邓小兵,王阿丽
(兰州大学 法学院,兰州 730000)
习近平法治思想的重要内容就是在法治的轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,创新社会治理体制作为实现国家治理体系和治理能力现代化的重要方面,其核心就是要改进社会治理方式,实现政府与市场、政府与社会的协同共治。这一新理念的提出对于我们重新认识政府与单项体育协会在体育治理中的关系,提升我国体育治理的整体效能具有积极的借鉴意义。中国足协作为体育改革的“试验田”,作为“管理及普及”足球运动的组织,在行政权力社会化改革中占据着举足轻重的地位。本文将通过对中国足协处罚权的个案研究,以小见大,揭开单项体育协会处罚权的神秘面纱。
在我国竞技体育举国体制下,中国足协与国家体育总局直属单位足球运动管理中心“一套人马,两块牌子”,实际的管理权由管理中心以行政命令的方式行使,中国足协实际上扮演着“政府之手”的角色,其成立是政府主导的,成立之初就带有浓厚的行政色彩。
近年来,为了提高竞技体育的竞争力、观赏性,中国足协的管理体制开始变革。2015年3月16日颁布实施的《中国足球改革发展总体方案》,明确了中国足协实体化改革的方向,即减少政府机关对体育行业的直接干预,形成适应现代化足球运营需要的协会管理体制[1]。2017年1月,国家体育总局足球运动管理中心注销工作在国家事业单位管理登记局正式办结公布,表明中国足协的实体化脱钩改革工作正式完成[2]。
经过实体化改革,中国足协正式成为“统一组织、管理和指导全国足球运动发展”的社团法人[3],参与社会治理的能力得到了极大的提升。然而,其处罚权的行使却面临着定位不清、合法性不足等问题。
作为秩序管理的重要手段,单项体育协会的处罚权在体育治理实践中发挥着举足轻重的作用。特别是在竞技体育中,为了维护赛场秩序,提高竞技体育的时效性、观赏性,存在着大量处罚权行使的实例。以中国足协为例,2019年3月31日中国足协对武汉卓尔职业足球俱乐部球员拉斐尔·席尔瓦“被判罚犯规后,故意将球踢向对方倒地运动员头部”的行为作出“停赛5场,罚款人民币5万元”的处罚决定[4]。2017年中国足协对中赫国安足球俱乐部“中场休息时未按规定时间出休息室,延迟下半场开球时间”的违纪行为作出足纪字(2017)155号处罚决定书,处罚内容包括“通报批评、罚款人民币2万元……”[5]
但是,对于中国足协的处罚决定,相对人无论提起民事诉讼还是行政诉讼,法院均以“不属于其受案范围”为由不予受理。中国足协基于其对足球竞赛的管理权而对俱乐部、会员协会及其运动员作出的处罚决定,包括警告、罚款、取消比赛资格以及停赛、禁赛等十分类似于行政处罚。那么,中国足协的处罚与行政处罚之间存在着怎样的法律关系?它是否属于不受法院管辖的法外之地?为了找到这些问题的答案,我们首先应当明确中国足协处罚权的性质。
2.2.1 中国足协处罚权行使的边界
体育处罚主要是指享有处罚权的主体,依据处罚规则和程序对其内部人员实施的惩戒措施,包括对违规行为的处罚和对违纪行为的处罚。对违规行为的处罚主要是指裁判员对于违反体育竞赛规则和裁判规则的场上行为(主要包括技术犯规、作弊、暴力等),依据竞赛规则和比赛事实临时作出的裁判[6]。这类处罚是由裁判员临场作出的,属于“纯粹的体育行为”,学界通常认为此类行为不具有可争议性。但是,如果这些行为严重违反了体育道德,在比赛结束后,体育协会对这些行为还要追加纪律处罚。对违纪行为的处罚主要是指单项体育协会对违反《中国足球协会章程》《中国足球协会纪律处罚准则及处罚办法》等内部纪律规则所列举的行为实施的惩戒性措施。
因此,本文认为中国足协的处罚主要是指中国足协对于俱乐部、会员协会、运动员、裁判员等内部成员违反《中国足球协会章程》《中国足球协会纪律处罚准则及处罚办法》等纪律规则的行为,或者严重违反体育道德的行为,作出的纪律惩戒措施。
