论其他组织的“合法成立”要件

凌立志

（湖南大学，湖南 长沙 410081）

其他组织作为民事主体和诉讼主体的类型之一，广泛参加各种民事活动，是社会和经济生活中不可或缺的参与者，在我国社会主义市场经济中发挥着重要的作用。由于其不具有法人资格但具有民事主体资格，对于如何界定其他组织，我国法律规定不是十分明确，实务中也出现一些混乱，因此有必要加以探讨。

一、我国法律规定的其他组织

在我国已废止的《民法通则》中没有关于其他组织的明确规定。在民事诉讼中对于其他组织的规定最早出现在1991年4月通过的《民事诉讼法》中。该法第一条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”①参见1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第一条、第四十九条第一款进一步规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。；“其他组织”与公民、法人一样，也具有民事诉讼主体资格。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中对“其他组织”这一概念进行了进一步的解释②参见 2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。。此外，《行政诉讼法》③参见《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益有权依照本法向人民法院提起诉讼。、《对外贸易法》④参见《中华人民共和国对外贸易法》第八条规定：本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或个人。、《电影产业促进法》⑤参见《电影产业促进法》第七条规定：从事电影活动的公民、法人和其他组织应当增强知识产权意识，提高运用、保护和管理知识产权的能力。、《著作权法》⑥参见 《中华人民共和国著作权法》第二条：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。等一系列的法律中均有“其他组织”的规定，从中可以总结出“其他组织”的法律特征如下：

第一，合法成立。合法成立不仅包括实体法上获得许可，也包括要履行相关的法定程序，如：经登记机关进行核准或登记，领取有关证照。如果不是合法成立的，就不能成为民事主体。

第二，有组织机构。一般须有符合规定的名称、相对固定的场所、相应的负责人等。

第三，有一定的财产或经费。其他组织虽然不同于法人，不能完全独立承担民事责任，但因其参与民事活动的需要，必须要有相应的财产或经费，否则，进行民事活动就缺乏相应的物质基础。

当然，如其他组织的财产不足以清偿债务的，一般不需进行破产清算，由出资人或者设立人予以清偿，出资人或设立人承担无限责任。但是，如果其他组织经法院的破产清算程序，其出资人或者设立人还要不要对其他组织的债务承担责任呢？《企业破产法》①参见《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。规定其他组织可以到法院申请破产清算，如经破产清算、法院裁定终结破产程序、办理了注销登记，则其他组织的出资人或设立人在出资到位的情况下可不对其的债务承担责任。

如上所述，“其他组织”具有不同于自然人、法人的人格特征，它是依法成立，有自己的名称，有一定的组织机构和场所、有一定财产的组织。原则上不能完全承担独立的民事责任，属于介于自然人和法人之间的第三种类型的民事主体。

二、比较法意义上的其他组织

其他组织作为第三种类型的民事主体，在很多国家或地区普遍存在，尽管其称谓有所区别，但并不否定其成为民事主体的一种类型。

（一）大陆法系国家

1.德国。在德国的法律实务界和理论界，均认可其他组织与合伙一样，同列为一种组织，德国称之为“无权利能力社团”[1]，《德国民法典》规定：“对于无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。”②参见《德国民法典》第五十四条。《德国民事诉讼法》规定了“无权利能力社团”的诉讼主体资格。有学者指出，《德国民法典》对其他组织做出这样的规定，是出于一定的政治目的，使具有政治、经济、社会和宗教性质的团体登记为社团法人，便于监督和管理。因为当时的立法者对封建宗教持排斥态度，以及对与其类似的追求政治、宗教或社会宗旨的团体性组织持不信任态度。也有学者对此进行了严厉的批评，而德国的法院也在审判中对其他组织的案件使用社团的规定，以摆脱上述规定的束缚[2]。虽然德国法仍没有明确承认非法人团体具有权利能力，不承认其独立的民事主体资格，但认可其具有诉讼主体资格，事实上突破了民事主体二元论，有扩大的趋势。

