偷换二维码取财行为的刑法定性——修正的双向诈骗说之提倡

王复春，张 驰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

偷换二维码取财行为的刑法定性问题由来已久，争议颇多，尚无定论。虽然实务案例皆以盗窃罪论处，但如下文所述，笔者窃以为诸多盗窃罪解释进路均存在不足之处，另外，无罪说、侵占说、各种诈骗说也同样存在问题。因此笔者试图通过本文对诸学说进行批判并对双向诈骗说进行修正，以期得到最合理的入罪解释进路。

一、无罪说及其批判

对于有争议的案件，无罪说总有一席之地。而由于盗窃罪、诈骗罪处罚的片断性，构成要件行为的高度概括化与现实侵害行为的极富多样化造就了入罪出罪的争议频发。

徐凌波教授认为，将偷换二维码取财行为定罪处刑有“牺牲构成要件明确性，导致口袋化的危险”[1]。一般来说，支持某行为的无罪化主要集中在该行为不具有刑事可罚性、该行为破坏现有犯罪的构成要件两方面，但即便是无罪说的支持者，也是肯定了该行为的社会危害性。可是纵然如此，以“破坏构成要件”为由支持无罪的观点仍不无疑问。

首先，无罪说并非就一定占据着“理性主义”的高点。无罪说的存在固然值得肯定，它考虑了刑法的谦抑性，折射了刑法理论的理性光辉，但是一概以出罪论并不合理。虽然从逻辑上来说，出罪入罪是一个行为评价的一体两面，论证一个足以。但是，某种先入为主的观念往往导致其论证并不充分，难以被众多学者认可，否则不会存在各种进路的入罪解释。笔者认为，在论证某行为的罪与非罪时，不能只拼命地论证其出罪，而不努力地论证其入罪，反之亦然。

其次，将偷换二维码取财的行为入罪并不属于“类推解释”。如所周知，如何区分扩大解释和类推解释是刑法永恒的课题。[2]但无论如何，对行为的解释并不必须要有利于行为人，解释是客观的，不管是实质解释还是形式解释，只是针对现有素材的客观判断，有利于行为人原则只是在素材存疑的时候发挥作用。就偷换二维码取财的行为来说，如后所述，只要承认“商品”与“顾客对第三方支付平台的债权”属于损失财产的一体两面，仍能保持诈骗罪素材的同一性，就完全符合既有理论中诈骗罪的构成要件。

诚然，如果有一部极其详尽的刑法典，对于任何犯罪类型的构成要件要素都予以明确的规定，即便意味着教义学的终结，笔者也是持欢迎态度的，但很明显，这只能存在于幻想当中。人类理性的有限性以及语言的概括性导致刑法法条不可能不使用那些具有外延的词语来进行表述。另外，将解释论的难题都推向立法论，不仅不现实也有碍刑法机能的实现，因为只有通过解释论，才可以以结果的妥当与否为出发点，在法条用语的可理解范围内，对相应要素做出限制或扩大解释，既不滥罚，也不漏罚。

二、侵占说及其批判

张开骏教授认为，“只要行为人非法取得他人财产，不能以其他更重的财产罪名进行处罚时，都可以考虑侵占罪，侵占罪发挥着非法取得他人财产的兜底性罪名的作用”[3]。笔者认为，这种观点十分危险。虽然侵占说看到了无罪说的缺陷，即新型侵财行为不能仅以“有冲破构成要件规制风险”就可以无罪化的，但他却以一种破坏罪刑法定主义精神的方法将该种行为认定为侵占罪。

关于罪刑法定主义的精神，学界有两种观点，一种是认为我国的罪刑法定精神不同于西方传统的罪刑法定精神。理由是我国《刑法》第三条的规定不是直接规定为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。借此认为我国刑法前半部分是积极的罪刑法定，后半部分是消极的罪刑法定。第二种是认为我国不存在积极的罪刑法定，或者罪刑法定没有积极和消极之分。但是关于如何对构成要件进行解释，两者有明显的分歧，造就了形式解释论与实质解释论的争锋。笔者是在赞同实质解释论的基础上支持第二种观点的。如果展开原因，会造成对本文主旨的偏离，但大致原因在上文对无罪说的批判中已经指出。

