论粤港澳大湾区建设中的刑事违法性认识问题

贾 健，余燕娟

（西南政法大学，重庆 401120）

党的十九大报告明确指出：“以粤港澳大湾区建设、粤港澳合作、泛珠三角区域合作等为重点，全面推进内地同香港、澳门互利合作，制定完善便利香港、澳门居民在内地发展的政策措施。”[1]粤港澳大湾区经历了从“局部合作”到“全面合作”，[2]从“政府主导、民间协同”到“国家发展战略”，从“中国城市群”到“世界级城市群”的转变，区域联系逐渐紧密，一体化程度不断提高。[3]2456然而，相较于世界三大湾区，粤港澳大湾区更具独特性，不仅体现在其规模上，而是一个存在两种制度、三个关税区、三个法律体系的异质城市群。[4]粤港澳大湾区是在不同的政治经济区域之间，以法律手段实现经济发展与社会治理目的。正如习近平总书记所言：法治是最好的营商环境。虽说粤港澳大湾区提出的时间较短，但两地多年合作的实践表明，法治是湾区经济建设的根本保障，内地与港澳的法律冲突始终是三地合作中的藩篱。粤港澳大湾区建设中的法律冲突问题，已经不仅限于区际私法意义上的民商事法律冲突问题，更进一步体现为三地在立法、司法、行政与经济管理法律制度的深层冲突问题。[5]尤其是随着法定犯时代的到来，公法领域冲突更是被摆上了台面。例如，来自内地的行为人实施跨区经济投资行为，但其行为触犯了香港或澳门刑事条例，而依据内地刑法该行为达不到犯罪标准。若根据属地原则行为人需承担刑事责任，但一旦对其定罪量刑，行为人往往以其身在内地而“不知法”为由抗辩。对于类似行为该如何认定，是否忽视行为人的“不知法”的抗辩理由而一律依据属地原则进行处置，这将成为大湾区法治建设中亟需解决的难题。本文的观点是，粤港澳大湾区在法治化发展进程中应着力找到混合法律体系间的平衡点，在此基础上构建跨地域、跨法系的共同法治认同感。

一、大湾区刑事法治建构中统一违法性意识形成的藩篱

在“一国两制”的社会背景之下，“三法域、三法系”成为粤港澳大湾区的典型特征。其中，内地九市属于具有中国特色的社会主义法系，香港承袭的是英美普通法系，早期被葡萄牙殖民统治的澳门是大陆法体系，不同的法律文化下要建立起既稳定又能求同存异的法治理念绝非易事。法域间的异质性、法系间的差异性成为大湾区合作发展的天然屏障。加之在不同的法律体系下，对同一法律要素的判定标准各异，短期内想要由一方法系的法律制度完全取代另一方，在湾区建设的初期内几乎是不可能的。香港、澳门与内地间刑事法律规范、法律文化与社会观念的迥异，无疑是横亘在大湾区法治建设中难于逾越的鸿沟。

（一）藩篱一：粤港澳三地间刑事法制的迥异

众所周知，除了香港、澳门基本法附件三规定的内容之外，内地《刑法》不能适用于香港、澳门地区。香港、澳门依旧保留殖民时期的刑事法律制度，社会制度的不同导致内地刑法与香港刑事条例、澳门刑法典以及行政管理条例的规定之间出入较大，三地实体法律适用冲突明显。由于各个国家不承认外域法在本法域的域外效力，因此，三地间的法律冲突并不涉及域外法的适用问题，继而有学者将之称为“隐性冲突”或“虚拟冲突”。在粤港澳三方单方合作的情况下，称之为“隐性冲突”无伤大雅，然而在大湾区经济一体化建设的过程中，继续漠视这种“虚拟冲突”无疑是作茧自缚。粤港澳大湾区是经济区域、自然区域与行政区域的综合体。湾区经济一体化发展必定离不开法治一体化，湾区发展建设中呈现的是“你中有我，我中有你”的局面，三地的法律制度更是相互交织。然而，内地与港澳刑事法律在形式、内容及适用上都存在众多差异：（1）内地刑法承袭大陆法系的传统，以成文法典的形式固定下来；而以判例构成的普通法和衡平法成为香港刑法的主体，其没有成文法典，只是根据侵害的法益类型制定单行条例。（2）内地刑法与香港刑法的适用条例在内容上差异显然。具体表现为，香港没有刑法与治安管理处罚法的划分，因此其刑事条例规定的内容更为详细具体。如故意杀人罪，香港刑法则会根据杀人的方法、杀害的对象、主观心态进一步具体划分，将杀人罪分为误杀罪、杀婴罪、杀胎罪等。此外，内地与香港的刑事罪名并非一一对应，笔者经过粗略统计，至少有20 多个罪名内地刑法不存在，如堕胎罪，吸食毒品罪等。（3）在适用上，香港刑法具有程序法与实体法相互融合的特色，其适用更为方便有效；而内地程序法与实体法各行其道，在与香港合作中往往造成忽视实体法的局面。面对三地刑事法律的差异性，法律制度的接受度、法律的认知性成为湾区法治建设的关键，否则，对于同一行为，可能会形成罪与非罪两级分化的认定。例如，内地妇女进入香港工作，不久发现怀孕，为不影响工作，其私自流胎。在内地堕胎行为并不是犯罪，在计划生育期间国家甚至帮助实施堕胎，因而该妇女并不知道私自堕胎的行为在香港系犯罪。此时如根据香港刑事条例规定，以堕胎罪论处，对该妇女委实不公。显然，在粤港澳大湾区合作的影响下，区域性事务增多，三地人口流动显著增加，在长期的生活工作中，此类“不知法”的案件必定只增不减。这种违法性认识的差异，将会影响粤港澳大湾区打造宜居宜业的优质生活圈目标的实现。粤港澳大湾区内三地不同法域的现状，表面看来是一个劣势，但如果能够合理利用，也可能变为协调的优势，变为互补性立法的一种手段，为比较优势的发挥提供法律规范。[6]劣势转化为优势的关键在于共同法治认同感的形成，而三地间刑事法律的异质性、违法性认识的差异，无疑会成为大湾区法治建设中最大的壁垒。