另外,体育社团对工作人员和社团成员采取不同的管理方式,内部纪律处分是体育社团对其工作人员通过民事契约的方式进行的管理活动,目的在于贯彻与该工作人员的劳动合意,属于私法制裁。与之不同的是,中国足协依据章程来制裁其成员的权力得到了法律的明确认可,目的在于维护体育管理秩序,更接近于公法制裁。因此,本文探讨的中国足协对俱乐部、会员协会以及运动员等内部成员的处罚不同于其对工作人员的内部纪律处罚。
2.2.2 中国足协处罚权与行政处罚权的区别
行政行为的界定,应当以规定该行为的法律制度为依据,以各方权利、义务为衡量[7]。据此,行政处罚作为限制或者剥夺公民人身、财产权益的惩戒性行政行为,应当以现行法律规定为依据,严格遵循处罚法定原则。
首先,从行政处罚的设定上来看,其一,处罚种类上,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第9条明确列举了13种行政处罚的类型。中国足协依据其章程以及其他内部规范性文件对其成员违规、违纪行为可以作出警告、罚款、取消注册资格以及停赛、禁赛等处罚决定。但是,这些惩罚措施大多属于申诫罚,部分属于财产罚,不包含限制人身自由的惩罚措施,其处罚种类与《行政处罚法》明文列举的处罚类型存在着很大的差别。其二,行政处罚种类的设定权限上,《行政处罚法》明确排除了法律、法规、规章以外的“其他规范性文件”设定新的处罚种类的权限。中国足协作出处罚决定的主要依据是《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件,以《中国足球协会纪律准则及处罚办法》为例,其规定的处罚种类包括退回奖项、罚令出场、取消比赛结果、比分作废等,与《行政处罚法》列举的处罚种类存在明显的区别,属于创设新的处罚种类,而这些内部规范性文件属于“其他规范性文件”,无权创设新的处罚种类。
其次,从行政处罚的实施上来看,《行政处罚法》明确规定,行政机关、法律法规授权组织在其法定职权或者授权范围内实施行政处罚,中国足协不属于行政机关,也没有得到行政机关的委托和授权,那么中国足协是否属于“法律、法规授权的组织”?理论和实务界尚未达成共识。我们认为,我国《体育法》第31条第3款仅规定中国足协具有对足球赛事的管理权,依照授权明确性原则,中国足协要想获得对俱乐部及其成员的处罚权,必须获得法律、法规的明确授权。北京市第三中级人民法院在“保定英利易通足球俱乐部有限公司与中国足球协会纠纷案”中认为,“《体育法》第31条第3款规定内容较为宏观,未能对中国足协的管理职责作出进一步的规定,不能仅仅依据此条法律规定就认定中国足协对其成员的管理行为属于法律明确授权的行政行为……”[8]相反,一些行业协会得到了单行法的明确授权,可以作为法律、法规授权组织而具备行政主体资格。例如,律师协会得到了《律师法》第46条明确授权可以对律师、律师事务所实施惩戒和奖励。会计师协会得到了《注册会计师法》第13条的明确授权,对于注册会计师的违规行为可以注销其会计师资格。律师协会、注册会计师协会作为法律、法规授权组织,具备行政主体资格。
综上,我们认为中国足协的处罚行为是一种与行政处罚完全不同的行业惩戒措施,中国足协没有得到相关法律的授权,不能作为行政主体,权益受到损害的相对人也无法通过行政诉讼的途径寻求救济。
行政法学界普遍认为,行政主体是指享有国家行政权力,能够以自己的名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织,包括行政机关和法律、法规授权的组织[9]。传统行政主体理论的提出,突破了早期“行政机关”的研究范式,对于确定行政诉讼的被告,厘清行政执法机关、不同行政机关的管辖权限,贯彻落实职权法定原则具有重要意义[10]。然而,我国传统行政主体理论无法适应现代行政的新变化,也无法对司法实践中发生的各种问题作出合理的解释。
3.1.1 忽视社会行政发展的实践
20世纪70年代末开始,随着世界范围内公共行政改革运动的兴起,各国开始转变政府职能,政府从一些“不该管、管不好、管不了”的领域退出。第三部门迅速崛起,参与社会治理的整体实力获得了极大的提升,承接了某些领域的管理、服务职能,成为了公共治理领域不可或缺的重要力量。在此背景下,国家行政范围缩小,逐步还权于社会,社会行政的范围随之拓展,“多元共治”成为了社会治理的新常态。公共行政作为现代行政法的主要研究对象,其内涵和外延的变迁必然会对整个行政法学的研究产生深远的影响。