首先，之所以在这里点明有关罪刑法定以及形式解释论的争议，是为了说明，即便是形式解释论者，也至多站在没有符合现行任何犯罪构成要件即无罪说的立场来出罪，绝不可能认同张开骏教授视侵占罪作为侵财犯罪的兜底条款的观点。

其次，即便退一步讲，在这里认可了所谓的积极罪刑法定主义，也难以得出以侵占罪论处的结论。积极罪刑法定主义可能要求“有罪必罚”，但是前提也是符合“法律规定”，《刑法》第二百七十条就侵占罪的行为所指向的客体给出了明确的定义，即必须是对“代为保管的他人财物”、“遗忘物”、“埋藏物”才有成立侵占罪的可能。在偷换二维码取财案件当中，行为人获取的是对第三方支付平台的债权，这份财产性权益不管从什么角度，不管是将商家当作被害人还是将顾客当作被害人，都难以说这是行为人代为保管的财物或者是“埋藏物”。也许侵占说的支持者会认为将该债权作为是被害人的遗忘物理解，但是这种理解，在笔者看来，显然超出了遗忘物本身的用语含义，具有类推解释的嫌疑。如果说无罪说只是在害怕违反罪刑法定的基础上违反了罪刑法定（站在实质解释论的立场），那么侵占说就是向着对罪刑法定的违反在前进，显然后者更为危险。

三、盗窃说及其批判

由于对盗窃罪的构成要件有不同的认识，不同学者在认定该行为属于盗窃罪时就分成了不同的进路，具有代表性的是盗窃财物说与盗窃债权人地位说两种。

（一）盗窃财物说之批判

周铭川教授认为“由于行为人获取商家财物的手段，在本质上属于秘密窃取，并且无论是在社会观念上还是所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征。”[4]在笔者看来，两点需要商榷，一是盗窃罪的秘密要件，二是商家是否占有了财物。

1.盗窃罪秘密要件之批判

传统刑法理论认为盗窃罪的构成要件是秘密窃取他人财物的行为，或者说是以秘密窃取的方式转移他人对财物占有的行为。[5]可见，这种观点强调盗窃行为的秘密性，但这种观点并不可取。

首先，如果持严格意义上的“秘密性”，大部分侵财行为将被无罪处理。首当其冲的就是扒窃行为，要知道，扒窃行为大多发生在人流密集的场所，在这种场所说盗窃行为必须是绝对秘密的，恐怕谁都不会同意，所以秘密说的支持者对其进行了限定，即“行为人自以为自己的行为是秘密的”。换句话说，判断秘密只取决于行为人的主观认识，而不要求客观事实。