（二）藩篱二：粤港澳三地间思想观念差异

刑事法律制度上的局限带来的是“硬层面”上的影响，而法律文化及民众的思想观念所带来的则是“软层面”上的困境。三地在法律观念、社会思想观念以及生活习惯等方面的差异性，也会削弱三地法律的认同感。另外，香港、澳门经济发展水平、法治程度相对优于内地。长期的资本主义生活方式，导致民众对于政治、经济、法律制度有自己独到的见解，这将会影响大湾区内统一的刑事法律制度及共适的法治认同感的形成。据学者研究发现，内地与香港关系呈现出“M”型波动，两者之间的冲突被新闻媒体有所强化；内地与澳门之间的政策与民意表现为较高的一致性，两者之间的言语合作是互动关系的主导因素。[3]2455-2466新闻媒体的报道与三地民意沟通交流是民众权利意识觉醒的征表，由此可见，三地民众认知观念对于湾区法治建设的重要性。

此外，由于大湾区的跨区域性，三地法律信息流通有限，显然，普通民众无法也不可能如数知悉三地法律规定，进而导致三地民众法律观念上的差异性显著。在不知道法律规定的情况下，“不知法不免责”似乎成为共识。然而，若刑法的适用不考虑普通人的正义直觉就会降低它的道德信誉，也会降低普通人受法约束的水平。[7]在粤港澳大湾区合作发展中，“不知法”可以称之为常态现象，我们无法也不可能要求普通民众熟悉粤港澳三地不同的刑事法律制度。正可谓术业有专攻，就算是刑事法学专业的公民也无法尽数知悉三地刑事法律规定，况且近年来经济犯罪、行政犯罪、环境犯罪等新兴领域的罪名呈“指数式”增长。可能会有反对之声指出，“不知法”的“法”的含义并非具体刑事法条，而是规范意义上的伦理规范，是法条背后的“禁止”与“命令”，[8]即只要行为人意识到自己的行为将会给社会带来危害则具有“不法性认识”。然而，不同社会观念下，对于行为所可能带来的危害判定标准不一，不同法系的法律文化传统不同，其社会伦理道德并非一成不变。如市场经济社会没有“投机倒把”存在的空间，但在过去的计划经济期间，这种行为是不道德的、违背法秩序的。可见，法条背后的抽象伦理道德规范始终是伴随着文明的进步而演变，无论是具体刑事法律条文，还是抽象伦理规范，“不知法”始终是横跨粤港澳大湾区合作发展之间的鸿沟。如若坚守“不知法不免责”的传统观念，为三地民众朴素的法感情所不认可，因此，大湾区三地民众的正义直觉理应成为构建湾区法治认同的应有之意。

（三）藩篱三：粤港澳三地法律协作的薄弱

随着经济合作深入发展的同时，粤港澳三地的法律合作也逐步推进却略显薄弱，主要是大湾区法律合作面临双重法治壁垒，既有属于同法系的法律冲突，也有异法系之间的法律冲突，前者为内地九市之间的法治冲突，后者为港澳与内地的法律冲突，后者为主要冲突。目前粤港澳三地间的法律合作仅局限于司法层面，且多以双方“协议安排”为主，如，香港与内地的司法合作主要通过以下五个“安排”实现，分别是1999年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、2000年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2008年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》、2017年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》及2019年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》。澳门则主要是通过2001年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、2006 年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》、2007年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》以及2020年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》这四个“安排”实施。除此之外的司法协助则是参照民事诉讼中的涉外程序解决，然而法律合作的范围更为广泛并不局限于程序法层面的互助。不足的是，在刑事司法协助方面，内地与香港、澳门至今在刑事司法协助领域未能达成任何区际协助安排。实体法层面的对接机制欠缺，至今，三地尚未共同签署统一适用的法律协议，缺乏共同参与协商的多边合作机制。现有的“安排”呈现临时性、零散化的特征，而欠缺统一适用的区域合作的相关规定，使得湾区合作不得不面临违宪的风险。“9+2”的城市合作模式，经济合作是粤港澳合作的重中之重，而三地法律合作薄弱，致使湾区经济合作中的法律纠纷处理，全然仰仗于当地政府或司法机关的主动性。但缺乏法律保驾护航的湾区经济，又能够“航行”多远？三地间法律合作力度的不足、合作广度的有限，也反向证明了三地法律信息流通性不高。法律信息的不畅通加剧产生湾区内的“法治认同危机”，尤其是在刑法、行政法、经济刑法等实体法领域。因此，如何应对大湾区出现的法治“认同危机”以及由此带来的粤港澳大湾区经济合作的挑战成为当下首要难题。

