中就有“眚灾肆赦，怙终贼刑”的有关刑法之适用的表述。所谓“眚灾肆赦”，“眚”是指过失，“灾”是不幸，在犯罪中所谓的不幸是指存在正当防卫或紧急避险的情形而不幸卷入犯罪之中实施罪行，“肆赦”两字均表达了刑罚减免、从宽处理的意思。“眚灾肆赦”就是指对过失犯罪或者正当防卫与紧急避险，从轻或减轻甚至免除处罚的意思，以此同“怙终贼刑”的故意犯罪刑事处遇相区别。当然，“赦”也仅被用于减轻处罚的地方。如《周礼·秋官·司刺》对“三赦三宥”的描述，所谓“三赦”，“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，即对于未达刑事责任年龄者、八十岁以上老年人以及患有痴呆等无认识能力与控制能力人免除处罚，所谓“三宥”，“壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”，即对于行为人在主观上不具备认识因素、存在过失或者忘却作为义务者，可以减轻处罚。因此，在“三赦三宥”上，“赦”与“宥”，刑罚的免除与刑罚的减轻被区分开来。因此，在先秦“赦”一词与“宥”“肆”等词在其内涵与外延上，是同一还是交叉抑或是独立关系，存在较大的变动性，但是都没有脱离免除刑罚或减轻刑罚的成分。到了后世，“赦”开始衍生出了“大赦”的含义。《史记·始皇纪》记二世皇帝二年冬，大赦天下，“此为‘大赦天下’之见于最早者”，被认为“当为我国大赦之权舆”。因此，我国古代的赦免不仅包括冠名为“赦”的内容，还包括“肆”“宥”等内容，在初期的赦免含义里面蕴含着责任年龄、责任主体、主观方面、无罪推定等现代刑事制度方面的理念，[5]在自秦以后的制度变迁中，其内涵逐渐向现代的赦免制度靠拢。

（二）历代变迁

1.开端：秦制

秦朝气数虽短，却是首个实行大赦的王朝。在秦始皇统治时期，由于极度奉行法家刑律思想，强调法制的严肃性、普遍性，对于具备宽容与人道色彩的赦免在所治三十年间没有下发过一次诏令。据《史记》记载，始皇“刚毅决深，事皆决于法，刻削无恩仁和义，然后合五之数。于是急法，久者不赦”。人君常赦的观念在初代帝王眼中并没有那么重要。

但是，在秦二世治下，二世二年冬，“大赦天下”，成为了我国历史上首次大赦。这次大赦的情况，据《史记》记载，“（二世）二年冬，陈涉所遣周章等将西至戏，兵数十万。二世大惊，与群臣谋曰：‘奈何？’少府章邯曰：‘盗己至，众强，今发近县不及矣。骊山徒多，请赦之，授兵以击之。’二世乃大赦天下，使章邯将，击破周章军而走。”由此记载可见，我国历史上的首次大赦实践，其目的并非现代意义上的宽面刑事政策与人道主义精神，而是“扶大厦之将倾”，为了拯救风雨飘摇中的末代王朝。六国旧地叛乱四起，秦朝兵源不足不得已释放骊山关押的罪犯从军，即赦罪囚以从军。

事实上，在秦朝统一六国之前，秦国就已存在大赦的制度与实践。据《史记·秦本纪》记载，秦昭襄王时期曾四次赦免罪犯，“二十一年，（司马）错攻魏河内，魏献安邑，秦出其人，募徙河东赐爵，赦罪人迁之。二十六年，赦罪人迁之攘。二十七年，（司马）错攻楚，赦罪人迁之南阳。二十八年，大良造白起攻楚，取鄂邓，赦罪人迁之。”昭襄王赦免罪犯的目的，是想利用罪犯作为保护地方和开发土地的兵源和劳动力，虽然表面上恢复了罪犯的人身自由，但是强制要求罪犯迁徙至特定地区，实际上并非一种刑罚的消灭，而是一种刑罚的变更，即从徒刑变更为流刑。

2.发展：汉制

众所周知，汉承秦制，对于赦免制度，汉王朝在设计上仿照了秦制，但也根据社会的现实情况对若干制度进行了调整。但“汉代赦免名目繁多，随意性比较大，内容也比较庞杂。这与当时赦免制度还不十分完善的状况有关”[6]。但以赦免的具体内容为划分标准，还是可以将汉代的赦免制度大致区分为大赦、特赦、赦免性减赎三类。