其次，“限制的秘密性要件”不符合犯罪主客观相统一的要求。支持者也许会反驳：可以参照主观的超过要素概念。但是承认主观的超过要素是基于刑法对某类犯罪有明确的主观要求，比如《刑法》第三百六十三条传播淫秽物品牟利罪，明确要求行为人“以牟利为目的”，而之所以不要求有牟利的实现，也是因为条文并没有明确要求有牟利的事实；以及从该条文所保护的法益来看，它所侵犯的是社会对于性文化的感情，而不是因为行为人获利。添加主观的超过要素（或者是客观的处罚条件），都是立法者在限制某类犯罪的扩张，避免不必要的处罚，（反驳者会认为对于传播淫秽物品而没有牟利的，属于扩张处罚，可是这种情况已经侵犯了法条所保护的法益，有构成要件行为，也有牟利目的，本来就是值得处罚的行为）是符合罪刑法定主义的。反观“限制的秘密性要件”：（1）与主观的超过要素或者客观处罚条件相比，它没有法定性；（2）为了做到结果的妥当，“事实公开，行为人自以为秘密”的场景排除了客观事实，而面对“行为人自以为是公开的侵财，而事实上是秘密的”，又将客观事实作为秘密的判断要素。针对不同的事实用不同的标准，足见其缺陷所在。（3）“限制的秘密性要件”的支持者可能是为了将一部分主客观都公开的行为驱逐出盗窃罪的要件范围，有着限制处罚范围的初衷。比如在繁忙的火车站，被害人的行李箱被挤得脱离了自己，但被害人一直盯着它并大喊，行李箱被挤到不远处的被告人脚边，被告人观望四周，确定了被害人，但是见其不能过来，所以将行李箱推走据为己有。对于该案，按照限制的秘密性要件的观点，不构成盗窃罪。可是，支持者没有考虑的是，不构成盗窃罪，该行为将导致出现明显的处罚漏洞。可见，与主观的超过要素和客观的处罚条件相比，它所排除出去的，是那些当罚的行为。（4）即便是坚持秘密性要件必要说的学者，在判断与诈骗罪的区分标准时，也认为盗窃罪较之于诈骗罪，正如“梁上君子、暗度陈仓”较之于“巧舌如簧、明修栈道”，“错误处分是两者的根本要件”[6]。

最后，“盗窃”之文本含义并不必然包含“秘密性”。事实上，造成部分学者要求盗窃行为必须要有秘密性的最主要原因就是对于盗窃罪有着固有的印象，即认为“盗窃”的字义就要求了行为是秘密进行的。可是，参考法律的沿革以及对盗窃用语的含义分析，并不必然能得出盗窃行为必须是秘密进行的结论。[7]另外，在承认“限制的秘密性”的语境下，这种认识本身就已经被打破。毋宁说，其已经例外承认盗窃罪存在非秘密的情形。

2.商家占有财物之批判

本案中商家没有占有任何财物。因为该案不存在现金，也就不存在商家占有钱款。钱款在本案当中转化成了对第三方支付平台的债权进行流转。另外，本案之所以引起如此争议，正是因为其支付方式不同于传统，如若行为人在商家的收款桌子下凿开一个洞，顾客将现金丢入后直接掉进自己的袋子，这种情况当顾客丢钱入柜的那一刻，按照一般的社会观念，当然会认为商家占有了该钱款，行为人违背商家的意志转移了占有，符合了盗窃罪的构成要件。[8]可就本案而言，认为“无论是在社会观念上还是所有权意识上，至少在顾客扫码支付的那一瞬间，钱款属于商家所有和占有”，笔者实在难以认同。虽然一些反对的学者已经提出：“即使承认观念上的占有，其建立和维持都以实施控制力为前提。”[9]但这种反驳可能存在瑕疵，因为它无法解释诸如“凿洞案”当中的占有。因此笔者认为，虽然观念占有为刑法所认可，但是观念占有的判断必然是以一定的可视化的要素展示出来的，就凿洞案来说，钱款本身以及丢入钱柜的这一动作的可视化就可以认为是商家在哪怕一瞬间形成了占有的事实。可二维码支付，金钱隐匿在计算机的代码当中，并且从扫描到最后的支付，顾客自始至终都是在向行为人转账，商家的二维码没有起到任何作用，账户也没有得到转账的任何可能，实在是不管在哪一刻，都不能认为商家形成了占有的事实。

（二）盗窃债权人地位说之批判

即便是对上述两种观点持反对意见的学者，也有从其他进路来解释该行为属于盗窃罪的。比如柏浪涛教授指出“问题是，餐厅自始至终并没有现实地占有顾客支付的钱款，那么甲将餐厅占有的钱款转为自己占有，便无从谈起”，但是认为“甲偷换餐厅的二维码，意味着窃得餐厅的债权人地位，法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有”[10]，从而认定为盗窃罪。笔者认为，这种观点仍然值得商榷，因为“盗窃债权人地位”类型的盗窃罪，必须要有冒充债权人的行为，这一方面是“盗窃债权人地位”的字面应有之义，另一方面是实行行为（法益紧迫性）判断的必然要求。