二、大湾区刑事法制建设中统一违法性认识的必要性

违法性认识理论起源于罗马法“不知法不免责”的古老法谚。“法的不知不得以抗辩，事实的不知得以抗辩”是古罗马的一项基本法律原则，受此影响，二战前的英美法系和大陆法系在认定行为人是否成立故意时基本上不考虑“违法性认识”，只要行为人对犯罪事实有认识便可成立犯罪。二战结束以来，规范责任论逐步替代了心理责任论的位置，各国纷纷通过判例甚至通过修订刑事法律对这一原则作出修改。例如，《德国刑法》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任；如果该错误认识可以避免，则对其减轻处罚。”由此可见，违法性认识理论经历了从绝对的“不知法不免责”到相对的“不知法不免罪，可减或免责”的发展历程；从绝对的心理责任论发展到当前的规范责任论，至此，违法性认识理论成为两大法系的核心理论。然而，我国刑法尚没有多少该理论的存在空间，立法上的沉默所带来的是实务界对该理论的忽视，这对于当前粤港澳大湾区法治建设带来了一定的挑战。因此，亟需在大湾区建设中进一步明确违法性认识理论及其判断标准。

（一）法定犯时代下需衡量违法性认识已成为湾区理论共识

正如储槐植教授所言，一个“法定犯的时代”已经到来，[9]而法定犯通常存在于附属刑法与经济刑法中，但经济刑法与附属刑法所允许的界限经常是难以辩论，容易使人陷入违法性认识错误。[10]伴随学界“积极主义刑法观”的呼吁，各国刑事立法呈现扩张性趋势，我国现有刑法对于新兴领域的管控也日益严格，治安管理犯罪、环境犯罪、经济刑法等领域的罪名日益增加。如学者所述，一方面，大幅高频的法定犯立法越来越难以为普通人及时认知，不知法者不免责的传统观念与责任主义发生了大面积的冲突；另一方面，法定犯的增多表明刑法规制的任务日益加重，刑事政策上也不允许追求不知法者不为罪的理想图景。[7]23显然，不知法不免责与不知法不为罪，这两种极端的违法性认识理论已经难以满足法定犯时代刑事管控的需要。法定犯时代下，考虑违法性认识问题已然成为共同认知，更何况，粤港澳大湾区是三法系的交融之地。在英美法系国家，违法性认识可以认定为“抗辩事由”，例如美国《模范刑法典》第2.04条第3款规定：“法律尚未公布或不能被合理地知悉，以及行为人因信赖官方意见而犯错，这两种情况能够成为法律错误的抗辩事由”；在大陆法系国家可以作为“减免责任事由”，例如《澳门刑法典》第16条规定：“行为时并未意识到行为的不法性，而认识错误的发生不可谴责行为人的，其行为无责任；如果认识错误的发生可以谴责行为人的，以可判处有关故意犯罪的刑罚处罚，但可以特别减轻处罚。”香港继承英美法系，澳门延续大陆法系，均有违法性认识问题的相关规定，但内地刑法尚未规定违法性认识错误，一旦在大湾区内发生前文所述的违法性认识错误案件，三地将会束手无策，如若处置不当反而会引起民愤。可见，如若在粤港澳大湾区法治建设中，没有形成一致性的处理方法，再加上三地刑事法律罪名之间的差异性，湾区跨域合作中的犯罪管控问题必然面临挑战。因此，亟需将“违法性认识问题”视为大湾区法制建设工作中的重点，综合衡量三地违法性认识问题。

（二）跨法域下统一违法性认识标准的现实需求

传统的不知法不免责有其适用的经济社会环境和特定的时空条件。在经济水平欠发达、犯罪形式稳定且单一的社会中，法律的制定与实施采用绝对的“国家主义”立场是切实可行的模式。但随着社会的发展，规范指数式的增长，要求所有人对浩如烟海法条以及相关的法律条文如数知悉是不现实的、不可能的，对于法律学者、专家来说都是天方夜谭。因此在欠缺违法性认识的前提下，强制性的追责缺乏非难的基础，因为“只有认识到自身行为是被法律所禁止的人，才是有责的行为主体。”[11]追责的前提是非难的可能性，如若在湾区建设中忽视地域阻隔、法律差异、三地民众法律认知的差异性，坚持“知法推定”的做法，显然是将国家义务强加于普通民众，对于民众法治素养要求过高，反而不利于湾区经济发展。在大湾区法治建设过程中，违法性认识问题不容忽视，综合考量民众的违法性认识问题是三地法治建设的现实需要。当发生跨法域的违法性认识错误案件时，更需要考虑在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的，而非一味的定罪量刑。