大赦是涉及较广罪名的赦免，除了少部分犯罪以外，所有犯罪都能得到赦免。大赦可分为，“赦所原”以及“常赦所不原”两种类型。“赦所原”是指常赦，指部分罪名不能赦免的大赦类型，而“常赦所不原”则往往发生在“诸不应宥者，皆赦除之”等情形之下，在罪名的适用范围上较常赦略宽。

特赦是指针对特定对象及其所犯的特定罪行而实施的赦免，特定对象可以是单个的人，可以是特定群体，可以是特定地域的人，也可以是特定集团的人。包括曲赦、别赦和赦徒三种类型。

赦免性减赎是指以减等、从军或替赎进行赦免的形式。减等，是指对罪犯刑罚进行减轻，如光武帝建武二十二年，制诏：死罪系囚在戊辰以前减死罪一等。被宣布减等赦免的囚徒一般都会被强制性地迁徙到边境之地，或者徭役，或者到军营中屯戍。从军就如秦二世的做法一样，完全解除罪犯的刑罚限制，以自由人的身份在军队中服役。替赎是相对赎刑而言，替赎不是如赎刑一样的刑罚，而是来自皇帝的临时的恩典，属于“以诏赎罪”，汉代的替赎实践较为频繁，如“惠帝元年冬十二月，民有罪，得买爵三十级以免死罪”，又如“武帝天汉四年秋九月，令死罪入赎钱五十万减死一等”。

由于汉朝最初的休养生息政策以及“罢黜百家，独尊儒术”对崇尚仁爱、施教的儒学的看重，根据现有记载来看，两汉的四百多年历史上，仅仅在大赦上的实践上，就颁布了一百四十多次赦令，如果再加上曲赦、减等、赎罪等各种名目的赦免，实际次数不少于两百八十次，亦即平均不到两年的光景，政府当局就会下发一次赦令，广布恩泽于天下。而赦免施政的原因，从践祚、立后到封禅、祥瑞，政治性因素与宗教性因素是赦免启动的重要考虑内容。“赦免制度对于汉代社会而言，是一种由最高统治者掌握的灵活有效的调控机制，它使得中央政权在应对社会危机、调整统治政策、平衡政治斗争、选拔有用人才、缓解刑律严苛等方面表现出极大的灵活性和高效性。”[7]汉代的制度设计与制度实践以及其在赦免制度中所注入的功能面向，为我国后世封建社会的赦免制度提供了样本。

3.恶果：宋制

宋代受儒家思想影响，同时由于存在“与民更始”的国家统治政策，以及士大夫对恤刑思想的推动，频繁赦免。据《续通典》记载，宋高宗绍兴年检，曾一年四赦，其赦免之频繁汉代尤所不及。而且，此前较少适用的“常赦所不原”的大赦特赦，在宋代适用也较多，“常赦所不原之文屡见”，使得“大凶大恶之徒”得不到应有的惩罚。司马光对此大加批评：“今国家三岁一郊，未尝无赦，每岁盛夏，皆有疏决，猾吏贪纵，大为奸利，悍民暴横，侵侮善良，百千之中，败无一二，幸而发露，率皆亡匿，不过周岁，必遇赦降，则晏然自出，复为平人，往往指望，谓之热，使怨懑之民，愤邑罪恐，凶狡之群，志满气扬，岂为民父母劝善沮恶之意哉？”，“今立法以禁之於前，而发赦以劝之于后，则凡国家之令，将使民何信而从乎？”两宋对赦免制度的极度依赖，严重破坏了法制的权威性。而也正是宋政府频繁赦免，尤其是频繁赦免重罪甚至死刑犯，严重破坏帝王法制权威，并渐渐丧失了威信，统治者在这种情况之下又不得不不推行新法以维护统治，这也是两宋编敕如此之多的原因之一。[8]

（三）功能考察：统治的艺术

犯罪之人不仅侵犯了直接受害者的权利，而且还冒犯了君主，“它是对君主人格的冒犯，因为法律体现了君主的意志。它是对君主力量的冒犯，因为法律的效力体现了君主的力量”。[9]刑罚作为一种惩罚权的运用结果是君主通过司法手段恢复君权权威性的工具，使人们得以知晓“法律不只是限制，而且通过惩罚违法其禁令者报复对其权威的蔑视”[10]。而对于赦免而言，其主动放弃了惩罚权的运用，转而运用“恩赐”的技巧来获取自身的权威性，通过宽容的政策来赢得治下臣民的回归与顺从。在封建时代，赦免就是一种统治者维护自身统治的工具，是一种统治的艺术。