2.日本。尽管在《日本民法典》中没有对“其他组织”作出规定，但《日本民事诉讼法》中有相关规定③参见《日本民事诉讼法》第二十九条规定：非法人的社团或财团，设有代表人或管理人的，可以以其名义起诉或应诉。。日本通过司法判例确定了以下原则：（1）非法人社团的财产属于全体成员“共同公有”，个别成员无持有权，退出时亦无财产分割请求权；（2）非法人社团代表人以团体名义进行交易所生债务由全体成员共同承担，并仅以社团共同共有之财产负责，个别成员不直接承担债务和责任；（3）在财产权的登记方面，不允许非法人社团以社团名义或以附有该社团头衔的代表人名义进行登记，只允许代表人以其个人名义为其信托登记等[3]。随着社会的发展，日本的判例也逐渐承认非法人社团的权利能力。日本法学界从众说纷纭逐渐演变为统一适用社团法人的规定。

3.法国。《法国民法典》在1978年修订后以第9号法令颁布实施，规定自登记之日起合伙即具有法人资格。从法律上将第三主体拟制为法人，这在立法上可谓独树一帜。

（二）英美法系国家

英美法系国家强调实用主义，不认同大陆法系国家法律上对民事主体实行二元论的规定，看重法律的实用性，力求解决现实生活中的实际问题。一般采用单行法模式，典型的有美国的《统一合伙法》《统一有限合伙法》。须指出的是，这些法案实际上只是示范法，各州得自行决定是否适用或者适用多少部分。例如特拉华州就有自己的有限合伙法和有限责任合伙法[4]467。在美国及其各州的法律，也将合伙视为法人的一种，合伙可以像法人一样拥有自己的财产，甚至可以申请破产，另外还可以列为诉讼当事人。但英国的法律上有不同规定，按照英国的规定，非法人社团原则上不具有法律上的人格。但是其规定比较繁杂甚至自相矛盾，在刑法中，非法人社团的财产也是受刑法规定保护的客体；在民法中，其他组织在控制的财产限度之内，需要对其职员或雇佣人在执行职务时的侵权行为负赔偿责任。由此看来，至少在诉讼程序上，英国法还是承认第三主体的诉讼资格的。

（三）我国台湾地区

我国台湾地区《民法典》也未对其他组织作出规定。台湾《民事诉讼法》规定：“非法人团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”①参见 我国台湾地区“民事诉讼法”第四十条。。非法人团体通常是指与法人有同一实质，但无法人资格的组织[5]。所谓“同一实质”，是指非法人组织与法人组织相似，在设立目的、组织架构以及外部管制上有着高度的相似性[4]462。非法人组织的社团财产也具有独立性，与成员个人的财产相区分，而合伙的财产则是个人财产的集合[2]。

从比较法意义上的其他组织制度的上述规定来看，虽然名称不同，但不管是非法人组织或其他组织，均是为了实现某种合法目的或以一定财产为基础而结合为一体的组织。但其他组织须“依法成立”这是其共同的地方，“依法成立”主要有三层意思，其他组织的类型、条件、设立的程序等均由法律规定。

三、我国实务界和法学界对于“合法成立”要件的分歧

民诉法意义上的其他组织和民法学上的规定一样，也是由三个构成要件组成，即合法成立、有一定的组织机构和财产。法学界和实务界对民诉法中有一定组织机构和财产这两个要件一般争议不大，但对“合法成立”这一要件的理解，因法律规定不是很清晰，对于什么叫“合法成立”，符合什么样的法律才叫合法成立，合法成立要到哪个行政管理机关登记，质量监督行政管理部门、税务行政管理部门是不是“合法成立”的登记机关等问题，实务中有分歧。例如，某公司依《公司法》发文成立一个项目部，某高校依据《高等教育法》第四十一条之规定，发文成立一个某学院，但均未到任何行政管理部门进行过登记，是否属于“合法成立”？司法实践中，有的法院基于对民事权利保护的角度考虑，有适当扩大民事诉讼主体的倾向，往往认为某公司项目部或某大学下属学院具有民事诉讼主体资格，甚至创造一个“没有登记的其他组织”概念。也有的法院认为要成为其他组织，不但需要登记，还要领取营业执照才能成为法律意义上的其他组织。

