药品安全视野下消费民事公益诉讼激励约束机制研究

张淑萍，王如彬

（1.广东外语外贸大学，广东 广州 510555，2.广东省肇庆市卫生健康局，广东 肇庆 526060）

一、问题的提出

药品作为与人体生命、健康息息相关的社会物品备受社会关注。据统计，截至2020年底，我国药品生产企业7690家、GMP①GMP是Good Manufacturing Practice的缩写，意为“良好生产规范”。世界卫生组织将GMP定义为指导食物、药品、医疗产品生产和质量管理的法规。认证企业16891家、药品经营企业57.33万家，而具有GMP检查员资格的仅有842人[1]。近年来，药品安全事件屡禁不止，如何强化药品安全监管成为当前社会治理的重要内容。之所以出现药品安全事件，是因为药品具有两重性。两重性是源于同一对象不同方面机制作用的两个指向的属性[2]。药物在一定使用方法下是良药，能够治疗疾病；但在另外一种剂量和使用方法下则可能成为毒品。因为个体的差异性，敏感体质可能会出现较为严重的损害，甚至导致残疾或死亡的后果，而耐受性体质则可能出现肉眼不可见的损害。个体的差异性对药品的反应程度也增加了药品管控的风险。在法律上，极端轻微的损害将导致消费者起诉激励不足和原告消失难题，进而激发更多的潜在违法行为[3]。关于药品安全的法律应对，主要有三种方式：刑罚制裁、行政执法和传统的民事私益赔偿诉讼。

刑罚制裁作为打击力度最大的方式，虽然具有威慑力强的优点，但具有兜底性，在保护药品安全时不能过度依赖刑事制裁手段。根据罪刑法定、罪刑相适应原则，犯罪分子的危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间须具有因果关系，达到犯罪的程度要符合法定条件。适用刑罚的案件通常情况下是主观恶性较大且客观危害达到法定条件，而针对药品安全领域中大量消费者小额分散型利益遭到侵害的案件，不适合应用刑罚手段规制。除此之外，运用刑事制裁手段对药品安全领域进行规制还存在诸多缺陷。第一，药品认定标准问题。药品是否达到标准，需要严格的实验才能证明，这意味着非常高昂的实验成本和时间成本。与之形成鲜明对比的是，不法分子造假售假的成本却很低，这就为精准、全面打击生产假药的犯罪带来难度。第二，法律的滞后性。刑罚作为最后的防线，往往是跟随社会的进步而修改或出现新的罪名，不能完全囊括当前出现的新型犯罪，这既是刑法稳定性的必然要求，但也在客观上存在药品安全领域刑事规制的漏洞。第三，前述两项不足客观上刺激着潜在假药劣药生产者的犯罪冲动。当违法成本远远低于违法收益、且在很大程度上还可能规避刑法制裁时，相当部分的潜在假药劣药生产者会将犯意转化为实际行动，进而对刑法的有效规制造成更大压力。

考虑到我国长期以来注重行政监管的治理模式，药品行政监管被认为是保障药品安全的最主要方式。我国目前的药品监管模式的特点是分阶段的过程监管，虽然取得了一些成绩，但由于监管机关本身执法资源有限，监管失灵的情况难以避免。一些地区的监管人员缺乏专业性导致监管效果并不理想，药品安全监管的更高要求也使得各级行政机关疲于应对繁重的监管任务，且更多聚焦于事后监管，对突发事件和防范风险能力较低。尽管食药监局主要负责药品安全领域的监管，但是药品安全领域的多样性、复杂性，也决定了和其他部门合作协调的必然性，因此有可能出现令出多门，从而导致监管主体的多元化[4]。此外，由于行政机关不同工作部门之间存在竞争与协调关系，行政监管部门也经常在“药品产业发展”和“维护消费者权益”两类目标之间拉锯，很大程度上也削弱了行政监管的有效性。

传统民事私益赔偿诉讼虽在理论上能够弥补刑事制裁和行政执法“公法救济”的不足，但在药品安全领域存在明显缺陷。药品安全领域的案件一般案情错综复杂、诉讼成本高。消费者基于“成本—收益”分析药品安全案件，往往使其缺乏提起诉讼的动力。起诉方当事人是诉讼博弈的发起人，掌握着诉讼的主动权。一般来说，理性的起诉方当事人会仔细权衡诉讼收益与不利后果，并谨慎行事确保胜诉几率。小额分散型侵害的权利人起诉动力不足是最突出的问题，诉讼成本大于私人所获利益是消费领域私益救济的经济阻碍，特殊小额分散性利益纠纷累加将导致公共利益受损。更为重要的是，由于大部分药品生产企业大多经济实力雄厚，受害人尽管根据实体法享有赔偿请求权，但由于被侵害数额小，又摄于大多数药企的财大气粗，基于成本与收益的权衡，不提起诉讼是多数人的理性选择。小额分散型侵害案件的当事人多选择不主张权利等方式，虽在一定程度能够缓解法院案件数量，但长此以往将导致侵害范围扩大，在给国家和社会带来损失的同时不利于药品消费市场的稳定。