首先，“窃得债权人地位”并非是盗窃罪的实行行为。盗窃罪的实行行为是平和地转移他人对财产的占有，因此问题的关键就是获得“债权人地位”是否具有转移“财产”的迫切性。笔者持否定回答。因为作为侵财类犯罪，盗窃罪的对象必须具备财产性价值，而债权人地位所具有的财产性价值实质上就是债权人对属于债权内容的某种财产性利益的请求权，不以此为内容，地位则毫无价值可言。且这种请求权的实现，是以债务人的同意履行为基础的。因此可以认为，如若没有后续行为（冒充行为）以得到债务人的履行，获取债权人地位仅仅属于盗窃罪的预备行为。当然，如果认为“窃得债权人地位”之后总是发生“冒充债权人”的行为，故而具有实行行为性；或者认为没有冒充行为就不能称为窃得债权人地位的，笔者也认可。但总而言之，“冒充债权人”才是此类型盗窃罪法益侵害紧迫性的判断标准。

其次，二维码案中并没有“冒充债权人的行为”。在本案中，行为人更换二维码是完全隐没于交易背后的行为，并不会导致顾客对债权人是谁产生错认，因此不能认为行为人通过窃得债权人地位非法盗窃债权。如果说偷换二维码可以认为是“盗窃债权人地位”或者“冒充债权人地位”，那么就没有什么是“盗窃债权人地位”或者“冒充债权人地位”不能解决的了。比如甲通过乙发布的木马链接（支付一元但实际支付一万元）直接将支付宝余额转给乙的，也能说甲是获取了乙的债权人地位或者冒充了乙。显然这是对“冒充”的类推解释。

最后需要注意的是，在债权债务关系没有形成之时，并非一定存在通过窃得债权人地位来盗窃债权的可能性。还要以一般的社会认知来确定原债权人是否愿意形成此种债权债务关系，若是其不愿形成的，则只能认为是针对物的盗窃。比如甲在街边贩卖爆米花，乙趁甲不在之时将爆米花机卖给路人丙的。只能认为甲是对爆米花机的盗窃，而不能认为是窃得了甲应获对价的债权人地位来盗窃债权。

除盗窃财物说和盗窃债权人地位说之外，盗窃说中还存在对商品的盗窃和对顾客对第三方支付平台的债权的盗窃这两种观点。但是笔者认为，由于盗窃罪属于违背意志的夺取型犯罪，诈骗罪属于不违背意志的取得型犯罪，因此盗窃罪与诈骗罪属于互斥的关系，两者没有竞合的可能性，“是否违背意志”是两罪天然的分水岭。在二维码案中，无论是商品还是顾客对第三方支付平台的债权，其处分或转移均是不违背财产占有人当时之意志，因此，不具有构成盗窃罪的前提。总而言之，诚如张明楷教授所言，纵观盗窃说的各种观点，盗窃说虽然旨在否认诈骗罪的成立，但对盗窃罪的结论缺乏正面论证。[11]

四、诈骗说及其批判

在肯定偷换二维码行为属于诈骗罪的同时，有关入罪的论证逻辑上仍存在着不小的争论，根据不同的逻辑可以分为一般诈骗说、三角诈骗说和双向诈骗说。一般诈骗说是相对于三角诈骗说而言的，即认为被骗人和被害人是同一人，如果认为顾客被骗被害，则是顾客诈骗说，如果认为商家被骗被害，则是商家被骗说①本文所指“商家被骗说”，是指那些认为商家处分了债权损失了债权的观点。敬请读者与笔者观点（商家处分商品损失应获债权即商品对价）相区分。。三角诈骗说则认为是顾客被骗，商家被害。可见，被骗人与被害人的划分存在巨大分歧。

