移动APP的版权保护问题研究

冯国凯

（广东金融学院法学院，广东广州 510521）

在移动互联网时代，用户为了满足自身需求，可以在智能手机终端选择各种类型的移动APP软件，移动APP无疑给人们生产生活带来了诸多便利。基于用户群体的庞大以及用户需求的多样化，移动APP软件市场规模持续扩大且竞争日益激烈，随之而来的是APP版权侵权问题。移动APP从开发到测试最后到上线运营，不仅需要巨大的智力投入，还需要有相应资金的支持。而相关主体在未经APP版权所有者同意的情况下，对APP加以仿造，甚至在仿造APP基础上植入恶意代码，然后上传至移动应用市场的行为，不仅抢占了合法APP的版权市场，给APP版权所有者的版权利益造成严重威胁，而且用户一旦下载含有恶意代码APP，个人信息以及手机流量就会被盗取，给用户的人身以及财产权益造成巨大损失。例如在2019年，中国铁路官方移动APP就出现了各种类型盗版软件，而盗版软件的下载量最高达到了3000万人次。可见移动APP版权侵权问题已经相当严峻，严重影响了APP产业生态圈的可持续发展。因此，为了保障移动APP产业的健康发展，对移动APP的版权保护问题加以研究就显得很有必要。

一、移动APP版权的法律保护现状

版权作为激励智力创作者创作产品的重要法律制度，对创作者智力劳动成果起到了极大的保护作用，是现代社会必不可少的重法律制度之一。而对于移动APP而言，由于其也蕴含了产品研发者的大量智力劳动成果，当然也需受到版权法的保障。

（一）移动APP的概念及特点

（二）移动APP版权的法律保护框架

我国当前并没有针对移动APP版权保护的专门立法，在实践中，其作为具有财产价值的智力劳动成果，一般被纳入到计算机软件保护范畴，通过《版权法》（本文所称《版权法》同《著作权法》具有内涵与外延上的一致性）、《计算机软件保护条例》以及《计算机软件著作权登记办法》来对其进行保护。《版权法》第三条确定了计算机软件属于版权法意义上的作品，《计算机软件保护条例》第十四条确立了计算机软件的版权不以登记为成立要件，自开发完成之日便成为《版权法》的保护对象。《计算机软件著作权登记办法》通过对登记申请所需要的材料、文件及程序进行规定，明确了计算机软件的登记申请仅需符合形式要件即可。由于移动APP被纳入到了计算机软件保护范畴，所以移动APP当然也不以登记为生效要件，自研发者研发完成之日便成为《版权法》的保护对象。

（三）移动APP版权的侵权认定规则

在我国司法实践中，解决移动APP版权的侵权纠纷时，首要问题便是解决两移动APP是否相似，运用的基本规则为“接触+实质性相似+排除合理解释”。如果原告有证据证明被告能够接触到原告享有版权的移动APP，且两个APP存有实质性相似的内容，如果被告不能提供合理的解释来加以免责，则应认定属于侵权[2]。在认定侵权的基本规则中，对于“接触”一般包括两种认定方式，一为直接认定，如果被告曾经参与原告拥有版权APP的开发、设计等活动中，则可以直接认定被告具有“接触”事实。二为间接推定，如果原告的APP早于被告的产品上线或者进入公测阶段，且被告不能证明自己未接触原告APP时，则间接推定被告具有“接触”事实[3]。对于“实质性相似”，由于我国版权法仅保护表达，不保护思想，所以在实践中，一般适用“三步检验法”。第一步为抽象出两APP中思想的内容；第二步是过滤两APP中公共的部分；第三步则是将两APP经过抽象及过滤后所剩余的部分进行比较，看两者之间的相似程度。如果经过抽象及过滤之后，两APP剩余的部分相似程度极高，基本上可以认定属于“实质性相似”，反之，如果两APP剩余的部分相似程度较低，则就不属于“实质性相似”。对于排除合理解释来讲，只要被告能证明自己使用原告APP软件的行为属于合理使用范畴，便可以进行不侵权的抗辩。其主要的法律依据是《著作权法》以及《计算机软件保护条例》，理由包括以下几方面：其一，软件有其他合法来源，例如通过付费方式取得。其二，表达方式的有限抗辩，此种类型的抗辩是由源于《计算机软件保护条例》第二十九的规定①。其三，合理使用抗辩，即被告能够证明使用软件的目的是为了研究及学习的需要②，则也能够产生侵权上的抗辩。其四，软件反向工程的抗辩。软件反向工程作为被告学习前人优秀软件研发技术的手段，在实践领域中，对其合法性的认定上争议颇大。小型软件公司认为通过软件反向工程可以破解现有软件的代码信息，并以此为基础研发新型软件，对于软件行业的竞争能够起到很好的促进作用。而以软件开发与设计为主的大型软件公司则主张软件反向工程属于侵权行为，不利于对软件知识产权的保障。由于我国相关法律对此并未进行明确，且鉴于软件反向工程对软件的更新迭代具有重要的推动作用，结合我国当前国情，赋予其合法地位存在必然性。