从我国赦免制度最初的缘起来看，“赦”“宥”等刑罚宽免手段，所解决的是“法有穷而情无穷”的矛盾。由于法制的不健全，古代法律体系不完善，法律的功能性被置于同道德一样的地位。所谓天理、国法、人情，法律不过是并行不悖的三种社会调整手段而已。在这样的精神下，法律的内涵究竟是否精确，法律是否应当吸纳道德因素，道德能否以法外因素的身份来阻却法律适用等问题在古代法制中难觅其踪迹。自然，以刑为主的古代法制，在其规训臣民时，难免有苛政的质疑，在此情形下通过赦免制度，免除犯罪之人的刑罚是对法律不确定性以及不完善性的有益补充。因此，在我国古代，赦免制度的第一个功能就在于弥补法制不足。

我国古代赦免制度的第二个功能，在于巩固统治政权。在对古代赦免原因进行研究时，可以很清楚地看到频繁对不特定人赦免的原因在于存在削弱统治者政权巩固的现实情况。无论是囚犯堆积对统治带来的压力，还是叛乱对统治造成的挑战，都是影响统治者政权的客观现实。对于统治者而言，赦免并非自愿施于民的恩赐，而是一种非自愿的、被动的无奈抉择，用高尚的名义掩盖迫不得已的残酷现实。“中国的官员同时是政治家，更倾向于一种艺术，使不得不做出的决定，看起来是难以琢磨的、智慧的选择。如果承认是形势所迫将会降低他们的价值。”[11]赦免在古代正是一种巩固统治的艺术。

三、赦免制度的域外经验：美国赦免

（一）美国赦免制度概述

与美国前总统特朗普总统竞选失败一同冲上媒体头条的是特朗普卸任前的频繁赦免决定。11月25 日，特朗普赦免了其首任总统国家安全事务助理迈克尔·弗林。弗林是美国司法部特别检察官罗伯特·米勒历时两年“通俄”调查的关键人物之一，在调查过程中曾两次承认向联邦调查局人员撒谎。12 月22 日，特朗普再度赦免了15 人，其中包括因在“通俄”调查中作伪证而一度入狱的2016年特朗普竞选团队外交政策顾问乔治·帕帕佐普洛斯和荷兰籍律师亚历克斯·范德兹万，以及4 名因参与枪杀伊拉克平民被判12 年至终身监禁的前“黑水”保安公司雇员。12 月23 日晚，特朗普宣布26 项新的赦免，被赦免人员包括他的密友罗杰·斯通、其前竞选团队主席马纳福特和白宫高级顾问、其女婿贾里德·库什纳的父亲查尔斯·库什纳等。①https://baijiahao.baidu.com/s?id=1686955163152406138&wfr=spider&for=pc。最后访问时间：2021 年4 月12 日。根据美国司法部统计数据②相关数据见美国司法部：https://www.justice.gov/pardon。，特朗普任下发布的各种赦令只有94 份，而在被宣布败选后就接连签发了49 份赦免令，数量之多令人咋舌。根据美国宪法的规定，总统拥有不受任何程序限制的赦免权力，在赦免原因上仅仅排除了弹劾案。而与此同时，经自下而上通过司法部赦免事务办公室提交赦免申请而得到批准的赦免令，在2020 年仅12 份，当然这个数字与特朗普任下的赦免情况相比还是乐观的，毕竟在2017 年到2019 年的三年间特朗普仅批准赦令申请21 份。

“总统有意识地选择不赦免，或者只是出于某种原因象征性地使用他们的宪法权力。让当前局势不可容忍的是，官方提供的正常赦免申请渠道近乎关闭，受到制度、体系的阻塞，而制度的后门却打开了来。与现任总统有个人或政治关联的申请人可以直接绕过赦免事务办公室直达总统，无视其规定，通过底层阶级无法获取的特权获得赦免”[12]。特朗普政府在赦免制度上的作为并非此一政府之个例，此前就有诸多先例，如福特政府对前任总统尼克松的赦免，又如克林顿离任前的流水赦免。在2001 年1 月20 日，时任美国总统克林顿发布了141 份特赦令与36 份赦免性减刑令。尽管这些赦免决定已经在发布数周前有所告知，但是这次赦免仍然令人惊奇。首先，这些赦免签署在克林顿任期的最后几个小时；其次，大概有三十份特赦令没有经过司法部赦免事务委员会的前置性审理程序；最后，被赦免者存在极其特殊的身份，与总统本人有很强的关联性。被赦免人，最出名的可能就是被美国司法部通缉17 年的百万富豪马克·里奇以及可卡因贩运者卡洛斯·维尼亚利。似乎这些人之所以被赦免是因为与总统走的比较近。另外，值得一提的是，克林顿总统在其任下的前四年没有发布过一次赦令。[13]