（一）顾客被骗说之批判

顾客被骗说认为行为人利用自己的二维码使得顾客陷入了错误的认识，从而使顾客将所享有的对第三方支付平台的债权转移给了行为人自己，符合诈骗罪的构成要件。[12]但是，这种观点值得商榷。

在二维码案中，顾客不属于被害人。刑法中的被害人是指因犯罪行为而导致刑法保护法益受损的载体，即法益的承受人。就偷换二维码案件而言，行为人最终获取的非法利益是针对第三方支付平台的债权，顾客被骗说就根据这一债权的来源是顾客便做出了顾客是受害人的结论。这种结论不符合法益保护的原理。因为该行为之所以要被处罚，不仅在于行为人非法获利，更在于商家因非法行为受损。按照顾客被骗说的逻辑，行为的处罚性应当来源于顾客的法益，可是，顾客基于自己的意愿购买了商品支付了对价，并不存在法益的侵害（诚然，此处有关于诈骗罪中的财产损失如何认定的问题，笔者在下文予以回应）。即便退一步讲，认为顾客具有财产损失，即顾客没有按照预想中的流程完成交易（错误支付），从而将顾客作为被害人纳入刑事纠纷当中，并不符合顾客的个人意愿，也不符合社会的一般法感情。

（二）商家被骗说之批判

蔡颖认为，“行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义的消灭，行为人获得利益。”[13]这种观点，也并不妥当。

认为商家是被害人值得肯定，但是该观点忽视了对诈骗罪的处分行为要件。按照商家被骗说的逻辑，商家陷入错误认识，应当是基于错误认识处分了财物，那么意味着行为人最终获取的财产出自商家之手。但事实并不如此，如上所述，商家自始至终都没有获得这一针对第三方支付平台的债权。论者显然发现了这个问题，指出“商家指示或者接受顾客打款的行为能否被认定为处分行为？”并认为“在后两者（忍受和不作为。笔者注）的情况下，财产的减损都看似直接产生于他人的行为，但一般不会仅此就认为不存在处分行为”。但笔者并不认同。事实上，论者是以一个真的命题来否定另一个真的命题，结论不可能正确，因为两者并不相关。处分行为当然包括了忍受和不作为，但是这个问题的关键是商家的行为究竟是不是处分行为。处分行为是因为处分了一定的内容即占有才有意义的，关键不在于处分行为的形式，要知道，说商家有处分行为的内涵是商家处分了自己对债权的占有，如前所述，他根本都没有这一债权，如何处分？就论者后续举出的例子①旅客在退房之际骗店家说“今晚一定回来”逃避支付住宿费的案件。蔡颖认为店家本来只是想处分“延期支付”的利益，却基于错误交付了“免除支付”的利益，认为商家就“免除支付”做出了处分行为。而言，店家当然做出了处分，前提是他本身就具有对免除债权利益的占有。论者随后认为“商家指示、接受打款属于实现债权”，可是，债权的实现应当以债权债务人的意思表示或者法定实现条件为内容。论者自己称之为“无意义的债权消灭”，可“无意义的债权消灭”又是如何跃至有意义的债权实现的呢？在笔者看来，指示、接受打款意味着商家针对接受货款这一债权的实现，但是在二维码案件中，行为人获取的是对第三方支付平台的债权，它的处分行为来自于顾客，而非商家。

（三）新型三角诈骗说之批判

新型三角诈骗说认为，被告人实施欺骗行为—受骗人产生或继续维持认识错误—受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产—被告人获得或者使第三者获得财产—被害人遭受财产损失。[14]笔者认为这种观点值得商榷。

