专利循环诉讼问题浅析

□文/赵雪峰 蔡东臣

（南京理工大学 江苏·南京）

［提要］专利诉讼问题在我国由来已久，始终没有得到妥善解决。专利循环诉讼的成因主要有主客观两个方面，主观原因为双方当事人都希望借助专利循环诉讼获得利益；而客观原因则为我国目前将专利无效宣告认定为行政行为，将由无效宣告所引发的专利无效诉讼认定为行政诉讼。客观司法实践的错误认定为主观层面上的滥用诉权提供了条件。本文提出无效程序审级化的方法，该方法兼顾专利权的私权属性与公权色彩，具有更大的合理性。

一、专利循环诉讼概述

在专利侵权诉讼中，被告一方往往认为原告本不应具有专利权，专利行政部门也不该授予原告专利权。在此情况下，根据我国《专利法》的规定，被告一方有权向专利行政部门（即原专利复审委员会，下同）申请宣告原告专利无效。此时，由于法院无权对专利的有效性进行认定且专利侵权案件的判决需要以专利的有效性为依据，因此受理专利侵权诉讼案件的法院往往会中止案件，待专利行政部门对专利有效性做出决定后，再行审理。若专利被认定为有效，被告人便有可能败诉，进而对原告方进行高额赔偿；若专利被认定为无效，所谓的专利侵权便无从谈起，原告自然无法获得任何赔偿，甚至还要承担诉讼费用。如前所述，专利行政部门对专利有效性做出的认定对双方当事人的利益影响极大。因此，当专利有效性审查决定与预期不符时，双方当事人的一方出于对自身利益的考量，有可能将专利行政部门作为被告，向法院提起专利无效诉讼，要求撤销该决定。此时，专利的有效性又陷入不确定的状态中，受理专利侵权案件的法院只有继续中止诉讼。根据《行政诉讼法》第七十条规定，如果专利行政部门在专利有效性的决定过程中存在适用法律错误、违反法定程序等情况，法院会撤销该规定，并要求专利行政部门重新对专利的有效性做出决定。这时，无论专利行政部门认定专利有效还是无效，都不会让专利侵权诉讼中的双方当事人都满意。此时，不满意的一方当事人便会以专利行政部门为被告进行第二次诉讼。在第二次诉讼中，法院审理的对象依旧是专利行政的行政行为是否有法律规定的情形，专利的有效性与否也依旧不是法院的审理对象。如，在该诉讼中，法院认为专利行政部门依旧存在《行政诉讼法》第七十条规定的情况，便会再次撤销其决定，并要求其重新做出决定。由此可知，第三次、第四次，甚至第一百次针对专利行政部门的诉讼都有可能被提起。专利侵权诉讼也会因为专利权一直处于不确定的状态而中止。这便是所谓的专利循环诉讼。

二、专利循环诉讼成因探析

（一）主观原因：当事人滥用诉权。所谓滥用诉权，是指当事人并不是出于维护自己利益的目的，而是带着恶意提起诉讼的行为。专利权循环诉讼的主观原因就在于当事人出于恶意，滥用其诉权。一方面对于专利权人来说，其有提起循环的动机。通常来说，专利权人之所以提起侵权诉讼，是因为其认为自己付出千辛万苦才获得的专利权被侵犯了。此时，若被告人向专利行政部门申请专利并得到专利行政部门的支持，专利权人财产将遭受重大损失。在这种情况下，专利权人把专利行政部门推上被告席，似乎无可厚非。然而，在专利循环诉讼中往往少不了“专利流氓”的身影。专利流氓的目的并非维护其利益，而是恶意拖延诉讼，影响被告方的生产经营，借此达到调解结案谋求不法利益的目的。另一方面对于专利侵权诉讼中被告人而言，也有提起循环诉讼的动机。事实上，大多数循环诉讼都是由被告人一方提起。被告人反复提起诉讼的目的有二：第一，反复的诉讼使得专利的有效性处于不确定的状态，这样做可以拖延甚至避免支付高额的赔偿费用；第二，在专利有效性尚未确定时，被告一方可以继续侵权，进而抢占市场份额，攫取不法利益。

（二）客观原因：无效宣告被认定为行政行为。在实践中，专利无效绝大多数情况下被视为专利行政部门做出的行政行为，当事人针对专利行政部门提起的诉讼被视为行政诉讼。在行政诉讼模式下，法院只能对专利部门的行政行为进行形式审查，无法触及到实质内容，即专利是否有效。而法院的判决方式也极其有限，通常只有维持与撤销两种。若专利行政部门的决定被撤销，根据法律规定，其应当重新做出决定。当事人对于这个重新做出的决定，依然有权继续提起诉讼。如果将专利无效认定为民事纠纷，那么循环诉讼的问题便可以迎刃而解。因为在民事诉讼中实行两审终审制度，经过两级法院的审理，专利权的有效性便会得到法律层面确认，因此不会有循环诉讼问题。

三、专利循环诉讼解决方式

（一）专利权的特殊性。解决专利循环诉讼问题需要对专利权的本质有着明确且清晰的认识。本文认为本质是一种带有公权色彩的私权。

私权是专利权的本质属性，这一观点在我国乃至世界范围内得到普遍承认。不过，在人们自然而然地把专利权认定为私权的同时，总是忽视其带有的公权色彩。专利权的公权色彩主要表现在以下三个方面：第一，专利权的获得需要经过专利行政部门的授权；第二，专利权的转让需要登记；第三，专利权的维持也需要公权力。在我国，专利权人需要每年缴纳一定的费用，以此维持专利权。

