高空抛物入刑的实质考量

李 稳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(草案)第一条拟增设独立罪名对高空抛物危及公共安全的行为进行规制①。根据草案的条文表述，拟在危害公共安全罪一章中增加独立的行为类型，并规定相应的刑罚。以往在对“公共安全”这一法益进行诠释时，认为危害公共安全犯罪一章中的罪名在行为方式、对象、手段和危害结果上都体现出对公共安全这一法益的侵害，这些罪名指向的公共安全具有统一的规范内涵，即社会公众的生命、健康与财产安全。有学者认为，这种“一元化”的论证思路不仅导致刑法理论研究在解读公共安全犯罪的规范内涵时陷入困境，也使司法实务定罪量刑出现偏差[1]。危害公共安全罪中的各个犯罪在侵害法益的具体内容和规范保护目的上存在差别，成立犯罪对实施行为的方式、行为的危险程度或者法益侵害程度的要求也是不同的。高空抛物构成独立犯罪的实质认定标准是什么？草案规定，高空抛物成立犯罪的认定标准是行为危及公共安全，此处“公共安全”的内容是否等同于放火或爆炸等罪中的“公共安全”？以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，高空抛物罪也是具体危险犯，两者都要求对公共安全造成了具体紧迫的现实危险。从行为类型上看，前罪中的“危险方法”语义模糊且涵盖边界不明晰，明显缺乏犯罪构成要件所要求的客观的可判断的标准，高空抛物行为可能被认定为属于前罪中的危险方法，进而高空抛物也被认定为构成以危险方法危害公共安全罪。在这种情况下，如何明确两罪之间的区别？拟增设的高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的适用关系如何？

一、高空抛物独立入罪的必要性

近年来，频发的高空抛物行为引起广泛的社会关注。随着高层建筑的增加，高空抛物带来的危害也进一步凸显。在刑法中设立独立罪名以预防和惩治高空抛物行为、维护公共安全的呼声也越来越高。

(一)高空抛物的罪名认定与矛盾

《侵权责任法》就高空抛物如何承担民事责任进行了专门规定，刑法中没有针对高空抛物的专门罪名，但并不意味着严重侵害法益的高空抛物行为在刑法规制上是空白。在草案公布以前，根据实施行为的相关情况、高空抛物行为实质上侵害的权益、行为人的主观内容和行为造成的结果等因素，可能构成(过失)以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪和过失致人重伤(死亡)罪等[2]。这种处理和认证思路在学理上具有一定的合理性，在现行刑法罪名体系中也具有可操作性。但越来越突出的高空抛物问题说明现行的法律规制和制裁措施并没有达到令人满意的法律效果和社会效果，症结之一就是刑法关于高空抛物行为在理论说理和罪名适用上存在混乱与矛盾。

对于高空抛掷物品的行为，如果认为行为危害到公共安全且不是针对特定侵害对象具有特定侵害内容的，司法实务中通常将其按以危险方法危害公共安全罪进行处理。司法者倾向于将上述高空抛物行为定性为以危险方法危害公共安全罪，主要原因在于该罪在客观方面的条文描述上具有相当的模糊性，本罪中的“危险方法”内容宽泛界限模糊，缺乏明确具体的判断标准，仅从字面意义上解读，危害公共安全罪中大部分犯罪的行为方法都可能被解释为“危险方法”，对于“公共安全”的具体内容也存在争议，这些不确定因素为司法者提供了更大的解释空间和自由，使以危险方法危害公共安全罪的适用范围更加广泛。因此，有学者指出，以危险方法危害公共安全罪是危害公共犯罪一章中的兜底性罪名，该罪已逐渐演变成一个新的口袋罪[3]。这也使得本罪存在过度扩张适用的风险，可能违反罪刑法定原则的要求与刑法的谦抑品格。同时，罪名配置的法定刑幅度过大，使得法官具有较大的自由裁量权，适用不当也可能突破罪责刑相适应原则，违背宽严相济刑事政策要求。