相较于刑事制裁、行政执法和传统民事私益赔偿诉讼，消费民事公益诉讼为药品安全事件提供了另外一种可能，即对已经损害社会公共利益的行为或具有重大社会风险的药品消费行为提起消费民事公益诉讼。为了保护众多消费者权益，2013年修正的《消费者权益保护法》第四十七条①《消费者权益保护法》第四十七条规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。明确了民事公益诉讼在消费领域的应用，2017年修正的《民事诉讼法》第五十五条②《民事诉讼法》第五十五条规定，公益诉讼。对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。使得公益诉讼在基本性法律中得以体现。最高院于2016年颁发的《消费公益诉讼司法解释》进一步细化了消费民事公益诉讼的应用规则。由于药品自身的特殊性，加之我国消费民事公益诉讼的特性，公益诉讼在一定程度上可以起到药品安全治理效果和消费者保护的效用。药品安全领域是适用消费公益诉讼的重点领域。

可见，针对小额分散型利益侵害的损害赔偿公益诉讼填补了药品行政监管、私益诉讼和刑事惩罚的空白地带，成为药品安全领域消费民事公益诉讼的主要类型。由此引发的问题是，消费民事公益诉讼作为一种规制型法律补充机制，现有激励约束机制能否真正提高小额分散型利益案件权利人的维权积极性；是否有更佳的激励约束机制保障消费者合法权益，不同激励约束机制之间的关系如何；针对小额分散型利益仍然属于消费者私益的客观事实，能否设计一套相应的装置性制度在药品安全领域的“公益”和“私益”之间实现有效缓冲；我国相关立法应如何对上述激励约束机制进行确认，并最终为药品安全领域的消费民事公益诉讼提供制度支撑。

二、药品安全消费民事公益诉讼中的激励方式及选择

药品安全领域的消费民事公益诉讼作为民事公益诉讼的一种类型，如何尽可能降低适格起诉主体的诉讼成本，并在条件允许的情况下给予其一定胜诉奖励，是当前激励制度设计的重点和争议焦点。

消费民事公益诉讼的起诉主体呈现出多元化特征，不同主体对待公益诉讼的态度不一，譬如检察机关因为自身兼具法律监督机关的身份，对提起公益诉讼热情较高，而消费者组织因为自身的民间组织身份，对一些代表性案件可能具有较高热情，但是对于大量的普通案件热情不足。上述情况共同导致在药品安全消费民事公益诉讼领域，“不诉”和“滥诉”两种可能性都存在，因此，激励机制和约束机制如何发挥合力，保证公益诉讼制度的有序实施就显得尤为重要。针对公益诉讼激励约束机制的构建，有学者认为应当将法律援助制度、公益诉讼基金与保险制度、公益诉讼原告胜诉奖励制度、公益诉讼费用减免制度、私起诉主体安全保护机制和滥诉防范约束机制等方面作为重点[5]。也有学者在此基础上，认为经济性是激励约束机制的关注重点，同时考虑到一些具体制度自身同时兼具激励性和约束性，如何尽可能地降低适格起诉主体的诉讼成本，同时能否在条件允许的情况下给予其一定的胜诉奖励，是当前激励约束制度设计的重点和争议焦点。笔者认同这一观点，通过上述标准对公益诉讼主要激励机制进行筛选，可以认为药品安全领域消费民事公益诉讼主要有三种激励约束方式：一是建立公益诉讼基金。在药品安全消费民事公益诉讼中，起诉主体可能承担相应的鉴定费、诉讼费和律师费。该笔资金可以申请公益诉讼基金支持。公益诉讼基金的资金来源主要是财政补贴、已结案的民事公益诉讼案件赔偿金、企事业及个人等社会捐款。二是建立胜诉奖励机制。即从胜诉利益中提取部分资金作为对其诉讼活动的奖励。胜诉奖励机制实际上承认并尊重了“理性经济人”的为自己谋求利益的本性，充分体现追求私益与维护公益之间的矛盾关系。三是遵循“败诉方负担”规则。这意味着在药品安全消费民事公益诉讼中，如果胜诉，被告承担相关诉讼成本；反之，则由自身承担。用经济手段制裁被告，以丰富资金来源。