其中，至关重要的是，如何判定行为人是否存在违法性认识错误。“不知法”能否免责，各地区的判定标准各异，有的以违法性认识错误是否可以避免为标准，有的以行为人查明法律的努力程度为标准，还有的以是否存在合理信赖行为合法的理由为标准。各种标准各有侧重但难以统一，更何况在内地违法性认识判定尚未受到司法实务者的重视，尤其是在粤港澳大湾区异质性法律规定的情况下，我们更应理性地进行思考，既要考虑行为人自身的主体情况，又要考虑行为时的客观附随情况。[12]否则，在湾区建设中，同行为异处断的做法，将会造成湾区经济合作的混乱。如买卖外汇的行为，在内地构成犯罪，而在香港地区是合法行为，若香港籍行为人为了更好的进行商事活动，将美元出售到内地，并在内地从事系列商事活动，此时该如何处置？这不仅关乎管辖权的问题，更为重要的是一个“违法性认识错误”认定问题。粤港澳大湾区的经济合作发展不仅需要优良的法治环境，更需要衔接有序的法律规制体系。鉴于此，为消解此类案件的违法性认识冲突问题，确立一套适用于粤港澳大湾区混合体系下违法性认识错误的判定标准刻不容缓。

三、大湾区建设中违法性认识判定标准的展开

判定标准问题是违法性认识错误的核心问题，该标准的形成并非源自于内地、香港或澳门的任何一个地域空间，但又来源于大湾区内各方的要素融合而成。在这三个不同法域里面，可以汲取不同法域中关于违法性认识理论优势，或选择各方的共通之处，建构可供粤港澳大湾区参考适用或者作为三地完善自身刑事法律依据的标准。粤港澳大湾区作为国家级战略，其意义在于在广东沿海九市①广东沿海九市分别为广州、深圳、珠海、佛山、肇庆、惠州、东莞、中山、江门。和香港、澳门地区形成一个“共同市场”，实现粤港澳地区经济一体化。而经济一体化的核心则是围绕经济利益最大化来展开，因此，大湾区内一切事务的展开均应为其目标服务。违法性认识错误的判定标准也不能违背湾区设立的宗旨，只有在总原则之下才能进一步根据行为人个人情况以及行为时的客观情状确立具体的认定标准。

（一）总原则：经济发展至上原则

《粤港澳大湾区规划纲要》中明确指出，三地合作的终极目标是要把粤港澳大湾区建成更富有活力的经济区、宜居宜业宜游的优质生活圈和内地与港澳深度合作的示范区，携手打造国际竞争力一流湾区和世界级城市群。正如学者论述，湾区具有区域经济学上的特定内涵，它因中小尺度的海湾内部紧密经济联系和密集经济活动而产生了城市网络，形成了共同生产、生活和国际交往的区域经济体。[13]可见，粤港澳大湾区的最佳定位是经济湾区，服务于三地经济要素的整合发展，为三地民众创造最佳的营商环境。梅因曾言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地走到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”[14]作为一个经济湾区，经济利益的最大化是湾区发展的逻辑起点，同时也是湾区经济合作与湾区法治发展的连接点。因此，在大湾区内发生的违法性认识错误判定问题时，理应兼顾大湾区经济湾区的特征，以湾区经济发展为至高点，适当调整三地判定标准或处置方式，结合大湾区的特殊情况，主动将“不知法”纳入犯罪抗辩事由之中，从而酌情减免行为人刑事责任。另外，在大湾区内因不知悉跨域法律的判定标准也应适当放宽，香港、澳门与内地适当宽和或限缩本领域对于违法性认识错误的判定标准，只要行为人在湾区内实施的行为有利于促进湾区经济发展，即使行为过程存在一定的违法犯罪行为，且行为人对于三地法律存在错误认识，这种情形适当放宽违法性认识错误的判定比严格认定更有意义，否则将会出现造福于社会的行为反而遭受法律制裁的吊诡现象，激起更大的民愤，甚至引发湾区动乱。

