高小雯
(中南财经政法大学,湖北 武汉 430073)
适当性义务旨在规制金融市场销售者,要求其尽职推介金融商品、避免欺骗消费者。过往研究大多将金融行业视作一体以探讨适当性义务,鲜有针对保险业的研究。保险行业具有特殊性,明晰保险业适当性义务规范、探讨保险业适当性义务内涵对完善保险法和保护保险消费者具有重要意义。
适当性义务是金融市场金融消费者保护的重要制度。从这个概念提出至今,其仅零散见于部门规章制度,直至《九民纪要》①最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254 号)第72 条。才对适当性义务定义予以明确,但《九民纪要》将银行、保险、证券等金融行业视作一体规定,过于笼统,未考虑不同行业的差异性。义务是对义务主体行为的约束,既是约束,必定存在约束的界限,不同主体受约束的界限不能一概而论,因而将保险业、银行业、证券业不同行业的适当性义务等同视之不妥。保险业是金融系统不可分割的部分,在保险业履行适当性义务是保护消费者权益的必然要求。目前与保险业适当性义务有关的法律规范零散且模糊,不利于保险业适当性义务的实现。
法律规范是国家制定或认可关于人们如何行为命令、禁止、允许的一种规范,依靠法条表达,法条具有规范性意义(意指:之于行为人,其系有拘束力之行为要求;之于裁判者,其系有拘束力之判断标准)[1]。而对保险业适当性义务规范的法条无法达到上述要求。一方面,之于保险机构,法条规定零散,缺乏对机构的指引和规范,没有说明何为保险业适当性义务,保险机构要依据何种规定而行为,何为保险机构卖方拘束力行为要求。另一方面,之于裁判者,未明确适当性义务履行标准。这导致司法人员对适当性义务的判断具有不确定性。保险机构虽然想尽到适当性义务,但无明确法规可依循,无法获得清晰指引,却面临无法履行适当性义务的赔偿风险。司法实践中已出现保险公因司因未尽到适当性义务而败诉的判例①中国太平洋人寿保险股份有限公司豫东分公司、崔振东人身保险合同纠纷二审民事判决书(〔2020〕豫16 民终2949 号)。。在这种背景下,投保人和被保险人的权益也无法获得保障。因此,对保险业的适当性义务规范有待于进一步明确。
在金融市场中,消费者自主承担投资的风险,享受收益。随着金融市场逐步发展,各种新型产品走向市场,产品结构复杂,收益来源广泛,普通消费者对金融产品无法完全理解,卖方机构和消费者存在着严重的信息不对称,销售者出于绩效考量会故意误导、欺骗消费者,损害客户的权益。为保障消费者的权益,适当性义务的应运而生。其原本系规范证券业者之推介行为,即要求推介者在符合投资人需求的情况下推介适合投资人的商品,最早起源于美国证券交易所形成行业之自主规范,尔后又于证券交易委员会的行政规则中设立,形成有强制效力的规定。[2]中国引入该规定后,将适当性义务推及至所有金融行业,包含银行、证券、基金、保险业等行业。相较其他金融行业,我国对证券行业的适当性义务规范更成熟、完善。在证券行业中,《证券投资基金法》《证券期货投资者适当性管理办法》《证券法》都对适当性义务予以规定。而在保险行业中,投资型保险最先引入适当性义务的概念,但对适当性义务的规范亟需明晰。
法律中的诸多法条并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,形成规整。[3]对保险业适当性义务规范的条款零散、内容单薄、不成体系。
保险业适当性义务条款主要包括:一是要求建立风险评级制度。《关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知》②中国保监会《关于进一步加强投资连结保险销售管理的通知》(保监发〔2009〕10 号)第1 条、第6 条。要求对客户进行风险测评,以为客户推介相应风险等级的产品。《商业银行代理保险业务管理办法》③中国银监会《商业银行代理保险业务管理办法》(银监办发〔2019〕179 号)第32 条。指出,对保单利益确定的产品,对高年龄、低收入人群,保险公司要进一步复核保险产品适合性;对保费占收入比较大、缴费年限长的客户,要求客户签字知悉保单利益不确定的风险。《关于加强银行代理寿险业务结构调整促进银行代理寿险业务健康发展的通知》④中国保监会《关于加强银行代理寿险业务结构调整促进银行代理寿险业务健康发展的通知》(保监发〔2010〕4)第7 条。