首先，成立三角诈骗必须要求财产转移人具有处分权限。因为将这种非典型行为纳入诈骗的唯一关联是被害人与被骗人之间的关系，如果两不相关，就是缺乏必要的因果链条，那三角诈骗就没有存在的余地（被盗窃罪的间接正犯取代）[15]。对于偷换二维码取财行为来说，确实，商家和顾客之间并非是毫无关系，但是这种关系不是导致商家财产受损的原因。财产受损是商家因为二维码偷换陷入错误认识，将商品无偿处分给了顾客的行为。

其次，新型三角诈骗会导致形成盗窃罪、诈骗罪竞合的局面。论者认为新型的三角诈骗说可以适用于一些当前理论无法处理的案件，但是这些案件完全可以其他理论来认定。以“家具案”②丙公司的厨具部门甲，伪装成公司会计，收取已购买获取家具的乙的货款后据为己有。为例，甲是典型的窃得债权人地位并冒充债权人盗窃债权的行为，对于乙来说，乙作为债务人，如果没有履行好注意义务，无法善意取得，仍应向公司支付，虽然可能存在整体的财产损失，但此时交易的对方即公司则不具有财产损失（并非意味着盗窃罪为整体财产犯罪，没有财产损失是因为债权没有被窃得，即由于对方疏忽使债权仍归公司所有），可能构成盗窃债权的未遂，属于盗窃未遂与诈骗既遂的想象竞合，针对“同一财产”的盗窃未遂与诈骗既遂是可以存在的，但同时既遂是被互斥理论所排斥的。德国法院针认为甲属于三角诈骗，是基于德国法院不认可盗窃财产性利益而来的，但是如所周知，张明楷教授坚定地承认利益可被盗窃，故应当肯定笔者这里的盗窃观点。这样一来，就会形成既属于新型三角诈骗又属于盗窃的局面，并且张明楷教授同样认为“家具”与其对价“应付债权”具有素材的同一性，那么就等于是针对“同一财产”成立盗窃罪与诈骗罪的想象竞合，这与张明楷教授盗窃罪与诈骗罪互斥的理论相悖。

五、修正的双向诈骗说之证成

传统的双向诈骗说认为，行为人的诈骗行为导致商户产生错误认识处分了商品，同时导致了顾客产生错误认识处分了自己对第三方支付平台的债权，都契合了诈骗罪的要件，但只有一个行为，因此属于想象竞合犯，以一个诈骗罪论处。这种观点的思路是正确的，但是面临两个批判：一是顾客完成了交易目的，并没有实质的财产损失。二是在取得型财产犯罪中，被告人将他人财物转移给第三者占有时，第三者需要被限制在“仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合”[16]。笔者认可第一点但不认同第二点批判，因此，笔者尝试修正双向诈骗说：行为人实施诈骗行为（更换二维码），一面导致顾客产生错误认识，从而处分自己对第三方支付平台的债权给行为人所有，但是由于顾客不具有财产损失因而不可罚；一面导致商户产生错误认识，从而处分自己的商品给顾客所有，自己损失了商品，而商品的对价为行为人非法取得，该行为属于诈骗罪，可罚。下文将予以论证。

（一）顾客没有遭受财产损失

关于刑法中的财产犯罪，有个别财产犯罪和整体财产犯罪之分。整体财产犯罪需要就被害人财产的损失与取得作为整体进行综合的评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。个别财产犯罪只需要存在个别的财产损失即可。笔者认为，诈骗罪本身就属于整体财产犯罪。

首先，是否属于整体财产犯罪，不应当以刑法是否规定“造成损失”为标准。否则，难以解释为什么盗窃罪不是整体的财产犯罪。比如张明楷教授认为：“我国刑法没有像德国、日本刑法那样，明文要求财产损失，但如前所述，由于诈骗罪是侵犯财产犯罪，要求财产损失实为理所当然。虽然从法律条文上理解，不应将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪，但应采取实质的个别财产损失说。”[17]可是，盗窃罪和诈骗罪一样，同为侵犯财产犯罪，但张教授并没有以同样的逻辑认为盗窃罪属于实质的个别财产犯罪，可见，判断是否属于整体财产犯罪，并不是以法条明文规定为标准，而是取决于犯罪的实质。