具体而言，经济发展至上原则的适用以“为湾区经济发展创益”和“不知法情有可原”为适用前提。“为湾区经济发展创益”，意味着该行为虽不合乎法律的强制性规定，但该行为的结果却是有价值的。结合刑法“结果无价值”理论，只有行为招致严重危害社会的结果时，刑法方能对其进行否定性评价，若行为虽不法，但结果是积极的，则可以结合其他要素减轻或免除行为人的刑事责任，如将罪过降低由故意变过失、犯罪形态变更由既遂变未遂等要素将积极的结果转化为较低的刑罚后果或无后果。“结果无价值”理论内化到湾区经济发展原则之中，意味着行为人实施经济活动的行为，即使触犯湾区法律规定，为三地任意一地的法律所禁止，但只要该行为带来的结果是有价值的，促进湾区相关经济活动、促进湾区经济科技创新、带动当地产业发展、增加湾区经济收入，此时该行为的不法可以通过有价值的结果进行“抵消”，将不法行为进行降级处理，从刑事不法转化为行政不法，或比照量刑情节减免情形适用，从而降低或免除其刑事责任或处以行政处罚。鉴此可得，经济发展至上原则的判定关键在于：行为人不知法的行为是否为湾区经济发展创益。在大湾区内，只要行为人实施的行为没有社会危害性，反而为大湾区经济发展作出了贡献，即使其不知其行为已经触犯了三地中该地区的刑事法规，不知法也应成为行为人的减或免责事由。因为刑罚虽有通过威吓来抑制犯罪的惩戒与预防机能，但若行为人对自己行为的可非难性没有认识，那么也无法实现刑罚的惩戒与预防功能。况且，粤港澳大湾区法律合作的目的是促进湾区内经济的发展，以最小的成本实现湾区内经济利益的最大化。若忽视经济发展原则而纠结于湾区法律冲突之上，反而与粤港澳大湾区的建设目的背道而驰。具体减免责任的程度，则可根据行为为湾区创造的利益程度按适当比例进行处理，或者直接将违法性认识错误与法定量刑情节相结合，比照“立功”的减刑情节适用。对于既不存在违法性认识，又不存在违法性认识可能性的情况，则可直接按行政不法论处。当然，经济发展至上原则并非全然免除或减轻责任，如果行为人的行为利于湾区经济的发展，但行为人实施行为时却明知其行为已被该地区所禁止，或存在认知该地区法律的可能性，则不能作为减责事由，行为人依然需要为自己的违法犯罪行为负责；如若为规避本地刑法责任而故意选择其他地区实施行为，即使其行为为湾区经济发展增益，也不能免除其责任。

“不知法情有可原”是相对于“借口不知法逃脱法律责任”而言的，个案的“情有可原”需要从“个案情境”着手考虑。实践中，并非所有的案件都存在违法性认识争议，往往存在争议的案件都是法理与情理相冲突的案件，此类案件或多或少都具有自身的特殊性，行为人不知法或是囿于客观的障碍不存在知悉法律的机会，或是因为主观层面不具有违法性认识的可能，此时的“无机会+无可能性”就是湾区经济发展至上原则的适用前提。若某一行为的犯罪性明显，且根据行为人的行为习惯、所处行业的行业惯例或湾区的法治宣传等，该行为的犯罪性显然，只要行为人具备正常的刑事责任能力，则可认定其不存在客观的“知法障碍”，相反，其知法机会随处可得，此时经济发展至上原则无法对其适用，即使其行为尚未造成社会危害性，甚或其行为对社会有利，也无法适用该原则。因为在主观认识能力与控制能力正常且知法机会存在可得的情况下，只要行为人稍加注意便能够获得对相关法律的正确认知，此时若行为人依旧提出违法性认识错误抗辩，只能表明其是在进行狡辩，为出罪找理由、寻借口。与此类似，倘若行为人客观上确实存在非自身原因引起的“知法障碍”，但根据其所处的特定环境，行为人对其行为具有一定的核实义务，如需要获取行政许可、职业禁止等相关规定，若行为人长期从事该类经营活动，对此类行业要求有一定的认知却无视该义务，此时只要行为人稍有所作为便可以清楚的知道自己的行为是犯罪，但却因其主观的漠视丧失知法的可能，这至少表明行为人主观上对法律漠视，对行为的放任态度。金钱无法掩盖犯罪的邪恶，即便其行为为整个湾区经济带来了利益，再提出违法性认识错误抗辩也无济于事，该行为同样无法适用湾区经济发展至上原则。此时的两种情况并非真正的情有可原，仅仅是行为人掩盖犯罪行为的说词。可见，经济发展至上原则主要是针对行为人客观无可能或主观无恶意情形下的“不知法”的情况。客观上无可能即无认识法律的机会，这种机会的判断需要结合大湾区整体的经营环境考量，以行为人为中心，围绕其职业领域、社会制度、社会法治现状等因素全面考量行为人是否真正缺乏正确认识法律的机会。主观上无恶意即行为人尽到查明法律的注意义务，这种查明行为的认定也需要以行为人自身为判断标准，而非社会一般人标准或外行人标准，行为反映思想，只要行为人为查明法律付诸一定的行为，则表明其主观存在一定的可原谅性，再结合客观结果的价值意义进行刑事价值选择。