要求对购买投资连接型寿险的客户进行风险评级。二是《中国保险监督管理委员会关于推进投保提示工作的通知》⑤中国保监会《中国保险监督管理委员会关于推进投保提示工作的通知》(保监发〔2009〕68 号)第2 条。首次提到了“适合性”一词,要求推荐合适的产品给消费者,但没有说明何为适当性。该规定囊括所有的保险产品,未对人寿保险、财产保险单独区分。三是提出了适当性义务的概念。《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》①国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(国办发〔2015〕81 号)。指出建立消费者适当性销售,金融机构需根据产品和服务风险专业复杂程度,采用分级动态管理,完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度,将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。《九民纪要》对适当性义务的概念予以说明。但这两个规范文件针对所有的金融行业,没有对保险行业的适当性义务的内涵及性质作单独界定。
上述规定零散,有的提到了“风险评级”,有的提到了“推荐适当的商品”,不成体系,并且多为部门规章和行政法规的规范,缺乏高位阶的法律对其约束,尚无法条单独规范保险业适当性义务并明确该义务的范围、方式和履行程度。适当性义务的核心是推荐适当商品。何为适当性?如何推荐保险产品?如何判断保险机构尽到适当性义务?目前已有的条款无法回答这些问题。
法律需应用于实际,适用法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑推理的演绎,即为涵射。在一个与案件事实相符的法律规范下,将某具体的案件事实视为一个“事例”,而将之归属法律规范构成要件之下的过程则是小前提。[4]在司法实践中已出现援用适当性义务法条,判定保险公司未尽职履行义务、承担赔偿责任的案例。法官判决的过程就是涵射。鉴于法条本身模糊,涵射存在诸多问题。
第一,大前提要素不明。涵射首先需要对法律规范这个大前提进行拆分,将案件具体事实与法律规范构成要件进行匹配。法律规范的主要载体是法条,但目前没有单独规定保险业适当性义务的法条。根据《九民纪要》的定义,适当性义务包含“了解客户”“了解产品”“将合适的产品推荐给适当的消费者”。在保险业中,推介商品时需了解客户的哪些内容?了解保险产品的哪些方面?如何推荐才可视作适当?这些要素在法条都未得以体现。
第二,小前提事实认定问题。三段论中的小前提就是案件事实,将法条构成要件所指的要素在生活事件中完全重现。目前在保险业中适当性义务的构成要素模糊,判断者以“未经加工的案件事实”为出发点,将可能可以选用的法条一一检试,排除详细审视之后认为不可能适用者,添加经此过程认为可能适用的其他条文,根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实。[5]判断者即使列举全部保险业适当性义务条款,也无法将事实要素与法条进行对应,因为法条要素含糊不明,在这个背景下进行映射必然产生问题。裁判者虽然以原始的案件为出发点,但是在陈述过程中已不自觉将法条要素进行拆分,将事实的要素与法条要素进行对应,陈述过程中只采择其与法条要素有关的事实。基于法条自身模糊性,裁判者判断之时已加入了自己的价值判断,对部分案件事实剔除,选取自认为与法条有关的案件事实以作陈述。这个判断过程过于主观,也逐步失真。首先,判断者借社会经验予以判断,作为经验法则,其正确性取决于相应的经验继续存在。而保险业的适当性义务是一个新概念,实践中没有大量案例证明其经验性或重复性。保险机构、司法机关对此标准的理解都未形成一致,因而借助社会经验进行判断不成立。当欠缺可用的社会经验时,判断者必须依法律规定的观点来评断各该项事实的重要性。判断者于此就必须作价值判断了。[6]价值判断是一种采取立场的方式,其陈述判断者内心的评价行为。裁判者在心中进行了评价,但其评价依据的客观标准无法统一,各人理解不一致,具有强烈的主观性,以致价值判断对事实认定具有多样性。这造成实务中不同保险机构、司法机关对适当性义务的标准理解不一致,法律的确定性和可预测性缺失,不能针对不特定主体反复适用。