比较来看，三种公益诉讼激励约束机制优劣明显。理论上以起诉主体视角观之，公益诉讼基金对其诉讼成本的分担最为稳定，如何保障公益诉讼基金的资金来源是其面临的最大问题。即使其来源主要以国家财政支持为主，以私人筹集、消费民事公益诉讼赔偿金和相关比例的胜诉奖励金为辅，也需要考量国家财政支持是否能够持续稳定。其他方式同样也存在稳定性不足的问题。此外，如果不论案件是否胜诉其成本都由基金进行兜底保障，则起诉主体能否保证对所有案件都进行专业、深入、全面地审视和诉讼准备，也成为问题。其引发的后果可能是会让一些有公益诉讼基金支持的起诉案件以较低胜诉率结案，进而导致的后果是以相关比例胜诉奖励金获取公益诉讼基金来源的补充资金小于其支出，资金循环不流畅。长此以往，设立公益诉讼基金支持药品安全消费民事公益诉讼将会导致起诉主体诉讼成本的增加难以体现公益诉讼基金的制度价值。

败诉方负担规则因同时具备正诉激励、滥诉预防与行为矫正三重功能，因而有学者认为其应当作为激励机制最佳举措[6]。与笔者的观点不完全一致。首先，上述三类激励机制并非具有排他适用关系，既可以单独适用，也可以相互配合调适。如适用败诉方负担规则的诉讼成本最终也可能会出现由公益诉讼基金承担的情况，即如果胜诉方是私主体，该模式中理论上也存在被告承担诉讼成本、私主体获得胜诉奖励的可能。除此之外，即使赞同败诉方负担规则的制度价值，也应当承认该规则可能使得起诉主体因过分担心败诉而承担巨额诉讼成本，使得部分合法公益诉讼被抑制的情况出现[7]。在我国药品安全消费民事公益诉讼案件本就不多的情况下，这一问题可能还将进一步放大。譬如，起诉主体囿于案件受理费、律师费、鉴定费等费用的压力，放弃提起诉讼的计划，药品安全得不到及时监管以至于产生极大的社会危害性和不稳定性。

胜诉奖励机制主要聚焦于“奖励”，其激励功能超越了公益诉讼基金和“败诉方承担”中的“填补”功能。理论上这种激励方式兼顾原告私利与诉讼公益的追求，能够激励其积极地调查取证、出庭应诉并追求胜诉，进而发挥药品消费民事公益诉讼的作用以更好地保护消费公益。但其限制之一在于，激励的对象仅限于私起诉主体。至于公权起诉主体，其职责系维护公共利益，保障财产安全。如果对公权起诉主体也予以奖励显然与其自身职能定位不符。其限制之二在于，胜诉奖励主要是针对金钱赔偿诉讼请求而言，对于停止侵害、消除影响、赔礼道歉等行为性质的诉讼请求，则缺乏“奖励”的基础。

具体到药品安全消费民事公益诉讼中，由于其诉讼请求基本上都包含损害赔偿这一金钱给付请求内容，且我国《消费者权益保护法》明确了消费者协会的原告诉权，因此无论是否能够适用公益诉讼基金和败诉方承担规则，胜诉奖励机制都应当成为激励起诉主体（消费者公益组织）的重要方式。

三、药品安全领域中调适公益与私益的重点是提存制度的引入及其改造

既然在药品安全消费民事公益诉讼制度下起诉主体可以对生产经营者提出损害赔偿请求，那么赔偿所得的归属以及赔偿的目的就成了制度的关键[8]。药品安全消费民事公益诉讼中的损害赔偿金既要符合其公益定位这一“法定形式”，又应还原为单独每一个消费者的私人消费利益，因此其具有私益本质。可以说，二者的内在张力在很大程度上构成了药品安全消费民事公益诉讼引入损害赔偿的逻辑障碍。笔者以为，这种逻辑障碍客观存在，但并非无法消除，引入债权领域中的“提存制度”为药品安全消费民事公益诉讼提供新的进路。目前，我国《民法典》第五百七十条至五百七十四条中规定了清偿提存制度。药品安全消费民事公益诉讼中的提存制度，是以消费民事公益诉讼损害赔偿制度为保障条件，提存机关对胜诉案件的损害赔偿金予以保存，消费者如因相关案件确定的标的物即药品安全遭受实际损害即可通过消费凭证、非处方等相关证据领取对应赔偿金，剩余部分则纳入公益诉讼基金的制度方式。提存制度应用于药品安全消费民事公益诉讼制度中，可以发挥其优势解决消费民事公益诉讼诸困境的重要作用。考虑到我国《民法典》合同编总则部分与债权的关系，关于提存的相关规定也能适用于其他债之关系。笔者认为，若将提存制度引入消费民事公益诉讼中，有必要结合药品安全消费民事公益诉讼的特殊属性进行完善。