(二)高空抛物独立入罪的必要性

设立独立的罪名与法定刑对高空抛物行为进行规制具有必要性。首先，高空抛物独立成罪能够进一步增强刑法罪名规范的完整性和体系性。社会客观情势的发展与犯罪态势的演变需要对刑法适时修正，将新型的、具有独立性的危害行为纳入规制范围，高空抛物行为方式的独立性与法益侵害内容的特殊性为其独立成罪提供了前提与基础。通过立法明确禁止高空抛物行为，宣告实施该行为的法律后果，为国民行动提供明确的规范指引，可发挥刑法的威慑和教育作用。其次，有利于发挥司法上的指导作用，使罪名认定更加科学，量刑更加规范。在现行的刑法罪名体系中，对于高空抛物虽然没有设立针对性的罪名，但根据案件主客观要件的不同，可以将其认定为刑法中的相关罪名。对一般的高空抛物行为，司法机关倾向于按以危险方法危害公共安全罪进行处理，这种认定方式面临的首要问题是，高空抛物是否属于以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，对于没有造成严重后果的高空抛物，适用3年以上有期徒刑的刑罚是否过重。草案将高空抛物作为独立的行为类型纳入刑法规定，并规定了较轻的法定刑。这一规定有利于指导司法机关正确认定高空抛物构成的罪名，选择合理的刑法。最后，高空抛物入罪能够避免以危险方法危害公共安全罪的过度扩张适用。以危险方法危害公共安全罪在实践当中被不适当的适用，在某些情况下成为许多罪名的兜底性规定。这种作法不适当地扩大了犯罪圈，不利于国民自由人权的保障。

二、高空抛物入罪的实质判断标准

将高空抛物作为独立的行为类型纳入刑法规制范围，其成立犯罪的实质判断标准应当是行为造成的具体危险状态，即危险的紧迫程度。在与危害公共安全犯罪以及其他相关罪名的区分中，“公共”成为甄别的关键性因素。

(一)危险状态为高空抛物入罪的实质判断标准

从草案所规定的高空抛物危及公共安全罪的规范属性来看，本罪应当属于危险犯分类中的具体危险犯。具体危险犯是指行为对法益造成了现实的具体的危险。在行为的发展进程中，若无偶然因素的介入，这种危险将合逻辑地造成现实侵害。在刑法条文中通常使用“危及”和“足以”等描述具体危险犯。具体危险属于构成要件的内容，是行为人成立故意或者过失的必要因素，在认定成立犯罪时，需要由司法者对行为造成的危险状态进行证明[4]。修订后的高空抛物危及公共安全罪与以危险方法危害公共安全罪处于同一法条之内，两者都属于具体危险犯，成立犯罪都要求对保护法益造成了紧迫现实的危险。那这是否意味着两者关于具体危险的内容相同？更进一步讲，两者是否具有相同的法益侵害程度？

对上述问题的回答应当是否定的。两罪在法益侵害程度上具有明显差别，对于危险状态的要求也不同。成立以危险方法危害公共安全罪要求的法益侵害程度比高空抛物更高，这是通过一系列因素体现出来的。危险状态的判断因素主要有行为的属性、行为的方法、侵害的对象、行为实施的程度以及结果发生的可能性[5]。第一，从行为本身来看，爆炸和放火这类行为不仅能造成巨大危害，更重要的是这种行为一旦实施，波及的范围与造成的结果都难以预料和控制，而高空抛物入罪对于行为方式的要求并不需要具有难以控制的蔓延性性质。第二，从行为对象上看，以危险方法危害公共安全罪行为方式本身的危险蔓延性反映出行为针对的对象是不特定的，高空抛物行为也使楼下的不特定行人或财物受到威胁和侵害，两罪在“不特定对象”的认识和把握上存在差别。第三，结合主客观因素进行判断，高空抛物成立犯罪要求行为使不特定人面临紧迫现实的危险，若无偶然因素的介入，遵循因果关系的发展，行为将会导致侵害公共安全的实害结果，这就要求定罪时对危险状态与危险程度进行分析。从高空抛掷物品只是描述了行为的表现形式，并未说明适用刑罚处罚的实质标准，与实质上的可罚性判断相联系的、具有实质区分意义的是对“公共安全”的认定。明确该罪的构成要件和实质入罪标准，关系到能否发挥新设罪名规制相关危害行为的立法目的，也决定了能否通过列举独立的行为类型而限制以危险方法危害公共安全犯罪的泛化适用。

(二)将“公共”作为区分罪名的关键因素

在中国刑法理论研究中，对于“公共安全”中“公共”一词的内涵主要有以下两种观点。第一种观点认为“公共”是指不特定的多数人，并不包括不特定少数与特定的多数，即并列式要求，这是中国传统刑法理论的主张，且为司法实践所接受。第二种观点则认为应当将“公共”理解为不特定人或多数人，即择一式要求，这也是近来比较有力的主张[6]。对于“公共”内涵的不同理解直接影响犯罪成立的范围。例如从高楼向楼下供人群通行的道路抛掷砖块的行为②，有观点认为，抛掷砖块的行为在结果发生以前具体的侵害对象尚未确定，但已经危害到楼下通行的不特定多数人的安全；而在择一式要求论者看来，该行为的性质不符合行为危害不特定的要求，也不会导致多数人伤亡的结果。法院在审理后认定，行为人的行为危害了不特定多数人的人身和财产安全，以危险方法危害公共安全罪成立。以上两种观点对于“公共”包括“多数主体”这一内容并无较大分歧，分歧在于两者对于“不特定”的认定标准不同。