为何需对保险业适当性义务单独规范?适当性义务的概念最早兴起于证券行业。在我国,证券业适当性义务的发展也比保险业的完善。我国2017 年发布《证券期货适当性义务管理办法》,规定适当性义务具体要素,包括必须了解客户的内容、对产品风险评级依据、对客户风险评级的参考要素、如何推介适当性产品。《证券法》首次规定了适当性义务,将适当性义务从部门规章制度引入了高位阶的法律。适当性义务产生的背景是保护投资者,避免销售者出于信息优势误导、欺骗投资者,要求其尽职推介适合投资者的投资产品,让投资者在充分了解产品、知晓风险的情况下自主投资,承担风险,享受收益。
保险业不能完全援用证券行业、银行业、基金业的规定,是因为这些行业的主要功能是提供资金融通,售卖的产品本质是理财产品。消费者以投资为目的,购买投资产品,承担产品风险,享有投资收益,投资过程伴随着风险。面对纷繁复杂的投资产品,投资者需要在充分了解产品风险的基础上决定是否购买,是一种自担风险、自甘收益的过程。因此,证券、基金、银行等行业以风险本位的思路规范适当性义务,即将适当性义务等同于风险的匹配性,以卖方机构是否充分了解产品潜在的风险、客户风险偏好、客户风险承受能力、对其推介风险相匹配的产品来判断机构是否尽到适当性义务。
保险的本质是转移风险,即将个人损失转移给保险公司,然后再分散给社会大众[7]。消费者购买产品的目的是获得保障,不应该再承担额外风险。这包括两方面:第一,在保险事故发生之前,消费者已将风险转移给保险公司,不需为未来的事故担忧以期获得内心平静和安慰[8];第二,在保险事故发生之后,被保险人可以获得保险金以填补损害,无损失无风险。消费者已为未来潜在的风险支付了保费这一相应的对价,如若保险产品还要求消费者承担风险,这与保险初衷不符。消费者购买保险产品是希冀转移风险,而不是承担风险。因此,参照证券、基金、银行等行业适当性义务的规范,评估保险消费者风险承受能力,推介具有风险性的产品以规范保险业适当性义务不符合保险初衷。鉴于保险行业的特殊性,需考量保险业的特征,对保险业适当性义务单独规范并明晰其内涵。
随着保险业的发展,市场激烈竞争,各类金融衍生产品也愈加多元,在传统保障型保险基础上演变出一种新型保险产品,即投资型保险产品。目前对投资型保险尚无统一的定义,但是市场上已兴起各类投资型保险,如万能险、分红险、投资人身连结险。结合现有的产品来看,投资型保险的主要特征有三:其一,投资型保险产品除保障的功能外,附加了投资功能。投保人缴纳的保费一部是传统保费,被投入保险基金资金池,以应对未来风险发生之时所付保险金;另一部分则用于投资,投资债券、票据、基金,具有证券的属性。其二,具有风险性。投资的部分与其他投资产品类似,保险机构不承诺反本付息,由投资者承担该部分风险。基于市场变化,投资产品可盈利可亏损,盈利或亏损均由投资者承受。区别于传统保险,投资型保险无法获得事先约定可预估的保险金额。其三,不能独立用于投资。投资连结型保险需建立在保障的基础上,不论其投资标的如何,保费需有一部分用于保险,不能完全脱离保障功能,具体可参见《财产保险公司产品开发指引》。
投资型保险兼具投资性与保障性功能,投资部分具有证券的性质,与证券产品类似,由投资者出资购买投资产品并承受风险。投资型保险产品种类纷繁复杂,投资标的、投资机理非普通消费者能理解,需经由专业人员予以解释说明。一方面,投资者未必是作出投保决策之人,其依赖专业投资顾问或保险业者。另一方面,投资者未必有足够能力作出投保决定。[9]因此,投资型保险最先引入适当性义务的概念。投资型保险适当性义务的规范是否可直接适用证券行业的规定呢?抑或要求保险行业对其作出具体规范。
对此,需探讨投资型保险的法律定位:投资型保险受保险法的制约或证券法的约束,又或者同时受二者制约。对此,不同国家规定不一致。在美国,其同时受二者限制。以投资连结型保险为例,销售投资型商品需征得保险监管机构批准,但根据美国证券法,投资连结型保险属于证券,保险公司销售投资连结型保险产品需向证监会注册,依循证监会监管标准。[10]在我国,将投资型保险划分至保险业监管下更妥,理由如下:
第一,保障功能为基础。投资型保险具有保障功能的属性,不能脱离保险功能独立成为投资型产品。其根源还是保障型产品,只不过在保障功能上附加投资功能。为此,有学者主张产品保障性部分受保险法制约,投资性部分受证券法监管。该种设想虽然理想,但实践起来存在较大困难,因为有的保险产品虽然具备投资功能,如分红险,保险产品无独立的投资账户,投保人缴纳保费,由保险人集中经营运作,事故发生之时给予保险金,并适当分红,投资仅为概念上的意义,但无实体的界限,保险与投资功能融合为一体,无法剥离投资部分和保险部分,进而无法将产品性质区分以适用不同法律。将投资型产品视作一体考量更合适,投资型保险的基础功能依旧是保障,因而将投资型保险划分至保险法范畴规范更合理。第二,符合现行金融监管体制。[11]我国目前依旧施行证监会、银行保险监督委员会分业监管机制。投资连结型保险最先由平安人寿公司开发,被视作原保监会监管事项。虽然其性质类似证券,但是证监会不会介入监管,若保险业亦无监管,则产品处于监管的真空地带,不利于保护消费者。纵观历年颁布的规章制度,对投资型保险的规范都是由保险监督委员会制定、颁布。因此,将投资型保险纳入保险法规范是现行趋势。
投资型保险产品适当性义务可由保险法予以规范,那么传统保险是否有引入适当性义务的必要性呢?对此,各国家及地区立法不一致,美国对投资型保险予以规定,并且认为人寿与年金保险应适用适当义务。德国保险合同法规定了适当性义务,但未对保险类别作区分。我国台湾地区适当性义务规范对象包涵投资型产品与非投资型产品。本文认为传统型保险有引入适当性义务的必要性。其一,出于立法目的。适当性义务虽然起源于对推介投资产品的约束,但是根本原因在于金融商品复杂性、卖方机构专业性、买方理解有限性、消费者与卖方存在严重信息不对称性,因而要求卖方机构在了解产品的基础上充分揭示风险,结合消费者特定情况推介适合消费者的商品。适当性义务立法目的不仅仅出于对消费者投资风险的防范,而应当以保护消费者为原则。购买其他金融商品同样存在风险,出于保护消费者的目的,传统保险产品同样适用适当性义务的规定。其二,传统保险具有受信义务,即依存当事人进入特殊的信赖关系,适当性义务是受信义务具体化。[12]受信义务是受信人对受益人履行最大信任、诚信、坦白的义务,出于对受益人最高的诚信和忠诚,为受益人最大利益化考量的义务。[13]传统保险买卖过程存有受信义务,尤其常见于保险经纪人场景。鉴于保险产品复杂性、消费者理性有限性、经纪人专业性,投保人基于对经纪人的信任,依赖经纪人推介,经纪人基于投保人信赖为客户推介合适产品时,需考虑客户的利益,不能损害客户的利益,此为受信义务,进而得以适用适当性义务。
保险行业与证券行业、银行业、基金业存在本质的区别,需对保险行业的适当性义务单独界定。投资型保险与非投资型保险均应划分在保险业监管之下,应由保险法统一规范。按《九民纪要》说明,适当性义务包含了解客户、了解产品、将合适的产品推介给合适的客户三大要素。
在我国境内,除了证券业,其他金融业没有具体明确“了解客户”的具体内容。《证券法》《证券期货适当性义务管理办法》指出“了解客户”主要包含客户的基本情况、财产状况、金融资产、投资经验等要素。境外各国对此的规定也有差异:新加坡要求了解客户的学历、工作经历、交易经历、专业资格;①Monetary Authority of Singapore.Financial Advisers Act,cap.110,2018.欧盟要求了解客户的财产状况、投资目标、风险承受力。②EU.Markets in Financial Instruments Directive,2014.这些要求主要集中在券商业,旨在保护证券市场投资者。证券投资者的目标是投资增值以获取收益,而保险的本质是获得保障。投保是交与保费,以应对未来财产损失或者人身意外,以获得保险金的行为。客户的主要目标不是收益增值,而是获得保障,因而不能完全参照证券业的要求。
在保险业中,首先需要了解消费者的保障需求,消费者购买保险是为了应对何种风险。其次需要了解消费者寻求的保障周期。财产保险保险周期较短,每年可重新投保或结束投保,但人身保险投保周期较长,带有一定储蓄或投资性质。用户需求决定了投保年限、投保费率等要素。投保期限越长,市场利率不确定,保险业风险增加,保险金未来给付不确定性增强。再次,还需要了解消费者支付保费的资金来源,保费占收入比例。对于期限较长的人身保险,保费缴纳期可达至数十年,如若投保人无能力持续缴纳保费,则推介的产品不满足适合性要求。对于投资型保险产品,在上述要求之外,可参照证券行业的要求了解客户风险偏好、风险承受能力、对投资产品的预期及需求、投资经验、资金状况。