（二）客观标准：“知法”障碍标准

违法性认识错误在什么样情况下是不可避免的，这本是一个规范评价的问题，但规范通常只能提供一些抽象性的标准，[15]究其根本还是依赖于司法者的“自由心证”，反而造成无任何标准可言。实际上，行为人“不知法”的抗辩理由能否阻却责任，关键在于判定是否为真正的不知法，或是否存在知法的可能性。即在行为人存在违法性认识错误的情况下，分析行为人的该种认识错误是否不可避免或无法克服，并非所有的认识错误均可获得宽宥，只有不具备罪责的违法性认识错误才可宽恕。而这种“违法性认识错误避免可能性”的判断需要结合当时的客观情况进行判定。这里的客观认定标准是指，是否存在影响行为人对法规范正确认识的客观障碍，具体包括如下：（1）刑法规范或行政法规范模糊不清，对某种行为的认定存在相互矛盾的司法解释或刑法判例。法律规范为公民创设守法义务，因此，法律规范的内容必须是明确而具体的。正如美国《模范刑法典》规定，法律尚未公布或不能被合理的知悉，或行为人因信赖官方意见但之后此法律被宣告无效或存在瑕疵时，均可以作为法律认识错误的抗辩事由。而在粤港澳大湾区内，由于三地刑事法律内容差距甚远，法律间的冲突矛盾不可避免，若行为人基于信赖某地区的法律的行为触犯另一地区的法律，此时其不知法的抗辩具有一定的可宽恕性。（2）是否存在官方或专业人士的意见误导。若行为人在行为前咨询相关专业人士，并基于专业信赖而实施某种违法犯罪行为，其“不知法”的抗辩也可获得宽恕。行为人进行事前咨询表明其并非枉顾法律，法学本就是一门专业性较强的学科，普通民众在能力有限的情形下求助于专业人士并信任专业意见，这无可厚非反而是理所当然的，尤其是在三地尚未达成一致的法律文件，即“无法可依”的情况下，因听取专业意见而违法犯罪的也是情有可原。（3）是否存在影响行为人正确认识法律的特殊情况，如行为人的受教育程度、职业领域、行为人所处地域等因人而异的特殊情况。例如，行为人处于湾区中内地偏远农村地区，其对于内地行政法规的认识都有所欠缺，又何谈知悉香港、澳门地区的刑事法律规定。（4）行为人的来源地。内地与香港、澳门地区的纠纷处理一般都是适用涉外法律的规定，因此，在粤港澳大湾区内认定违法性认识错误的标准和尺度上，更应侧重于行为人的来处、行为人的职业领域。对于内地人在香港实施违法犯罪行为的违法性认识判定标准比香港本地居民的判定尺度要轻缓些，反之亦然。此外，在粤港澳大湾区建设过程中，还应着重关注三地之间的法律规范信息传播情况，就目前而言，三地的法律信息传播，法律合作力度不够，三地虽有联营律所、仲裁机构，但公法领域的合作屈指可数。总之，客观判定标准主要是考察是否存在妨碍行为人正确认识法律或知悉法律的障碍，具体可依从法律文本本身、社会制度、行为的附随情状等层面综合衡量。

（三）主观标准：“查明法律的努力程度”标准

违法性认识错误主观层面的判断标准，主要是从行为人实施行为的主观心理层面展开，从“心理责任”角度考量，判断在不存在违法性认识客观障碍的情形下，能否对其行为归责。德国学者指出，在考虑具体的行为人在其角色中相应的法律义务的前提下，其个人能力和知识便是判断违法性认识错误是否可避免的标准，[16]只要行为人基于自身能力或知识的条件下，对行为性质判断有所作为，且其作为符合经济发展至上总原则，无需其查明法律必须准确无误，均可降低非难的基础。

换言之，行为人要查明法律，首先得具有查明法律的机会以及查明的义务。这里的“机会与义务”主要是从行为人“个人”主观层面推论而出，具体包括以下两个方面：（1）行为人有获取法律信息的机会，是否对自己的行为的违法性问题进行思考。这里的机会是指行为人为自己认识法律所可能创造的机会，包括行为人对自己行为的法律性质产生疑问、行为人意识到自己的行为会给社会带来危害后果、行为人因首次接触某领域对自己的行为产生疑惑等，进而产生对于相关法律规定的知与欲。有学者认为，行为人对法的状况产生疑问意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正的考虑该疑问而是轻率的相信其行为具有合法性时，行为人存在违法性认识错误且该行为原本是可避免的，行为人就具有非难性。[17]一旦行为人对行为的法律性质产生质疑，怀疑自己的行为可能触犯法律规定的情况下，其就有产生检验法律或查明法律的机会，如果行为人存在这样的疑惑而没有主动查明法律，则表明其对法律的漠视，此时的违法性认识错误实际上是一个可避免的错误。（2）行为人查明法律避免发生违法性认识错误的注意义务，或行为人是否尽到发现规范的注意义务。这里的注意义务并非是“知法推定”，而是来源于行为人自身的特定情况，如行为人的专业领域、行为人所实施行为的行业规范、行为人来源地对于该行为性质的认定情况、行为所涉及的领域范围等。具体而言，如果行为人从事某种特定的行为，该行为在行为人来源地就属于违法或违法边缘的行为时，行为人跨区实施前必须努力地去咨询相关专业意见，了解相关的法律规范或行政条例，以确保行为的合法性。尤其是一些专业性较强的领域，如金融外汇、商标知识产权等领域，这些专业性或新兴领域对于行为人的注意义务要求更为严格。此时的行为人有义务运用他全部的认识能力和整个伦理世界观，对其特定行为的合法与否进行判断。[18]一旦行为人忽视自身的特殊情况，没有尽到注意义务，则行为人的违法性错误抗辩不能成立。