对于“不特定”的认定标准，理论界主张可以分为对象不特定说和危险不特定说[2]。对象不特定说认为，从抛掷的物品与实际造成的结果来看，高空抛掷的行为虽然只能侵害个别对象，不会造成多数人伤亡的结果，但该行为具体指向的对象在结果发生以前是不特定的，行为具体对象的不特定表明对公共安全的危害。而危险不特定说则坚定地认为，此处的“不特定”是指“行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加”[7]，即行为本身具有危险不特定蔓延的风险。高空抛掷砖块或菜刀的行为并不会导致多数人遭受危险，所以不能认为该行为危害了公共安全。简言之，对象不特定说将行为侵害的对象作为认定“不特定”的标准，而危险不特定说则将关注点放在行为本身的危险性上。对“不特定”的不同理解使得对于行为是否危害到公共安全以及是否构成危害公共安全犯罪的判断存在截然不同的结论。值得注意的是，以上的讨论是将刑法中的公共安全作为单独的研究对象，或者是在以危险方法危害公共安全罪中讨论公共安全的内涵。上文提到的不特定或多数人的观点以及危险不特定的判断之所以具有合理性，是因为学者将公共安全内容的阐释与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”结合起来，是为了抑制以危险方法危害公共安全罪泛化适用进而避免其沦为新的“口袋罪”而提出的。但具体到高空抛物危及公共安全罪，沿用这种标准则会引发定罪上的争议，对司法实践中出现的问题也难以适当解决。

高空抛物中的“公共”是指不特定多数人，其中“不特定”是指具体侵害对象的不特定。首先，刑法在立法增设新罪名时，既要保证刑法能及时惩治新出现的严重侵害行为，也要注意不能用力过猛，在划定规制范围上要谦抑谨慎。将少数以及特定的多数排除在标准之外，能够限定高空抛物的刑法规制范围。当然，将之排除在外只是意味着不能认定行为危害公共安全，侵害少数或特定多数人的合法权益的行为完全可能构成其他犯罪，例如侵害特定多数人人身安全的行为可以认定为相关犯罪，如故意伤害罪等。其次，若认为“不特定”是对行为危险性的不特定，那么在具体案件的认定上将难以得出令人信服的结论。如从高空抛掷菜刀是典型的高空抛物行为，然而在危险不特定说看来，抛掷行为即使造成伤亡结果也只会侵害到个别人，不会危及公共安全，该行为自然不构成高空抛物危及公共安全犯罪。中国《刑法》并无处罚过失毁坏财产的相关规定，也难以认定行为人是出于故意实施了损害财产的行为。根据这种认定思路，即便刑法立法增设高空抛物危及公共安全罪，也不会改变现行刑法适用的局面，反而会使增设的条文难以适用。最后，从以危险方法危害公共安全罪的适用现状来看，刑法分则第二章的多数罪名似乎都有可能与之竞合从而构成以危险方法危害公共安全罪。不仅如此，该罪的适用范围也延伸到其他犯罪，作为不构成其他犯罪时的兜底性规定，如制售伪劣食品药品造成危险或者严重损害的情况就可能被认定构成以危险方法危害公共安全罪。造成这种情况的原因是“危险方法”这一抽象程度较高的表述为解释者不适当扩张涵盖范围提供了空间，却忽视了法条中客观存在的对行为危险程度要求的同类解释规则。而高空抛物并不要求行为本身有难以控制的波及范围，较轻的法定刑配置客观上也允许对“公共安全”作出不同于以危险方法危害公共安全罪的解释，拟增设的高空抛物规定也能发挥限制以危险方法危害公共安全罪扩张适用的功能。

三、高空抛物的罪名适用

在高空抛物入刑以后，拟增设的高空抛物规定与以危险方法危害公共安全罪的关系如何？在两罪可能发生竞合的情况下，应当如何认定？

(一)一般的高空抛物不属于“危险方法”