（一）提存的具体应用

无论是国内外，提存都被定义为债之关系消灭的原因。在适用提存制度的过程中，根据我国《民法典》有关规定必须满足以下情形：提存人与提存受领人之间存在债权债务关系，对债权人负有债务难以履行，标的物符合提存条件，提存部门具有提存管辖权。在消费民事公益诉讼中，上述构成要件均符合，才能适用提存制度。综上所述，在药品安全消费民事公益诉讼制度中，存在损害赔偿、禁止诉令和确认无效三种责任形式。由于药品安全消费民事公益诉讼主要是一种侵权诉讼，这些责任形式也都是债的具体表现形式。就禁止诉令责任形式而言，由于具体责任形式是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉，其履行是否到位与债权人（既不特定多数人的消费者）无关，很明显无法适用提存。出于同样的原因，确认不公平格式条款无效也是如此。换言之，只有在具有损害赔偿内容的药品安全消费民事公益诉讼中，才具有提存的适用条件。

（二）提存的具体程序

在构建药品安全消费民事公益诉讼提存制度时，完善损害赔偿金提存程序是重点。一是负责生产销售假药、劣药的侵权人向提存机关提交提存申请。由于损害赔偿必须经过司法程序予以确认，因此在申请中应当基于诉讼裁判文书所确认的基本事实说明提存的原因、标的物数量、时间期限等。但与合同债务中的提存不同，由于消费民事公益诉讼中的债权人并不特定，因此无须在申请中具体载明标的物受领人的姓名、地址等具体身份信息，仅需写明符合领取提存赔偿金的相关条件即可。二是承担赔偿责任的侵权人应当按照裁判文书要求将相应提存标的物交付提存机关。由于在药品安全消费民事公益诉讼中只有货币适合提存，对货币进行保管的一般表现形式是提存机关在指定银行设立提存账户，设置专门委员会对该账户予以使用和监管，构建多主体监督体系。三是在提存机关设立的指定银行账户收到提存人即侵权人的涉案赔偿金后，应当向提存人出具提存公证书。根据提存制度，此时提存人的债务从提存之日起即宣告消灭。四是向提存权人送达提存通知。在上述行为中提存人向提存机关提交提存申请书等材料时应当附具提存通知书。提存后，应当将提存通知书送达提存权人。

（三）提存金领取的程序

如前文所述，药品安全消费民事公益诉讼中的损害赔偿金应当优先用于赔偿消费者个人受到的损害。但消费市场中由于绝大多数生产经营者无法对人数众多的消费者进行特定化识别，因此才有引入提存制度的必要。不同于合同领域，该领域中的提存受领人即债权人因基本都是合同相对方，故而具有特定性。但在药品安全消费民事公益诉讼中，提存受领人不仅人数众多，而且无法知晓其特定身份信息。此时，理应对受害消费者如何领取提存金进行严格限定。一般而言，消费者要领取提存金只需提供相关消费凭证，证明其消费者身份即可。但由于该阶段的利益补偿实际上属于以公益诉讼形式维护私人利益，因此应当在认定消费者上保持更审慎的态度，避免冒充消费者领取相关补偿现象的发生。同时，也应当设定消费者领取提存金的法定期限。根据《民法典》第五百七十四条的规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行或提供担保之前，公证机构根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。由于药品安全消费民事公益诉讼中消费者支付药品对价后就完成了全部履行义务，因此消费者在赔偿请求权除斥期间内可以随时领取提存金。

（四）逾期提存金的处理程序

根据提存制度的基本规定，提存物领取权并非永久存在，其同样存在相应的行使期限，且这种期限应当定位为除斥期间，即如果受领人在特定期限内没有领取，则丧失了提存物的领取权。根据《提存公证规则》第二十一条规定：“从提存之日起，超过二十年无人领取的提存标的物，视为无主财产；公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库”。但根据《民法典》第五百七十四条第二款规定：“债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物”。对于药品安全消费民事公益诉讼中的损害赔偿金而言，确立类似的规则具有重要意义，但与《提存公证规则》和《民法典》中规定将剩余提存物收归国有不同，为了实现保护消费者公共利益的目的，宜将将剩余的损害赔偿金纳入消费者公益基金，用于支付维护消费者公益活动相关费用。