论“零负团费”法律治理

□文/田浩文 冯一鸣

（1.北京师范大学法学院北京；2.浙江大学管理学院浙江·杭州）

［提要］“零负团费”现象传入我国已久，我国也陆续出台法律法规，认定其为违法。但直到今天，“零负团费”现象仍然屡禁不止。通过分析，发现在立法规定上和执法机制上均存在着诸多不足。针对发现的不足，建议从立法上完善旅行社责任、增加合同细节内容等方面进行完善，执法上建立多种有效的执法机制，快速发现问题处理问题，保护旅游消费者的合法权益。

随着我国国民收入的不断提高，国内旅游市场也不断火爆。保护旅游消费者的合法权益是整治旅游市场的头等大事，也是贯彻依法治国、以民为本的应有之义。其中，打击零负团费现象，整顿不合理低价游，打击强制购物，一直是各旅游地旅游执法部门的重要任务，也是当地提升地方声誉的重要手段。

目前业界对于零负团费现象有了深入的研究，从零负团费的起源、运营方式、危害、法律规定等多方面进行了分析，对如何解决零负团费问题也从改进法律规定、加强消费者防范意识等方面提出了一些建议。但是，立足于当下，在《旅游法》出台7年后零负团费现象仍然屡禁不止的背景下，如何更有针对性地从立法与执法层面提出建议，是本文试图解决的问题。

一、“零负团费”法律治理研究综述

零负团费主要指旅行社通过旅游者购物和参加自费项目等旅游消费环节向相关旅游企业收取佣金作为其营业利润主要来源的一种组团旅游经营方式。它产生于1995年左右的新马泰游，在国内出现于2000年左右的海南游，随后在全国大范围蔓延。在这种模式中，旅行社承诺不向游客收取在旅游目的地的接待费用，甚至倒向游客支付一定的补贴鼓励其出游，而后通过游客在目的地的购物、消费项目收入来弥补团费损失并获取利润。该模式常常以“自愿的市场交易行为”的名义实施诱导、欺诈、强迫游客交易等行为。其始发性成因主要包括行业压力过大导致的压价竞争、产品同质化、游客贪图便宜的消费心理等，其危害主要包括对消费者权益的侵害、对旅游目的地形象的损害、旅行社违规操作对自身品牌声誉的损害、对旅行社行业整体声誉的损害、对导游行业的损害等。

当下有诸多学者对零负团费现象提出相关解决措施。其中，一个重要的分析角度是法律治理，主要包括违法性认定、立法与执法方面。在违法性认定方面，傅林放认为零负团费导致低价竞争和购物纠纷成为我国旅游市场的顽疾。更深层次的危害还在于在旅游市场形成了“劣币驱逐良币”的效应。王惠静认为，零负团费经营模式下，旅行社和导游会采取诱导、欺诈、强迫交易等违法行为侵害旅游者的合法权益。宋汉林认为，零负团费经营加剧了旅游市场的恶性竞争，侵害了消费者权益，危及旅游市场的有序发展。在立法与执法方面，李莉认为要完善零负团费的法律认定体系，包括“不合理低价”、“诱骗和强迫”、“购物场所”的认定，规范旅游合同，细化内容条款，以及加强旅游市场的自律和他律。王惠静认为，可以允许旅行社指定购物场所，限制购物次数，强化旅行社的信息披露义务，并且将旅行社先行赔付责任和旅游服务质量保证金相衔接。傅林放认为，一方面要通过正面立法将旅行社的佣金数额控制在合理限度内，进而让旅行社把经营的关注点转移到提供高品质旅游服务上来；另一方面要通过严格的法律责任后果倒逼相关旅游企业主动将佣金控制在合理限度内，包括消费欺诈的连带责任和消费纠纷中的协助责任。

分析上述已有研究，发现有三个方面的不足：第一，现有研究尚未系统地分析零负团费现象在多个法律中的一般违法性，导致实践中零负团费相关法律案件的判定依据受到限制，且使得研究所提建议与其他相关法律关联性不足，难以形成合力。第二，学者们分别对《旅游法》对零负团费的相关规制提出了完善建议，但尚未全面系统地从《旅游法》相关概念、与其他相关法律的关系，零负团费现象的盈利模式、业务板块以及消费者权益等多个方面展开探索，有“头疼医头，脚痛医脚”之嫌。第三，现有研究大多在执法方法、执法理念上提出建议，对机制角度的创新缺乏系统的关注。

为了弥补上述空白，本文从违法性认定、立法与执法三个层面，对“零负团费”法律治理进行系统、全方位的再探讨。首先，全方位地探究零负团费现象在多个法律中的违法性，为实践过程中的法律判定提供较为全面的参考。之后，分别从立法、执法两个方面分析治理的不足，并提出改进建议，前者全面分析《旅游法》相关规定的不足，后者着重关注长久以来受到忽视的零负团费执法机制创新。