在法学界，大多数学者认为其他组织的“合法成立”是指须要到法定的行政管理部门登记；也有学者认为主要从活动的合法性角度认定其他组织，未经登记的其他组织仅仅揭示的是该组织的设立或成立没有经过法定的或必要的注册登记程序，并非指其所从事的目的事业或实施的行为违反法律规定。未经登记而事实上已正式成立并开展经常性活动的组织在法律上就可推定为其他组织[6]。

四、对“合法成立”要件的新理解

关于其他组织的“合法成立”具体所指，笔者从最高人民法院受理的（2018）最高法民申2897号案件②中国裁判文书网：最高人民法院，案号：（2018）最高法民申2897号民事裁定书.谈起。

香港中国云铜集团有限公司昆明代表处（以下简称昆明代表处）申请再审称，原裁定认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审本案。其主要事实和理由为：（一）昆明代表处是根据国务院颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》登记注册的合法组织，依法取得中华人民共和国人民银行开户许可证并开设了不同银行账户，是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的可以作为民事诉讼中的当事人。（二）昆明代表处在云南省工商行政管理局合法登记注册的名称字号权受到云南铜业（集团）有限公司侵害，而非中国云铜集团有限公司的权益受到损害，昆明代表处有权从事维持其运营所必须的经济活动，签订维持办事处经营所必需的经济合同。代表处应有权代表母公司在中国大陆进行民事和行政诉讼，其以自身的合法权益受到侵害为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第三条规定的人民法院受理案件范围。

而最高人民法院在昆明代表处、云南云瑞之祥文化传播有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，其裁判要旨如下：

本案中，昆明代表处显然不具有法人资格，其是否具备原告主体资格，关键在于其是否属于可以提起民事诉讼的其他组织。对此本院认为，虽然昆明代表处主张其已按照国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》进行了登记注册，并有一定的组织机构和财产，但是根据原审法院查明的事实，昆明代表处并未领取营业执照。依照民事诉讼法及最高人民法院司法解释的相关规定，“其他组织”应当是领取营业执照的企业分支机构或者依法成立的社会团体的分支机构。由此可见，昆明代表处不属于民事诉讼法所称的可以作为原告提起诉讼的法人或其他组织，不具有原告的主体资格。

《民法总则》及2021年1月1日施行的《民法典·总则编》中用非法人组织概念代替了司法实践中广泛使用的其他组织概念，第一百零三条明确规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记”。在此之前，这些“非法人组织”通常被称作“其他组织”。

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》对于其他组织“合法成立”要件采用列举式规定①参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”。按照沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》[10]的解释，该条款中的“合法成立”是指：“必须是依照法律规定的程序和条件成立，法律上予以认可的组织。如果未经依法成立，则不具有其他组织的资格”。也就是说，某组织即便有一定的组织机构和财产，如未经法律上认可的民事主体成立的法定登记机关登记（即“合法成立”），其也不是法律意义上的其他组织。

从上述系列的法律规定和司法实践的判例可以看出，其他组织的“合法成立”就是指到法定的民事主体登记机关进行登记。只有经过登记才构成“合法成立”。就合法成立的具体范围而言，其他组织如作为经营主体（如个人独资、个体工商户、合伙企业、法人的分支机构等），必须依《个人独资企业法登记管理办法》《个体工商户登记管理办法》《合伙企业登记管理办法》等相关登记管理法律办理工商登记、领取“营业执照”，才能成为法律意义上的其他组织。