有学者指出，刑法条文规范中如果对行为方式的表述使用了“其他”这一词语，通常会在“其他”之前列举一定的行为方式，这样在判断“其他”所包括的内容时，可以通过比照这些行为方式或者类型进行确定。然而，以危险方法危害公共安全罪本身并未在罪名内提供具有独立性的行为方式或者行为类型，对危险方法内容的判断是依赖罪名外的行为类型，通过比照其他罪名来说明本罪的行为方式[8]。一般认为，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”是指除列举的放火、爆炸等之外的足以造成重伤、死亡和公私财产重大损失的方法。一方面，“其他危险方法”与放火等行为在性质上具有同一性，这种同一性体现在其他危险方法一经实施，其行为波及的范围和可能造成的结果将难以控制，其实际侵害或者可能结果必须具有相当的严重程度，也就是行为上类比的相当性与危害性[9]。另一方面，对“其他危险方法”的判断重心在于对行为本身性质的判断，而非结果的危险性判断[10]。如在云南暴力恐怖袭击案件中，数名暴徒持刀袭击人群，造成29人死亡。持刀砍人的行为与放火和爆炸等存在本质的区别，不应认为属于以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，之所以有观点认为本案应当认定为以危险方法危害公共安全罪，便是从行为结果的危险性进行的判断，而忽视了危险方法的本质特征。高空抛物行为是否属于与放火和爆炸等行为危险性相当的“其他危险方法”，这应当根据实质标准具体情况具体分析。一般的高空抛物行为虽然侵害的具体是哪一个人事先并不清楚，但不具有相当的波及范围，结果也不会难以预料和控制。因此，一般情况下的高空抛物行为不属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。2020年7月10日，江西景德镇某小区19楼住户不停往窗外抛掷煤气罐、玻璃窗和家具等物品，造成楼下停放的多辆汽车不同程度受损。行为人不间断地从19楼抛掷物品，且抛掷的物品中包括煤气罐和玻璃门窗等物品。在这种情况下，是否仍然否定该行为属于“其他危险方法”？笔者认为，不能排除将上述情况认定为“其他危险方法”进而构成以危险方法危害公共安全罪的可能。结合相关客观条件来看，行为人的行为危害性已经远超出高空抛物危害公共安全罪规制范围内的危害行为，应当认定其行为属于“其他危险方法”。故而，在对高空抛物行为是否属于“危险方法”的判断中不能一概而论，应当从危险方法行为危险性的本质出发，结合实施行为的时间、地点、楼层高度和抛掷物品等一系列客观因素进行判断，不能认为本罪中的高空抛物行为一概属于成立以危险方法危害公共安全罪要求的“危险方法”。

(二)高空抛物在罪名竞合时的处理

草案第一条规定，当高空抛物行为造成严重实害结果，符合其他犯罪构成时的处理方式时，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。一般认为，以危险方法危害公共安全罪是刑法分则第一百一十四条和第一百一十五条的兜底规定，草案拟将高空抛物的规定置于第一百一十四条之中，这是否意味着两者之间是补充适用的关系？这种观点是不正确的。首先，从刑法分则的条文排列方式来看，立法者在放火罪等严重危害公共安全的犯罪之后概括使用“其他危险方法”进行规定，而对于本罪则是独立作为一款进行规定，且已经指明在发生竞合时的适用。其次，即便同样作为具体危险犯，但两罪在法益侵害程度与对危险状态的要求上存在明显区别。这种区别不仅体现在两罪法定刑的轻重差异上，也表现为两罪行为的性质不同，高空抛物行为在行为危险性的要求上低于“危险方法”。最后，按照处罚较重的规定论处，不排除行为同时符合高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪。但在具体案件的判断中，对于后者的适用应当谨慎。在高空抛物同时符合刑法分则其他章节中的罪名规定时，不能认为公共法益必然优于个人法益[11]，进而在认定犯罪时优先认定为侵害公共法益的犯罪。应当坚持实质解释的立场，以犯罪构成要件作为认定标准，根据行为实施时的客观情状、行为人的主观意图和行为侵害的法益认定为其他犯罪，如故意伤害罪和过失致人死亡罪等。

刑事立法试图通过修正案的方式将危害严重的高空抛物行为独立成罪，将其纳入刑法的规制范围，完善现行的刑法分则罪名体系，进一步提升刑法分则第二章危害公共安全罪罪名设置的针对性。这种操作方式在保持刑法相对稳定的同时，满足了对渐起的新型危害行为进行刑法规制的现实需要。高空抛物入刑，将具有严重社会危害性的高空抛物行为从以危险方法危害公共安全罪中剥离出来，在客观上也起到了限制以危险方法危害公共安全罪扩张适用的作用。在具体案件的判断中，应当坚持实质解释的立场，明确罪名区分的实质标准，结合犯罪构成要件选择适用罪名。高空抛物行为独立入罪，可促使刑事法网的构建更为严密精细，轻刑化的适用也符合刑事立法的时代需求。

注 释：

① 中国人民共和国刑法修正案(十一)》(草案)第一条规定：在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款和第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

② 参见江苏省连云港市中级人民法院一审刑事判决书，案号(2014)连刑初字第00017号，丁美刚以危险方法危害公共安全罪。