二、“零负团费”一般法违法性认定

要探究零负团费法律治理的不足，首先应全面分析其违法性。这种经营模式违反了《合同法》《刑法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》和《旅游法》的相关规定。

《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从事零负团费的旅行社为常利用游客贪图便宜的心理进行夸大、虚假宣传，在“少费用”甚至“无费用”的宣传口号下隐藏了附加购物项目、虚假商品价格，违背了诚实信用原则。而当游客发现还需要强制购物时，合同目的也就无法实现，就会产生合同诈骗以及解除合同的风险。

根据笔者在裁判文书网中的检索，在2019年，与旅游相关的强迫交易罪就有130件，最近3年内相关案件就有244件，性质恶劣，且有多发趋势。其中，不乏从事零负团费的导游，这构成《刑法》第226条的强迫交易罪。此外，旅行社以非法占有为目的的虚假宣传行为和合同诈骗行为如果数额较大，达到了刑事立案标准，可以构成合同诈骗罪。

零负团费模式侵害了《消费者权益保护法》规定的消费者所享有的权利，包括知情权、自主选择权和公平交易权。旅行社虚假、夸大处理过的信息（如食宿安排、旅游线路、具体旅游项目价格等）是片面的，他们往往为了节约成本、刺激消费而在实际过程中更改行程、减少旅游项目安排，使旅游消费者的知情权遭到侵害。地接社时常未经消费者选择而替代组团社接待游客，这种强制性的旅游服务主体更换，以及未经游客同意带至购物场所消费的行为，都侵犯了消费者旅游的自主选择权。一般情况下，从事零负团费的购物商店必须售卖高于市场价的商品，以此补贴其为游客提供吃、住、交通的成本，这侵犯了消费者的公平交易权。

零负团费模式违反《反不正当竞争法》的相关规定，存在商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第七条第二款规定：“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”。在实践中，地接社为了争取客源会向组团社提供回报，购物商店为了吸引游客也会给地接社提供回报，这种回报通常不会计入账目或者隐蔽入账，这构成商业贿赂行为。《反不正当竞争法》第八条规定了经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假宣传或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。但是，零负团费模式的虚假宣传行为层出不穷，旅行社夸大、模糊宣传，其承诺的高端项目基本不会满足消费者的心理预期，构成虚假宣传行为。

三、“零负团费”法律治理的不足

（一）《旅游法》立法的不足。自1999年《导游人员管理条例》、2001年《旅行社管理条例》、2009年《旅行社条例》相继对零负团费相关现象作出约束后，2013年颁布的《旅游法》将保护旅游消费者合法权益和规范旅行社的事项提升到法律的高度。第35条明确禁止了零负团费现象：旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。第二款规定旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。第三款规定了旅行社的先行赔付机制：发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。通过法学分析，发现《旅游法》有诸多内容有待完善，主要包括：第一，“不合理低价”认定困难。依据该条目，原国家旅游局2015年颁布的《关于打击组织“不合理低价游”的意见》指出，不合理低价是指背离价值规律，低于经营成本，以不实价格招揽游客，以不实宣传诱导消费，以不正当竞争扰乱市场。在文件中认定四种“不合理低价”的行为。旅游部门在一般情况下需要制定指导价格，但无法事实上对所有的旅游线路提供指导价格，旅游行政执法部门在认定“合理价格”上存在难度。而且旅游价格会随着淡季旺季、社会形势的变化而变动，出台的旅游指导价也并不能完全指导所有情形下的价格，对于合理价格的认定还需要行政执法部门根据自身工作经验来认定，困难较大。第二，“诱骗”一词容易产生法律适用障碍。“诱骗”体现了这种行为的违法性，涉及当事人的表意真实性。但是，最高人民法院颁布的《关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》以及《合同法》《消费者权益保护法》在表示相近意思时使用的是“欺诈”一词。在保持法律体系的统一完整前提下，使用“诱骗”可能会导致不必要的法律适用障碍。第三，“回扣”的认定有待明确。回扣是一种在经济活动中，卖方暗中以现金或其他形式向买方支付的账外返还的款项，它区别于“佣金”，即经营者（包括买方和卖方）以明示的方式向中间人支付的需要如实入账的酬金。应禁回扣而不禁酬金，但本条目尚未对二者加以清晰划分，容易导致法律判别错误。第四，虽然本条禁止指定购物场所，但是旅行社能以“展览中心”、“博览会”为名义改头换面，继续推行强制购物，形成法律规避。第五，《旅游法》第35条第三款规定了旅行社的先行赔付责任，《旅游法》第31条规定了旅行社应当缴纳旅游服务质量保证金，但并没有规定旅行社不先行赔付的法律后果，导致旅行社逃避先行赔付，拖延至诉讼进程中，而游客出于时间、精力等因素考虑并没有强烈的诉讼意愿，游客的合法权益不能及时得到维护。第六，《旅游法》第31条规定，在旅游者权益损害赔偿和游客人身安全有危险紧急救助时可用质量保证金。但游客遭遇强制购物时并不在此范围内，基于保护旅游消费者的出发点，应当扩大该旅游服务质量保证金的适用范围。