其次，整体财产犯罪和个别财产犯罪的区分关键在于是否具有交易之性质。之所以普遍肯定盗窃罪和抢劫罪属于个别财产犯罪，正是因为它们不具有交易的性质，即取财完全是违背行为人之意志，比如行为人到被害人家中做客，看中一件古董，趁被害人不注意偷走并留下高于市价的现金。此时如果还要考虑是否具有整体的财产损失，无异于鼓励这种“先斩后奏”的行为。也许有观点会认为这里被害人没有进行交易的目的，所以即便将盗窃罪归入整体财产犯罪也能得出财产损失的结论。可是这种观点就意味着如果被害人事后予以追认，此行为将被合法化，违背了盗窃罪既遂的认定标准。事后追认的行为至多属于量刑情节予以考虑。可见，整体财产犯罪是就交易型犯罪而言的，诈骗罪属于交易型的犯罪，属于整体财产犯罪。

最后，虽然属于整体财产犯罪，但是财产损失的判断并非是纯粹的所得金钱多少与丧失金钱多少的机械衡量，而是要综合考虑被害人的交易目的、行为人的行骗目的、被害人的主观价值以及市场行情等进行实质的判断。即便在认为诈骗罪属于个别财产犯罪的日本，有关财产损失的判断学说中有力的实质判断说，与德国的整体财产损失说中的实质判断说趋于一致。[18]

需要指出的是，即便是持实质财产损失说的学者，也有得出顾客遭受了财产损失继而认为是双向诈骗的观点。比如姚培培博士认为：“在偷换二维码案中的买卖合同，就顾客而言，其交易目的与其说是获得商品，倒不如说是通过成功支付货款来获得商品。换言之，在这种双务合同中，顾客既作为债权人享有获得商品的利益，同时也作为债务人负有切实支付货款履行债务的义务，这两项都是顾客的交易目的”，[19]因此，认为顾客具有财产损失。并以第820 号指导案例①工资案：某公司人员利用职务便利进入人事系统，将员工提供的银行账号更改为自己的账号。（工资案）为由证明针对债务人也可以认定诈骗罪。这种论证可以说十分有力，尤其是佐以相类似的案件进行类比，但是仍然不无疑问。

首先，两个案例之间有着质的不同。两者之所以可以类比，在于可以将公司发放工资与工人领取报酬也看作是买卖合同，其中，公司实质上花钱买劳务，相当于二维码案中的顾客；工人实质上是出卖劳务获取报酬，相当于二维码案中的商家；工人提供银行账号正相当于商家提供二维码。但是，两者的不同在于，二维码案中的二维码是在商家的管控范围内被偷换，工资案中的银行账号是在公司的管控范围内被偷换。存在如上的差异，就不能通过工资案来否定二维码案。因为，二维码案当中，顾客对于二维码的真实有效性并不承担任何义务，也即虽然顾客有支付的义务，但是顾客不具有保证支付真实的义务。工资案中，是工人把银行账号提供给了公司，由公司负责管理，那么公司的人事部门就具有保证其不被篡改的义务，这里公司不仅有支付工资的义务，还有确保支付工资到工人提供的银行卡账号的义务。

其次，无义务则无关。二维码案中，顾客支付了对价获取了商品，对于支付的真实与否不具有义务也就没有相关性，所以不能认为顾客存在损失。工资案中，公司实际上是没有完成支付义务，因为其多了确保支付到真实银行账户的义务，公司该发的工资被行为人骗去却仍然负有支付工资的义务，在这个意义上，公司存在财产的损失。

综上，在偷换二维码取财案件当中，行为人虽然利用错误的二维码使顾客陷入了错误的认识，并基于错误的认识将对第三方支付平台的债权转移给自己。但是整体而言，顾客支付相应的对价，获取了想要的商品，考虑商业交易的习惯，除非商家告知顾客明确的账户，否则顾客没有确保转账真实的义务，实质上就没有遭受到财产的损失，因此这一行为不可罚。