二、移动APP版权保护面临的问题

结合我国移动APP版权的法律保护现状以及相关侵权认定规则，可以发现移动APP版权的问题主要集中在以下几方面：其一，登记制度存有缺陷；其二，侵权认定规则过于笼统；其三，行政监管过于薄弱，最终给移动APP版权生态圈带来负面影响。

（一）移动APP版权登记制度存有缺陷

一方面，由于我国的移动APP版权登记并非强制登记，而是由APP版权所有者结合自身情况进行自愿登记。并且，根据《计算机软件保护条例》规定，行政主管机构对APP版权所有者提交的相关材料仅进行形式上的审查。虽然形式审查的手续简单，并且审批迅速，能够在审查完毕之后立即公布，有利于软件信息的及时公布并提高行政主管机构的工作效率。但是，形式审查难以对所提交的材料真伪进行辨别，这就导致在实践中，可能会有投机分子基于恶意竞争以及抢占市场的目的，通过伪造相关材料的手段，来实行抢先登记的违法行为。此外，还可能存在移动APP软件开发企业基于抢占市场或者申请科研项目的需要，将尚未开发或者正在开发的软件，通过伪造虚假材料的方式抢先进行登记。而由于行政主管机关仅进行形式上的审查，导致很难发觉上述行为。

另一方面，对于版权登记的救济制度也存在缺陷[4]，当APP版权所有者向版权登记的行政主管机关提出登记申请时，如果出现相关材料不符合登记的形式要件，主管机关有权不予进行登记。但是，当行政机关做出行政决定后，却没有相关法律、行政法规却没有规定申请人的救济路径[5]。虽然主管机构不予登记，但依据法律的规定，并不影响软件的版权认定，但可能会影响到版权所有者的登记热情。

（二）移动APP版权的侵权认定规则笼统

通过上文的分析，可知当前对于移动APP版权的侵权认定规则基本按照软件版权的侵权规则进行认定。但由于移动APP具有诸如产品运行周期短、程序简洁等个性化特征，如果完全按照普通软件的版权侵权规则进行认定，则很难解决移动APP版权所面临侵权问题，也很难实现对移动APP版权的保护。

在对移动APP版权的“实质性相似”进行判定时，我国一般采用抽象分离法，但由于移动APP的更新速度极快，部分APP的市场存活率极短，从公布到被取代大概只有不到一年的时间。所以在实践中便可能出现当原告方基于移动APP版权被侵权而诉诸法院时，法院尚未审理完毕的情况下，被告的APP已经代替了原告方APP而占据了市场中的地位，原告已经退出了移动应用程序系统。此时，即使法院最终判决被告的侵权行为成立，对原告方来讲也很难再进入该市场，严重损害了原告方的维权的积极性。

近年来前列腺癌（prostate cancer）的患病率逐年增加，前列腺肿瘤正成为严重影响我国男性健康的泌尿系疾病，严重影响着老年男性的健康和生存质量。极大多数患者都将逐渐发展为去势抵抗性前列腺癌（castration resistant prostate cancer，CRPC）。目前，国内外已经有大量关于前列腺癌预后因素的研究，大多数为单因素研究，缺少对CRPC的预后影响因素的系统研究。因此研究CRPC发生发展机制及其预后影响因素并针对性制定诊疗方案以期延长患者生存时间是目前研究热点。本研究通过回顾性研究的方法对纳入病例进行分析，探讨CRPC预后影响因素。

除此之外，在移动APP版权侵权的抗辩事由中，其中一项是软件反向工程的抗辩，即虽然被告能够证明确实存在侵权行为，但是，如果被告以自己使用该涉案APP的原因是为了研发相关技术，然后加以创新，以促进软件行业的进步为理由进行抗辩时。由于我国现有法律并未对软件反向工程的合法性做出安排，审判机关在对判断该抗辩理由是否成立时，完全依据自身的经验判断，此种情形下，鉴于审判者对法律规范以及事实认定的理解存在个体差异，同案不同判的现象由此可能产生，最终对司法公信力造成影响。