其他组织如办学，必须在各地方的教育行政管理部门依《社会力量办法管理办法》取得“办学许可证”，才能成为法律意义上其他组织。其他组织如想成为社会团体，必须按《社会团体登记管理条例》，取得“社会团体登记证”，才能成为法律意义上的其他组织。其他组织如想成为民办学校，按《民办学校分类登记实施细则》，如办成营利性的，须到工商行政管理部门办理工商登记，领取“营业执照”；如办非营利性的，须到民政部门办理登记，取得“办学许可证”。

最高人民法院司法解释还从另一角度，强调其他组织必须经法定民事主体登记机关登记，不经登记不能作为法律意义上的其他组织①参见 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”。

五、质量技术监督、税务行政管理部门不是法律意义上的其他组织成立的法定登记机关

在“三证合一”政策实行（2015年10月1日）之前，三证的取得是有先后顺序的。应是其他组织合法成立、取得相关登记证件之后，到质量技术监督管理部门编个代码，以便于管理。在取得营业执照之后30日内办理税务登记，发生应税行为后，税务机关对应税行为进行征税。

取得组织机构代码证并非认定是否具有民事主体资格、民事诉讼主体资格的条件。组织机构代码，是指根据代码编制规则编制，赋予每一个组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的识别标识码。组织机构代码证书，是指组织机构代码识别标识的载体和法定凭证。根据《国务院批转国家技术监督局等部门关于建立企业、事业单位和社会团体统一代码标识制度报告的通知》《企业事业单位和社会团体代码管理办法》《湖南省组织机构代码管理办法》《组织机构代码管理办法》等规章和政策文件，对组织机构实施编码、登记、应用及管理是为了推进信息化管理基础建设，为政府各部门加强行政管理提供有效的技术手段、保证和基础。组织机构代码管理采取的是“成立在先、赋码在后”的模式，代码本身没有外在含义，组织机构是否依法设立、是否具有民事主体资格、民事诉讼主体资格应依据民事实体法和民事诉讼程序法的规定来认定。事实上，在组织机构代码管理推广过程中，根据《国家技术监督局、国家税务总局关于在换发税务登记证工作中使用〈全国组织统一代码证书〉的通知》等政策性文件的要求，机关和企事业单位等组织机构的内设机构有经营活动，需购买增值税发票，发生纳税行为的可颁发代码证。因此，是否有税务登记证，不一定证明其他组织是否成立。

自2015年10月1日起，“三证合一、一照一码”登记制度改革在全国范围全面实施后，不再发放组织机构代码证和税务登记证。从另一个方面证明质量监督行政管理部门、税务机关不是其他组织的法定登记机关。

六、“合法成立”指法定登记机关的登记制

法律意义上的其他组织的“合法成立”，从体系解释的角度，“合法成立”系指“依法成立”，而非“成立并不违法”。可见，其他组织的设立不仅要合法，而且要有法可依，如果法律没有规定某类组织及有权机关对该类组织核准、审批、登记等设立的程序，该类组织无具体法律作为依据，则不能有效设立“其他组织”。若只要组织设立不违法便认定为其他组织，则使得“其他组织”内涵过于模糊、外延过于宽泛，实践中将导致任何行政机关、事业单位、企业法人甚至个人独资企业、合伙企业等其他组织的内设机构被认定为“其他组织”。这将与《民诉法解释》第五十二条第一项至第七项所列举的其他组织类型的认定标准不一，存在法条解释适用上的体系性矛盾。因此，判断一个组织是否属于《民事诉讼法》规定的“其他组织”，不但要看是否有成立上的法律依据，还要看是否到法定民事主体登记机关进行过登记，并非所有介于法人和自然人之间的组织均属于其他组织，即使其他组织的成立并不违法。其他组织如要“合法成立”，要么到工商部门登记，要么到民政部门登记，要么到教育行政部门取得办学许可，要么到事业单位登记管理局登记。总之，如要成为其他组织，依法登记是必备的条件，必须经法定民事主体登记机关登记，才能成为法律上认可的其他组织。