“多年来，赦免在司法系统中没有发挥重要作用。最近几任总统都忽视或滥用了它（或两者兼而有之），刑事司法专业人士对它毫无尊重，公众也理所当然地对它持怀疑态度。”[14]美国赦免制度已经早早进入了制度的“后现代”，应然功能与实然功能的割裂，不得不使人思考为何强调有限政府的美国宪法会给予行政首脑这种如此不受限制的权力。

（二）美国赦免制度的缘起

美国的赦免制度来自英国。1607 年英国入侵北美，美国东部大西洋沿岸的13 个州沦为英国的殖民地，英国借机将自己的司法制度带入北美。当时的赦免权被委托给地方统治者，由其根据皇家的利益实施，具体由皇家总督、军官、大臣等行使。美国宣布独立后，赦免权归属各州，起初由议会行使，后来趋向于授权州行政长官。当美国先贤于1787 年起草美国宪法时，在借鉴英国的共和体制的同时，有意地排除了几乎所有皇家特权。例如，第2 条的“Take Care Clause Of Article Ⅱ”照顾条款，几乎排除了所有特权。但在事实上，制宪者又保留了一部分王室权威，即在没有规则的情况下做好事的权力。像英国国王一样，美国总统可以赦免反对他们政府的罪行。[15]其实在宪法的起草过程中，针对赦免权的争议是比较大的。在制宪会议上最早提出的两个方案是新泽西州和弗吉尼亚州的方案，两方案均取消了赦免权的规定。后约翰·拉特里奇对弗吉尼亚州的方案进行了修正，增加赦免权并置于行政权之下。另外还有一种方案，认为赦免权应当取得参议院的同意。但对于最后一种方案，由于与会人普遍感到参议院权力的庞大，拒绝了这一提案。而新泽西州与弗吉尼亚州取消赦免权的方案又不妥当。因此大多数人认同拉特里奇的意见，其中就包括汉密尔顿。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》中所说，“从人道与德政观念出发，此项特赦权应尽量少设限制与障碍。各国刑法均有很大的严峻性，如对不幸偶犯刑律案件，难求例外宽恕，则司法似将失于残酷。就常情而论，行政人员之责任愈少为人分担，其责任感势必相应增强”，因此将特赦权集中于一职一人之上，“当其念及某一同类的命运全系于其一纸命令时，他自然会小心谨慎；而为避免软弱或纵容之讥，亦使其具有另一种审慎心理。”[16]由此，在联邦层面由总统独享的赦免权的制度逐渐形成。

（三）美国赦免制度功能性审视

通过以上的或制度实践或制度理念的介绍，可以看出美国赦免制度的功能性集中于以下几点：

第一，维护国家利益。正如汉密尔顿所说，“在起义或暴动情况下，常会出现一种关键性时刻，如及时赦免起义或暴乱者，或可转危为安”，赦免具备的重要功能就在于把叛国阴谋谋杀于襁褓之中以维护国家利益，缓和国内矛盾。在美国内战时期，林肯多次向回归联邦的各邦颁发赦令，免除其叛国罪行。在内战结束以后，安德鲁·约翰逊也将赦免作为激励南方修正相关政治制度以及与联邦结合程度的首要工具。在维护国家利益这一点上，更为典型的是福特对尼克松的赦免。出于国家政治稳定的需要，不能对前任总统进行政治清算。当然，就从克林顿与特朗普的赦免来看，在其维护国家利益的同时，也会顺带维护自身的政治利益，使赦免成为一种广泛的、综合的利益维护工具。

第二，赦免是有罪与无罪的安全阀。即使是最好的司法体系也会存在疏漏，冤假错案或者基于不合理的刑法被判处刑罚是司法基于其确定性要求的必然后果。而同时，司法系统自身的纠错能力十分有限，这就导致了司法系统在运转时不断地消耗着社会正义成本——无罪之人被推入了司法深渊之中。据统计，美国有二百二十万罪犯关押于监狱之中，其占国家总人口的比例远超大部分西方国家。[17]美国以前面临着法制不健全带来的处罚不当扩张问题，现在面临着基于正当化程序设计的刑法规范过罪化的严峻挑战，赦免就起到了重要的衡平作用。但同时，我们也要看到美国赦免制度无法给罪犯提供较好的沟通渠道，而同时又存在非制度性的赦免后门，这说明这一功能仅停留于理念层面而在实践之中销声匿迹。