（三）对移动APP版权的监管薄弱

面对当前频发的移动APP版权侵权纠纷，可知，当前对移动APP版权的监管环节过于薄弱，对移动APP版权的监管不仅涉及到相关行政主管机构，也涉及到了APP应用商店。

一方面，对于移动APP的行政主管部门而言，主要包括工信部、网信办、版权局等单位，但由于法律并未对各机构的行政职能进行明确划分。由此可能导致各行政主管部门在对移动APP市场进行监管时，出现监管的重叠与缺位现象，不仅造成了行政资源的浪费，也导致移动APP的侵权行为难以被遏制。此外，移动APP作为技术支撑下的新兴产业，在监管方面也需要技术的支撑，但是，由于相关监管部门对于具有相应经验的技术人才的缺失[6]，导致在监管过程中很难进行有效监管。

另一方面，对于APP应用商店而言，其作为移动APP进入市场的最后一道防线，理应承担更高的注意义务。但是，现实中APP应用商店的市场准入主要依据工信部发布的规范性文件③，即仅需取得ICP许可以及CP许可，就可以成立应用商店，并能够提供应用平台服务[7]。使得相当多的网络公司都可以成立APP应用商店，例如当前存在的腾讯应用宝、360手机助手、华为应用市场、腾讯手机助手等等。据不完全统计，中国的应用商店已经达到400余个。而且鉴于现在移动APP的发展速度极快，APP应用商店为了获取更多利益，其对移动APP的准入门槛极低，而且不会对开发者上传的APP进行实质性审核，导致实践中的移动APP开发者跟风、抄袭现象频发，也使得移动APP版权侵权问题显著。

三、移动APP版权保护的必要性分析

当前的移动APP版权保护不论是从版权登记还是侵权认定规则抑或是相关监管层面均存在诸多问题，导致盗版侵权乱象问题难以得到解决，不仅损害了移动APP版权市场的健康发展秩序，也给用户的手机安全带来了极大的威胁，因此，不论是从移动APP版权的市场角度还是移动APP用户角度，都有对其版权保护的必要性。

（一）维护移动APP市场秩序的要求

对于移动APP而言，从想法的形成到进行研发最后再到投入市场，都需要相关技术人员花费大量的时间及经济成本。而当移动APP投入市场之后，基于其获取的便捷性，不法分子很可能将其软件代码破解之后然后进行仿造，产生盗版甚至山寨的移动APP，并将其上传至应用商店。而该种仿造、盗版行为不仅不需要过多的资金以及技术的投入便可以抢占正版移动APP的市场资源，而且还可能会给相关研发主体带来严重的经济损失，严重挫伤其研发积极性。甚至由于监管力度的薄弱以及从事盗版软件获益的丰富，导致原本从事正版APP的研发公司也开始推出盗版APP，如果不加以根治，必然产生劣币驱逐良币的逆市场淘汰现象，给移动APP市场健康发展秩序造成严重威胁。因此，为了维护移动APP市场秩序的，有必要对移动APP的版权进行保护。

（二）保障APP用户手机安全的要求

大多数侵权移动APP其一方面可以通过抢占正版移动APP的市场来获取点击流量，另一方面则可以通过将正版APP的代码进行破解之后，在其中植入恶意的病毒、广告插件以及吸费指令等隐蔽程序。而由于盗版APP与正版APP在名称、图标、颜色以及介绍方面均相同或者类似，对于APP用户而言很难分辨真假，当用户在应用商店下载该盗版APP后，在使用过程中，骚扰广告、消耗流量及存储空间、盗取用户的通讯记录乃至账号密码现象常见，严重威胁了APP用户的手机安全[8]。因此，基于保障APP用户手机安全的要求，有必要对移动APP的版权进行保护。

四、完善我国移动APP版权保护的建议

对我国移动APP版权保护有其必要性，在具体完善措施方面，需要针对移动APP版权当前所存问题，并结合移动APP产业的特点，分别从登记制度、侵权认定规则层面以及综合监管层面对其加以完善。

（一）完善移动APP的版权登记制度

一方面，鉴于移动APP版权登记的形式审查制度难以对所提交的材料真伪进行辨别，可能使不法分子产生投机行为。但另一方面，根据我国现在软件登记情况，我国行政主管机构的软件版权登记数额仅2018年，就超过了110万件，而其中APP的版权登记占整体登记数额的25%左右，可以看出移动APP的版权登记数额巨大。如果适用实质审查，对于行政主管而言，在及时审查方面，存在极大难度。所以鉴于形式审查制度所存在缺陷以及实质审查制度的不现实性，可以通过增设“预登记”环节的方式来对移动APP的版权登记制度加以完善。对于预登记而言，其主要适用于已经开始投入研发但尚未研发完毕，并且版权所有主体已经进行了市场营运的移动APP。当版权所有者符合预登记的条件时，即使相应的移动APP尚未研发完毕，也可以向相应的版权登记机构提出申请，从而能够有效避免有投机分子基于恶意竞争以及抢占市场的目的，通过伪造相关材料的手段，来进行抢先登记的违法行为。