纵观与保险业相关的条文,都集中在对投资型保险的规定,没有涉及传统保险。传统保险是保险业的基石。投资型保险不仅有保障功能,在保障的基础上还具有投资性。鉴于投资型保险结构复杂、风险和收益不确定、投资部分风险由买方完全承担等原因,监管着重对其规范。但是,传统的保险产品也不应当被忽略,因为销售者售卖传统保险产品的过程中也会故意诱导、欺骗消费者,损害用户权益。适当性义务提出的初衷是为了保障消费者,因此,了解产品的范围产品的范围应当涵盖所有保险产品。
相比消费者,卖方机构掌握信息优势,在其推介产品之前需充分了解产品。对于非投资型保险,主要可归纳为三点:第一,需了解产品发行方为何。尤其是在销售中代销时,需了解发行方经营状况或信誉状况,以避免发行方倒闭消费者求偿不能的情形。第二,保险产品特征,具体包括保险产品类型,产品为财产保险还是人寿保险,其为责任险还是保证险,保障范围、保障期限、保险费率、保险金赔偿额。第三,理赔事宜。了解产品理赔流程、理赔条件、免赔条件等消费者特别关注的事项。对于投资型保险,在上述内容基础上需充分兼顾投资部分证券属性。销售者需了解产品的结构,收取的保费如何分配,是否存在独立投资账户,根据投资标的的流动性、投资产品的期限、投资范围等因素划分投资产品的风险等级。
针对适当性,有两个问题需要厘清:第一,是否需要规定详细的推介流程?目前德国要求进行询问、建议并形成书面报告,说明推荐的理由,证明适当性。英国也要求提供书面报告,阐明客户需求,解释适当性的原因以及客户承担的风险。①FCA.Conduct Of Business Sourcebook,2021.笔者认为法条需规范推介的流程。保险产品复杂性决定了每次推介场景的差异化。若无规范的流程,事后双方各执一词,无法还原推荐的具体场景。推介流程应当形成书面报告:一方面,保险机构在书面报告详述推荐的理由,在推介人口述不明的情况下给予消费者阅读报告、了解产品的时间,让客户理解为何适合该类产品;另一方面,书面报告规范保险机构必须履行的要点,这也是保险机构尽职履行义务的重要凭证。
第二,适当的考量标准为何?证券业的通常做法是对产品进行风险评级,再对用户进行风险评级,将二者评级予以匹配以作推荐,将适当性等同于风险的匹配性。笔者认为这不适用于保险行业。在证券业,投资者的需求是投资理财以获得收益,因而需要衡量投资金融产品的风险和用户对投资风险的承受能力。但保险业的本质是提供风险保障,消费者支付保险费的目的就是为了应对未来的风险,将风险转嫁给保险机构。因此,除了投资型保险产品,其他保险产品购买者不适用投资风险这个概念,根据风险以作匹配不妥。针对保险业,适当性的标准有待进一步考量。保险产品日趋复杂,对适当性义务的考量需结合具体场景分析,判断卖方机构是否为客户利益考量向其推介适合的产品,但核心要素包涵下述两点:
第一,需要考量交易目适当性,即消费者基于保障何种风险和保障期限购买产品。销售者若出于绩效考量,令消费者购买背离初衷的产品,即不符合适当性义务。例如,消费者因想获得稳定保障购买人身保险以获得确定的保险金,结果被恶意诱导购买人身投资型保险后,需承担保险金不确定的风险,这与消费者投保目的相违背。虽然两种保险从名称上无甚差异,但在产品性质和风险上千差万别。
第二,需考量消费者财务状况。交易是对自己或家庭未来的重要经济安排,对未来财务支出产生重大影响[14]。消费者财务状况包括收入占保费支付的比例、消费者可持续收入的能力、消费者已积累的财富状况。这些因素决定消费者是否有持续支付保费的能力。即使消费者有购买投资型保险产品的意向,但其财务状况不良,风险承受能力弱,属于厌恶风险型客户,向其推介投资型产品则不妥。
目前与保险业适当性义务有关的法律规范缺乏体系,法律适用存有问题,不利于保险业适当性义务的实现。保险业与证券、基金、银行等行业存在本质区别,因而不能完全援用证券业、银行业的规范。投资型保险虽然兼具证券性质,但脱离不了保障功能的本质。应将投资型保险适当性义务纳入保险法规范的范畴,传统保险也有必要引入适当性义务的规范。在此背景下,需从了解客户、了解产品、推介适当的产品三个维度明晰保险业适当性义务具体内涵。