当然，所谓的行政授权只是专利权产生的直接原因，而不是根本原因。登记生效主义和专利费的存在只是说明国家在专利问题上投注较多目光，专利权的私权属性并没有因此改变。

（二）民事诉讼模式的不合理性。专利权即使带有公权色彩，其本质依然为私权。因此，有部分学者主张采用民事诉讼的模式解决专利循环诉讼问题。在这一模式下，大部分学者主张引入相对主义的专利无效抗辩制度。

相对主义的专利无效抗辩，是指在侵权诉权中，被诉侵权人可以主张专利无效抗辩，即主张原告方的专利实际无效并借此请求法院判决自己并未侵权，这使得法院可以对专利的有效性进行审查并做出判断。但是，法院对专利有效性的认定并没有对世性，只针对个案生效。这也是“相对主义”四个字的由来。

本文认为，采用民事诉讼模式进而引入专利无效抗辩虽然可以一定上解决专利循环诉讼问题，但其不合理也很明显。首先，该模式忽略了专利权的公权色彩。专利权并不是纯粹的私权，其上有着公权的影子。即使法院对专利有效性的认定只对个案生效，并不具有对世性，但这种做法依然构成了司法权对行政权的干预，不应该实行。其次，法院的专业性有限。专利行政部门长时间专注于专利问题，审查人员既懂法律又懂技术。反观法院，其人员对于法律的认识或许会超过专利行政部门，但对技术的了解程度则远远不足。第三，由于法院与专利行政部门技术能力的不同、对法律理解的不同，两方对专利有效性的认定有时难免相左，此时就会导致各种冲突，而有些冲突有时又是难以解决的。举例来说，如果被告方在专利侵权诉讼中提起无效抗辩，又向专利行政部门提起无效宣告，那么此时为了避免重演以往的悲剧，法院必然不会等待专利行政部门的审查结果，而是自己对专利的有效性做出认定。若两者的认定不同，难题便会出现。如果认为当事人可以依据专利行政部门的决定申请再审，那么从本质上说，法院的判决依旧以专利行政部门的认定为准，针对该部门的循环诉讼必然会再度提起。如果认为当事人不可以依据专利行政部门的决定申请再审，也有不合理性。因为通常来说，专利行政部门在专利有效性认定上更为专业，法院的判决可接受性更低。最后，并不是所有的专利循环诉讼都是由专利侵权纠纷所引起，此时专利循环问题依然存在，且无法通过无效抗辩解决。

（三）对行政诉讼模式的不合理性。在我国司法实践中，专利行政部门对专利有效性的审查被认定为行政行为，当事人欲对该决定寻求救济，只能以专利行政部门提起行政诉讼。本文认为这样的做法并不合理，原因如下：第一，行政诉讼模式忽略了专利权的私权属性。专利权是私权，专利权人与申请无效人对专利权有效性的争议实质上是民事纠纷。无论专利是否有效，都与专利机关的利益无关。在专利无效诉讼中，将无利益关系的专利行政部门推上被告席，无疑是不合理的。第二，行政诉讼模式浪费行政资源。即使从今开始，所有的专利权人与被告侵权人并决定不再进行循环诉讼，行政和司法资源依然会被浪费。这是因为专利行政部门会对专利的有效性进行认定，而对结果认定结果不服的一方当事人会提起行政诉讼。对一审结果不服的当事人还有可能提起二审。在这种情况下，专利经历了一轮行政审查和两轮诉讼，造成事实上的“三审结案制”，浪费行政与司法资源。最后一点，将专利无效诉讼认定为行政诉讼会导致循环诉讼。这一点几乎将行政诉讼模式判了死刑。

（四）专利无效程序审级化的合理性。本文认为，专利无效宣告程序审级化是解决专利循环诉讼的有效方法。所谓专利无效宣告审级化是指将专利无效程序看作是一个审级，将审查专利有效性的专利行政部门看作是准司法机关，将专利行政部门对专利有效性的决定看作是准司法判决的制度。任意一方当事人如对该判决不服，可以对方为被告而不是以专利行政部门为被告向高级人民法院提起诉讼，由高级人民法院对专利的有效性进行认定，且该认定具有对世性，专利行政部门需要基于该认定进行专利权的登记和公告。

专利无效程序审级化的合理性如下：第一，该做法正确认识专利权的特殊性。专利权是一种带有公权色彩的私权。专利无效程序审级化是在正确认识专利权实质的基础上所提出的制度，该制度兼顾专利权的私权本质与公权色彩，既发挥双方当事人的主动性，没有错误地把专利行政部门当作被告人，又给予其足够的尊重，妥善地解决专利循环诉讼问题。第二，该做法有利于发挥专利行政部门的优势。日本在采用无效抗辩之后，出于对诉讼效率的追求，被告一方往往主张无效抗辩。因此专利特许厅的工作量大大减少。在我国，专利行政部门在专利有效性审查方面是最专业的机关，贸然采用民事诉讼模式引进采用无效抗辩制度，必然导致与日本相同的后果，浪费专利行政部门的优势。第三，该做法有利于提高司法效率。专利权有效性的争议经过专利行政部门的决定与高级人民法院的判决便会得到解决。无论是权利人还是无效宣告人都没有借循环诉讼谋取不法利益的可能性，促进了社会的公平正义。