第三，干预联邦刑事司法政策。美国采取三权分立的政治结构，行政权与司法权互相独立但又相互制衡，通过赦免制度总统就可干预司法系统的刑事司法政策。老布什对陷入伊朗门丑闻的里根时期国防部长温伯格实施赦免的过程，就反映了其中存在着一定行政权与司法权之间的角力。[18]将赦免权力交付行政首脑实施，直接消除司法权所附加于公民之上的不利后果，实现了行政权力对司法权力的反向制约。

四、赦免制度的未来：基于功能性的反思

当前学者对我国赦免制度之适用虽有赞赏，但在其适用的频率与适用的类型上颇有微词，要求改造赦免制度，进行常态化赦免，[19]并增加赦免种类，在原有的特赦基础上吸收大赦、赦免性减刑与赦免性复权等类型，补足赦免类型短板。[20]铁肩担道义，妙手著文章，兼济天下、慈悲为怀，对罪犯进行赦免，仅从罪犯的个人利益视角与刑罚的目的视角来看当然是利好之策。但是任何制度都不是价值单一的，在制度设计中必须照顾多方价值，实现价值兼得才能防止制度在运转中的崩溃。赦免是一种事后的刑罚减免制度，它涉及的不仅仅是罪犯单个人，还涉及整个社会法安全感与国家的法稳定性。是否应当常态化运转以及是否增加赦免种类都需细细审查其功能面向。

首先是是否应当常态化赦免的问题。通过对以上古今、中外的赦免制度或实然或应然的功能性的考察，可以看到在我国古代，赦免的适用是为了维护政权统治、弥补法制之缺陷，归根结底是封建统治者维护自身统治地位、防止地方矛盾激化进而影响皇权的“绥靖政策”，因而在制度适用上常态化既可以有效缓解阶级矛盾，也可以弥补古代实体法严苛与程序法保障不足带来的法律控制过度的问题。美国常态化赦免表现为总统任期下因各种原因而实施的赦免。根据美国司法部官方统计数据，总统赦免决定大部分发生在任期结束时，小布什、奥巴马、特朗普政府都是任期届满前为展现本届政府之宽和或者出于其他政治性目的下发大量赦免令，而其赦免对象往往与自身存在一定关联性。诚然，常态化赦免是赦免之人道主义精神最为充分的体现，但是赦免的常态化实施根据制度的经验，要么发生在法制不健全的时代，要么发生在需要频繁赦免以维护国土安全的战乱时期。当下法制昌明，尚无美国过罪化的问题，也处在太平盛世没有古代严重阶级冲突问题，并无常态化实施的背景动力。而且以史为鉴，古代社会频繁赦免，对法治的严重破坏而导致的社会混乱是不可不察之事实。为追求人道化而常态赦免有不能忽视的后顾之忧。

再而是是否应当增加赦免种类的问题。在我国古代与美国都存在较为丰富的赦免类型，就连我国新中国成立初期的赦免也都存在赦免性减刑与赦免性复权等类型，我国当前的赦免制度仅吸纳特赦制度，确实存在赦免类型不够的问题。[21]当要注意，我国新中国成立初期赦免类型较多，源于实体法不健全，需要通过赦免进行补足。而古代赦免类型的多样，亦同法制健全程度、统治需要有关。另外，美国赦免制度之所以如此复杂，就在于对司法系统存在一定程度上的不信任，认为量刑过重或者行为人事后悔改时可以由总统进行赦免性减刑或者减免罚金。由此看来，赦免种类的增加更多的是体现对司法权力的制约与弥补法制的不足。我国当下强调依法治国，关于刑罚的从轻或减轻情节已经在刑法或刑事诉讼法中以明文的形式予以确定，在事后亦有减刑、假释等配套制度，在如此情况下赦免性减刑所承担的刑罚宽面精神已经得到了落实，法制健全无需赦免介入。[22]同时，我国赦免权掌握在全国人民代表大会常务委员会手中，它是我国最高权力机关的常设机关，其对于司法系统不存在制衡问题，因而权力制衡的功能性不需要追求。

因此，通过对赦免制度的功能性进行历史与比较考察，可以看出常态化赦免以及拓展赦免种类并非我国赦免制度所必须，而且强行在赦免制度上迈大步拓宽适用空间，不仅无助于价值兼得，还会导致当前的法治建设流于空谈。对于赦免的扩大应当持审慎的态度。