在行为人产生法律疑惑且存在查明法律机会的情况下，行为人为查明法律的程度是衡量行为人主观恶性的标尺之一。若行为人产生疑问时仅是自己百度相关规定或咨询非专业人士，此时行为人查明法律的作为程度较低，主观上轻信自己或非专业意见，此时行为人是存在过于自信的过失的。如果行为对行为的合法性产生疑惑时，主动寻求法学专业人士意见或咨询政府机构，此时可以认定行为人尽到了查明法律的注意义务，无需要求专家的意见或政府的答复必须为正确的。但在大湾区这个特定环境下，主观的努力标准也应统一于经济发展至上的原则之中，即无论行为人为查明法律所作出的努力程度的高低，只要其行为确实为湾区发展带来裨益，此种违法性认识错误均可阻却责任。反之，若行为人查明法律的努力程度较低，或者行为人查明法律的努力程度较高且不存在客观知法障碍的情况时，只要其行为具有一定的危害性，将无法阻却责任的承担。总之，在粤港澳大湾区经济合作的大背景之下，人员流动性增强，区域事务复杂性加强，行为人在实施行为之前更应综合考虑三地的差异。只要自己的行为属于专业领域或者在本人来源地属于触法边缘的行为以及行为人自身十分陌生的、首次接触的领域，就应该积极主动地去核实法条规定。若明知注意义务而疏于验证，则认为此种情况下的违法性认识错误并非不可避免，不能够阻却责任。

概而言之，囿于两大法系的异质性，在大湾区内判定违法性认识错误时，应该将三个标准结合考虑，其中客观标准服务于主观，主观标准见诸于客观，主客观标准统一于经济发展至上原则，在经济利益最大化的前提下适当放宽“违法性认识错误”的判定标准是大湾区经济合作法律保障的最佳选择。

四、消解大湾区跨域行为违法性认识冲突的机制设置

鉴于粤港澳大湾区“一国两制，两法系，三个独立关税区”的独特性，在湾区刑事执法过程中的违法性认识冲突在所难免，仅仅制定系列标准还是无法切实解决实际中的碰撞，难以协调法理与情理之间的冲突。在粤港澳大湾区的法治建设过程中，亟需从区域整体性思维入手，调动三地司法工作者的积极性从实体法层面和法律制度层面构建湾区违法性认识冲突的解决机制。

（一）实体法层面：统一湾区法律适用

“法律的需求决定法律供给，当人们在经济生活中对法律这种社会调整手段产生需要并积极谋求法律秩序对其利益的维护时，就必然要求法律供给发生。”[19]囿于“一国两制”的历史因素，导致粤港澳大湾区区域立法层面面临“合法性”或者是“合宪性”的难题，中央立法、区域双方协议都难以为粤港澳大湾区协作发展提供必要的区域性的法治规则。当下只能根据港澳与内地司法协作模式为湾区提供法律保障，而三地的法律差异、社会制度差异、法系之间的不同，使得粤港澳湾区内的司法协助难度等同于国际私法协助。并且粤港澳三地经济深入合作，三方均具有极高的互信度，一旦司法保障跟不上经济发展的趋势，无疑会大大的削弱大湾区经济合作的优势。因此，应当最大程度地发挥信任优势，在充分协商合作的基础上，选择更便捷、高效的司法协助模式。由于粤港澳大湾区内各市的立法权限不一致，香港澳门地区拥有独立的立法权，而内地除广州享有高度立法权之外，其他地区仅为地方立法权，立法权限的层级、立法的范围均有所不同，除非获得中央层面的特定授权，想要制定区域性的法律统一适用规则的可能性极低。鉴于此，当下亟需扭转现有的司法协助模式，设立粤港澳大湾区区域法治委员会，在不背离宪法精神的前提下，拟定大湾区统一示范法——区域统一刑事法规示范法。

具体而言，可以借鉴美国由法学会、律师协会等官方或半官方法学机构制定统一示范法模式的先进经验，由粤港澳三地的立法机关或者政府部门协调设立粤港澳大湾区区域法治委员会，该委员会的成员可由三地的政府部门推选具有威望的法律专家或法学教授组成。再根据三地刑事法律的差异状况，就三地民众共同关心的刑事法治问题拟定议题，制定关乎经济领域、行政领域、环境领域等领域的刑事法规示范法。首先，可就香港、澳门与内地的刑事法条中不同的罪名，或容易造成违法性认识冲突的行政法条款，结合湾区经济发展目标进行梳理整合形成统一性的刑事法规示范法。其次，将这些冲突性的条款，通过设置法律宣传委员会等专门机构在三地进行公示，进一步消除三地法律阻隔、消弭三地的违法性认识差异。如针对买卖外汇的问题，赌博问题、毒品问题制定一个草案，用这种示范法的形式指引三地对于相关法律冲突或未然法律进行修改完善，指导三地司法机关在具体的案件中认定“违法性错误”问题。“示范法”的性质为授权机构制定的法律草案，并非要求强制性执行，但经采纳转化为法律后，在大湾区内具有特定意义，示范法的内容涉及三地刑法及行政条例的差异冲突解决问题，经公示过后，可以进一步减少三地民众“不知法”的现象，方便三地民众查明法律。同时，也可作为司法机关认定违法性认识错误问题的法律依据，有利于促进各法域司法协助立法的统一性，有助于克服现有协议安排的零散性与临时性。再者，在粤港澳大湾区内政治文化、经济水平、社会制度等各方差异较大，不宜制定统一的 “区际刑事冲突法”的情况下，“示范法”的可选择性，充分尊重了特别行政区的立法权、高度自治权，符合现阶段我国的基本国情。更重要的是，示范法进一步体现了我国区际司法协助立法的渐进性和灵活性。[20]