（二）执法的不足。在执法方面，通过目前的新闻报道来看，管理部门大多采取召开动员会、开展专项行动等“运动式执法”模式，即在一段时间内集中力量整治零负团费现象。运动式执法具有可以突破常规体制、集中力量整顿、短时间内高效解决问题的优点，但劣势也显而易见，缺少固定体制，无法从根本上治理，还极有可能产生行政行为违法乃至更为严重的社会矛盾。

此外，零负团费的整治往往需要文旅、公安、工商、税务、司法等多部门联合，多部门的参与就意味着沟通管理难度较大。这种执法体制多是通过事后对旅行社以及商家的查处进行，缺少对旅游者发生纠纷当时快速解决机制，舍本求末。“迟到的正义即非正义”，如果能够构建一种旅游者发生纠纷时迅速报告、执法部门迅速解决纠纷的机制，其取得的效果必将优于目前这种集中执法方式。

从现实中各旅游地每隔几年就要开展一次专项整治的周期来看，运动式执法能够取得短期的良好成绩，但长期来看，由于形式的单一，以及执法周期短，会造成零负团费现象“死灰复燃”，这也是为何零负团费现象屡禁不止的主要原因。

四、“零负团费”法律治理的改进

（一）立法角度——完善《旅游法》相关规定。在立法角度上，在全面关注《旅游法》相关概念、与其他相关法律的关系，零负团费现象的盈利模式、业务板块以及消费者权益保护的基础上，针对上文分析的立法出现的问题，提出以下建议：第一，首先规定在旅行社应当履行先行赔付义务而不履行的情况下，应当承担的法律责任。因为在法律不规定行为后果的情况下，行为主体很难会积极主动地去承担本条的责任，本条款也就很难在实践中得到应用。对于旅行社来讲，其不主动适用该条款先行赔付，并不会产生不利影响，反而拖延至诉讼，等待旅游者主动撤诉甚至对其更有利。因此，从保护消费者权益角度出发，同时为了完善法律规定，应当首先规定旅行社在应当履行先行赔付义务而不履行的情况下，应当承担的法律责任，并且这种法律责任应当从严设定。第二，扩大旅行社服务质量保证金的适用范围。上文分析中，可以看到该服务质量保证金适用范围有限。为了有力地约束旅行社，应当规定如果游客在旅游购物过程中发生质量纠纷，行政执法部门可以用该笔保证金对游客进行赔偿。第三，增加规定旅行社应当披露的内容。在不侵犯经营者权益的前提下，在《旅游法》规定的旅行社合同信息披露范围内，增加部分旅游基本成本费用的相关信息，包括住宿、餐饮、景区门票等费用，通过明确各项活动内容，消除对旅游者的附加消费。第四，消除概念混淆，统一法律规定用语。将原有的“诱骗”一词改为“欺诈”，并对“回扣”和“佣金”作出明确区别。

（二）执法角度——建立长效旅游执法机制。法律既然已经规定了零负团费现象为违法，但这种现象仍然屡禁不止，关键就在于执法的质量上。从执法角度出发，建立长期稳定的执法机制，以从根本上发现问题、解决问题，实现对零负团费现象的高压监管，“露头就打”，才能切实保护消费者的合法权益。

1、快速纠纷解决机制。《旅游法》第35条还规定了旅行社的先行赔付责任，该规定能够先行退赔给消费者。但是，本条规定也存在适用上的不便。首先，适用先行赔付的前提是“违反前两款规定”，旅行社和导游可以采取各种手段规避前两款规定，使购物活动是“推荐性质”而非“强制”，是游客“自愿”要求而非“强制”。如果旅行社拒绝旅行先行赔付责任，双方就只能诉诸法律，进行民事诉讼。发生纠纷的旅游购物价格一般都在千元以上，因此如不满足民事诉讼速裁程序中标的额为平均工资30%以下的规定，只能适用简易程序或普通程序。而简易程序审判期限最长也要3个月，这对于身处异地的游客付出成本高，难度大，这类案件很可能以游客不愿继续诉讼而撤诉告终。