此外，还应建立版权登记的救济制度。当版权登记机关拒绝为申请人登记或者撤销登记的，应书面告知版权申请人拒绝及撤销的理由，并告知其在限期内有申请行政复议、行政诉讼，或者在不足资料之后重新进行申请的权利。此外，还应赋予第三人提出登记异议的权利[3]。当版权登记机关受理版权登记申请后，应首先进行公告，并设立一定的异议期限，在特定期限内允许第三人提出登记异议。最终在登记层面，实现对移动APP版权所有者的保障作用。

（二）明确移动APP版权的侵权认定规则

针对移动APP版权行业的运行周期短以及程序简洁的特点，法院在对涉案APP进行实质性相似的判定过程中，可能存在案件还没有审理完毕，原告移动APP的市场已经为被告APP占据，即使法院判决被告APP侵权，似乎也于事无补的情况。所以，法院可以结合移动APP版权行业的特点，通过直接对比涉案APP程序源的方式，来对实质性相似进行判断。该种判断方式不仅能够更加快速便捷对涉案APP是否相似作出判断，而且对审判人员的要求也较为简单，即无需完全了解相应的软件开发技术，仅需要按照程序源进行对比。

当被告APP确实构成侵权，但如果其以软件反向工程进行抗辩时，由于传统版权法对软件反向工程的相关利益关系缺少具体评价[9]，所以导致在司法审判中，软件反向工程是否能作为合理地抗辩理由也存在诸多不同意见。一般而言，虽然有观点主张软件反向工程属于剽窃行为，但鉴于其在促进社会科学文化的发展、减少社会经济成本方面都具有显著的优势性，所以，以软件反向工程进行抗辩也就具有合理性。同时，由于软件反向工程确实与抄袭、剽窃行为具有类似性，所以必须通过立法对其判断标准进行明确，具体可以从使用主体、使用目的以及使用方式等来加以明确。

（三）加强对移动APP的综合监管

当前移动APP版权侵权现象的日益加剧也能在一定程度上说明有关主体在监管层面的缺位。为了更好维护APP版权所有者及相关使用者的合法权益，有必要从行政主管部门角度以及APP应用商店角度来加强对移动APP的综合监管。

对于移动APP的行政主管部门来讲，为了防止发生监管的重叠与缺位，应将有关部门监管职责进行明确化、具体化，使各个部门能够明确本部门的权力行使范围。同时，各部门在行使监督权时，也并非孤立行使，而需要进行信息联动，通过对各部门的职权范围加以协调，最终形成完善的行政监管体系。此外，对于监管主体而言，基于技术人员的缺失而导致难以有效监管的问题，应通过聘请具备相关技术的人员或者加强工作人员对相关技术的学习，来解决监管的有效性问题。

行政监管体系不仅包括对移动APP的市场行为加以监管，也包括了对APP应用商店的监管。移动APP应用商店具有对移动APP上线审查的义务[10]，行政机构可以通过出台规定的方式对应用商店在进行审查时所遵循的标准加以明确，并进行监督。具体可以从APP版权主体的身份信息、资质说明、系统功能等程序内容以及是否存在恶意病毒、广告插件以及吸费指令等实质内容进行核实，确保移动APP不存在违法行为。对APP应用商店审查标准的法定化不仅能够减少实践中的移动APP盗版、侵权现象，而且也能促进APP应用商店审核工作的稳定。

结语

从现有背景来看，移动APP产业自身不仅呈现出迅猛发展的态势，而且也给周边经济带来了诸多红利，是社会向移动智能化发展的必然产物。然而，在移动APP产业迅猛发展的同时，移动APP的盗版侵权问题也成为“重灾区”，不仅严重影响了APP行业的市场秩序，形成劣币驱逐良币的不良氛围；甚至还会影响到APP用户的手机安全，侵害用户的合法权益。因此，对移动APP的版权保护问题进行研究有其理论价值以及实践意义。具体应结合当前所存问题，完善移动APP的版权登记制度以及侵权认定规则，并从相关部门的行政监管以及移动APP应用商店角度来实现对移动APP版权的保护。同时，由于移动APP产业的发展速度极快，并且在发展过程中可能会不断出现新情况、新问题，所以，未来仍需对该问题进行持续性关注，只有不断总结、不断完善，才能最终促进移动APP产业的持续向好发展。

注释：

①《计算机软件保护条例》第二十九条：软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

②《计算机软件保护条例》第十七条：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

③“三步检验法”又被称为三步测试法、AFC测试法，即抽象-过滤-对比”（Abstraction-Filtration-Comparison）。