此外，鉴于粤港澳大湾区法制建设的特殊性，还可以制定大湾区内刑法适用的变通规定。如内地《刑法》第九十条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”粤港澳大湾区三地法律的异质性，无法全部适用某一地区的刑事法律，大湾区的该特色与民族自治地区类似，且刑法的变通适用规定也是因地制宜，为当地的经济社会发展服务。虽然，香港、澳门不存在刑法适用的变通规定，但粤港澳大湾区的跨区域性反而更需要这种变通适用规定，在发生违法性认识冲突的情况下，可以根据湾区经济发展的需要，变通选择性适用更加“宽缓”的刑事法律规定。换言之，可以制定大湾区刑事法律适用的变通规定，即粤港澳大湾区可以由粤港澳大湾区的法律委员会或三地人民政府根据湾区内的经济、文化的特征和宪法规定的根本原则以及三地刑事法律的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人大常委会批准施行即可。如此，对于三地的违法性认识差异，在考虑经济发展的基础上，结合三地违法性认识判定的具体实践，选择较为轻缓的刑事法规适用。对于内地司法者忽视违法性认识的现状，只要在湾区内发生违法性认识的争议事件，一律借鉴香港、澳门的做法，强制性要求只要行为人提出违法性认识错误因素抗辩，必须对行为人的违法性认识错误进行认定。

（二）法律制度层面：建构新式的法律机构

1.创设新式法庭：可以单独创设大湾区刑事法庭，统一审判粤港澳大湾区内的违法犯罪行为，涉及大湾区内的刑事案件统一由大湾区刑事法庭管辖审判。为避免三地出现违法性认识错误判定标准不一致的矛盾，大湾区刑事法庭审判庭的组成模式可以采取“异地法官同庭审判”模式或“自由法官”模式。“异地法官同庭审判”模式，是指由内地法官或港澳法官与陪审员组成的合议庭，选取3人合议庭制度，由行为人来源地法官与行为地法官与抽选的陪审员共同组成。其中，陪审员可以借鉴深圳前海法院的做法，采用港籍民众担任陪审员。“自由法官”模式是指由当事人自行选定案件审判法官，其可以选择粤港澳三地区的法官，陪审员也可以由当事人选区抽取。这种新式刑事法庭最大的优势在于，庭审法官精通三地的刑事法律，在处理行为人违法性认识错误的问题上，能够最大可能的融合三地的法律观念，克服内地法官忽视违法性认识问题的做法，吸收香港地区法院认定违法性认识错误的精华，最终达成社会认可度较高的判决意见，为粤港澳大湾区经济发展创造安定有序的环境发展，为大湾区的经济建设保驾护航。

2.新增湾区“检察办公室”。借鉴“一地两检”的做法，协调统合检察机关的案件追责工作，可以特聘香港、澳门与内地资深检察官，负责大湾区内刑事案件的追责。设立大湾区检察办公室，从源头上化解湾区刑事违法性认识错误的案件的发生。在英美法系国家违法性认识错误或称法律错误是可宽恕性辩护事由的一种，且英美法系刑法的显著特征是实体法与程序法合二为一，一旦检察机关认定行为人存在法律认识错误，刑事案件的追责由此中断，定然不会发生后续的因三地对于违法性认识处理态度的不同而引发的矛盾与冲突。

3.借联营律所之助力，构建公共法律服务平台。适当放宽三地律所联营条件，整合粤港澳三地律师资源，着重开展粤港澳公共法律服务建设工作，搭建跨域公共法律服务中心，为三地民众提供集中式、精确化的公共法律服务。该法律服务平台可以采取“线上线下”双管齐下的模式，由三地联营律所律师选派律师提供“线上线下”服务，同时也为三地法律公示平台，为三地民众传播各地法律信息。此外，还可以充分利用大数据优势，创建粤港澳大湾区法律资源共享数据库，共享香港、澳门及内地的法律法规文本 、法院裁判文书、三地刑事政策及政府法律文件等资料，打破三地法律传播的壁垒。

4.增设大湾区法律合作领导小组或法律合作联席会议。由三地法学会推选法律专家与三地司法工作者共同组成，经过沟通协商，形成适用于三地的相关的法律合作决议。粤港澳三地立法机关则可根据该决议，各自在本行政区域制定相关的法律文件或法律政策，进而达到共同决议、各自立法、法规趋同的目的，实现从规则源头化解三地的法律冲突。至此，三地关于违法性认识错误的适用冲突也将不复存在。

总之，司法保障是湾区经济建设的基本要求，异质性的法律体系造成粤港澳三地的法律制度、法律理念难以耦合。作为三地刑事实体法律冲突的典型——解决好大湾区内的刑事违法性认识冲突，对于大湾区经济深度合作至关重要。但以上制度、机制建构只是偏山一隅，尚不足以全面消解三地间法律制度的冲突与碰撞，为此，还须通过多种协调方式，充分利用现有资源优势，如互联网智能法院、大数据等，消解粤港澳大湾区的法治壁垒，实现三地法治融合，为大湾区经济建设深度合作提供良好的法治环境和司法保障。