为了防止这种情形的出现，应建立符合国情的旅游纠纷快速解决机制：首先，立法规定旅行社不履行先行赔付责任的法律后果。由于目前《旅游法》第31条与第35条只是规定了旅行社应当缴纳旅游服务质量保证金以及旅游者可以要求旅行社先行赔付，但没有规定旅行社不先行赔付的法律后果。这就容易导致旅行社在出现问题时拖延赔付，旅游者只能进行法律程序。本条规定也就没有应用的意义。因此，为了保证本条规定能够发挥应有的作用，应当首先规定旅行社不履行先行赔付责任的法律后果。其次，当出现旅行社不履行或者认为其不需要旅行赔付责任，发生纠纷时，可以由旅游执法部门或者当地价格认定中心，进行快速的纠纷解决。《旅游法》第35条的核心问题在于如何认定“不合理低价”，行政部门在认定市场价格上更具有实践经验的优势。由行政部门进行认定纠纷是否属于本条规定的情形，其效率要比民事诉讼程序高。如果出现认为旅行社不需要履行责任，消费者仍不满意的情况，再行诉诸法律解决纠纷。通过这一行政机关先行解决的机制，也可以有效筛选案件，保证纠纷的公正及时解决。

此外，惩罚性赔偿适用的条件可以认为是购物点与旅行社有联系，在发生强制购物情形时可以由旅行社代为赔偿。但是，购物条款的例外，即旅客要求购物，并自主选择购物点。发生购物纠纷时，此时的法律关系是游客与购物点双方的法律关系，消费者仍然面临着耗时耗力的困难去解决纠纷，合法权益很难得到保护。在解决此类纠纷时，行政执法部门更应当发挥灵活性的特点，保证接到举报快速解决。

由于旅游者多是几天内的短期旅游，在发生旅游纠纷时心理上会更想快速解决问题，不愿意在旅游地耗时耗力通过诉讼解决纠纷。因此，建立完备的旅游纠纷快速解决机制，更适合旅游消费者的需求，能够获得广大消费者的支持，在解决纠纷时也能提高效率。

2、线上旅游评价投诉机制。旅游执法部门可以考虑建立线上旅游投诉网站，当游客在本地旅游发生强制购物情形时，可以在该网站上进行投诉，执法部门发现后可以快速查处。

通过建立线上投诉机制，监管部门可以实时发现旅行社、景区与购物点的违法信息并及时处理，甚至可以做到“当天发现、当天处理、当天反馈”。由于景区内商家集中，执法部门还可以在短时间内完成对投诉商家、旅行社的集中查处。同时，执法部门还可以根据投诉信息，对旅行社、景区以及购物点进行评分监管、等级评价，作为营业证照审核时的重要参考。通过游客打分关系经营执照的方法，可以倒逼旅行社规范经营。

3、多部门联合执法机制。零负团费违法现象涉及到的违法情况较多，一处问题的背后往往存在着治安、餐饮卫生、税务等诸多问题，因此需要通过旅游执法、公安、工商、物价等部门协作共同治理。因此，建议建立一种“一站式办理大厅”类型的综合执法机制，各部门可以抽调人手组成专门的治理办公室，配合上述纠纷快速解决机制与线上评价机制，在发现旅游消费侵权问题后，能够及时解决问题，确保不遗漏一处违法行为，妥善处理侵犯消费者权益事件，同时这也是行政执法便民服务的创新之处，也能够为当地赢得口碑。

4、多体系旅游价格认定机制。在上文分析中，“不合理低价”也是一个影响旅游执法的因素。因此，要完善法律规定，建立一种价格认定机制，使“不合理低价”的判断标准尽可能明确。各地可以出台立足本省本市的旅游价格认定机制，尽量减少旅游执法部门的自由裁量权，让执法部门在工作时有明确的判断标准，提高执法效率。有了明确的价格认定标准，旅游消费者心中也就有了判断的基础，在面临零负团费宣传的诱惑时也就会避免上当受骗。

5、加强向民众的普法宣传。普法是执法的一个重要内容。在旅游市场执法方面，为了防止更多的人遭遇零负团费带来的纠纷与侵害，旅游执法部门可以加强宣传零负团费模式的危害，警惕民众“天上不会掉馅饼”。在旅游市场发达的今天，普通旅游者不可能对零负团费下超低旅游价格没有认识与防备。能否认为同意低价旅游的消费者对后续的高价购物消费有心理预期的准备，进而能否构成诈骗也是一个值得讨论的问题。执法部门应当发挥自身优势，加强宣传，针对重点人群宣传教育提高其防范意识，从消费者层面消灭零负团费滋生的土壤。