行文至此，还有必要指出的是，有学者认为，在二维码案中，由于不存在义务，因此顾客与机器无异，不可能被骗。[20]笔者认为这种观点值得商榷，因为诈骗罪虽然要求被骗人陷入错误认识，但这只是事后的评价性标准，并不要求其意识到自己陷入错误认识，否则，诈骗罪就几乎没有成立的余地，因为既然被骗，都是以为自己不会被骗。而机器不具有自由意志，无法产生错误认识，即便是事后评价，也不会认为其能产生错误认识，将人与机器相比是明显不合理的。

（二）“商品”与“顾客对第三方的债权”仍能保持诈骗罪素材的同一性

张明楷教授认为顾客无法等同视为行为人，所以否定双向诈骗说。但是笔者认为，虽然顾客获得的财产与行为人获得的财产不同，但由于“商品”与“顾客对第三方的债权”之间具有对价性、依存性，仍然能在在“损失财产”的意义上保持同一性，故即便顾客不能等同视为行为人，但不妨碍针对行为人诈骗罪的成立。

首先，诈骗罪是否必须要求第三者（取得财产者）“等同视为行为人”本身值得商榷。论者这种要求应当是源自于诈骗罪对“非法占有目的”的狭义解释，如果将非法占有目的扩大解释为“为自己或第三人占有”就不必该要求。另一方面，此案中行为人替换的是自己的二维码，非法占有财产的目的十分明确。

其次，“商品”与“顾客对第三方的债权”仍然可以保持诈骗罪素材的同一性。之所以要限定第三者（取得财产者），除了“非法占有目的”的要求，还有就是诈骗罪的素材保持同一性，也是为了确保财产的可追缴性以及取得财产与损失财产间的因果联系性，本案中行为人获取的是对第三方支付平台的债权，该债权并非商家处分的，商家处分的乃是商品，可商品为顾客善意取得。因此可能有人认为，对于第三方债权，商家无权要回，对于商品，也无权要回。笔者认为，这是忽视了交易的对价性和依存性，即与商家处分商品相对应的是顾客对第三方债权的处分，两者紧密依存，缺一不可。这样一来，就使得商家的商品处分行为与行为人取得顾客对第三方的债权之间的因果链条没有中断。商家虽然无法处分顾客对第三方支付平台的债权，但是其处分商品的行为连锁导致顾客处分了债权。基于此，将商家处分了商品，行为人获取商品的对价仍然视为保持损失财产的同一性也是合乎逻辑的。简单来说，如果没有处分商品的行为，就不会有获取对价的可能，行为人不可能获利；反之，如果顾客不处分债权，也就不会有获取商品的可能，行为人更不可能获利（仅仅因为顾客不具有整体的财产损失，所以该指向的诈骗行为不可罚，但不能否认其客观上的存在）。所以，本案中商家的财产损失，可以说是商品（在顾客无法善意取得的情况下），也可以说是第三方支付平台的债权，这两个是损失财产的一体两面而已。

最后，从行为人的犯罪目的来看，说其目的是为了取得第三方支付平台的债权是不充分的。毋宁说，行为人的目的是借助商家处分商品的行为来获取商品的对价，即对第三方支付平台的债权。

结语

纵观本文，不难发现，一个简单的偷换二维码取财的行为，之所以可以在刑法理论上形形色色的学说和观点，是因为新型支付方式的普及导致出现过往不曾出现过的犯罪形式，新的犯罪形式与旧的刑法理论间出现紧张关系。但社会不断向前发展，也不断地刺激刑法学迸发新的生命力。诚然，笔者的上述观点或批判不可能尽善尽美，但真理的探寻本就是在不同观点的针锋相对间曲折前行，这也正是刑法教义学的魅力所在。