在社会行政背景下,行政主体不仅包括国家行政主体,而且包括社会行政主体。西方行政主体制度是行政社会化改革的产物,是行政分权和自治的法律技术。而我国,在引进行政主体理论之初,就对其进行了实质性的改造,并以是否获得法律授权作为判断行政主体资格的要件[11]。在家国同构的背景下,传统的行政主体理论仍然遵循着国家行政的思维模式。行政主体主要是行政机关,法律、法规授权组织作为国家代理行政主体,实质上是为了满足国家行政权扩张的需要[12]。总之,我国传统行政主体理论最大的局限性在于其无法对蓬勃发展的社会行政作出积极回应。
3.1.2 行政诉讼主体理论限制了行政主体理论的解释域
我国传统行政主体理论是应行政诉讼实践的需要,作为技术性的概念而提出的。也就是说,传统行政主体理论仅仅聚焦于该理论的程序性价值,即“只有具备行政主体资格才能成为行政诉讼的被告”。这一理论逻辑将法律、法规授权组织之外的社会行政主体行使公权力的行为完全排除在司法审查之外。即便这些行为严重限制或者剥夺了其成员人身、财产等权利,因为其不具备行政主体资格,相对人也无法通过行政诉讼寻求救济[12]。例如,中国足协既不属于行政机关,也没有得到法律、法规的授权,但可以依据其章程以及内部规范性文件设定和行使包括警告、罚款、禁赛等公权力。由于中国足协不是民事主体,也不是行政主体,使得相对人在权益受到损害时无法寻求救济。
在现代法治国家,公权力的行使应当受到公法原则的约束,应当得到行政法的关怀,而行政诉讼主体理论将社会公权力排除在司法审查以外,极大地限缩了行政主体理论的解释域。
综上,我国公共行政的理论与实践已经发生了根本的变革,传统的行政主体理论无法适应现代行政已经发生或者正在发生的新变化,也无法解决司法实践中出现的各种问题。因此,我们亟须在社会行政和行政主体多元化的背景下,拓展行政主体理论的边界,赋予其新的内涵。
3.2.1 公共行政的发展与行政主体理论的重构
党的十八大以来,社会治理格局发生了深刻变革,人民对当下社会治理的服务供给和整体效能提出了新的、更高的要求。以政府为代表的国家权力既无力应对日益庞杂的行政事务,也难以及时、有效、有针对性地回应所有社会治理需求,“政府万能”的理论随之破灭,政府职能转变、权力下放势在必行。
理论要想获得生命力,就必须适应社会发展,作出更有说服力的解释[13]。随着公共行政的发展,行政权力开始向社会转移,社会行政主体也由幕后走向了前台。一些社会行政主体凭借其所具有的专业性、灵活性等优势,迅速成为某些特殊公共事务的管理者与执行者,在行业治理中占据着举足轻重的位置,例如律师协会、注册会计师协会、证券业协会等[14]。姜明安教授在其编著的《行政法与行政诉讼法》一书中认为,从国家权力向社会转移的视角来看,有必要赋予其他公权力组织行政主体资格[15]。
据此,在社会行政背景下,我们应当拓宽我国行政主体的边界,行政主体不仅应当包括行政机关、法律法规授权组织等国家行政主体,还应当包括社会行政主体。
3.2.2 中国足协的行政主体地位
中国足协处罚权的行使具有独立的价值,能够解决国家秩序行政不能解决的秩序问题,相较于法定性强、形态有限的行政处罚,中国足协的处罚更具有专业性、针对性,其优势是显而易见的。
在社会行政持续发展和行政主体多元化的背景下,包括中国足协在内的非政府组织的不断壮大是行政分权发展的必然要求,顺应了合作共治的公共行政发展趋势。中国足协行使着广泛的社会公权力,行政主体地位应当得到法律的承认,在其作出限制或剥夺相对人人身、财产权益的处罚决定时,应当允许相对人提起行政诉讼。
中国足协作为社会公共行政主体,其行使的处罚权属于社会公权力,应当纳入行政诉讼的受案范围。然而,“法治社会固然必须崇尚法治权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。”[16]因此,在对单项体育协会的处罚权进行法律规制时,应当充分尊重和保障体育行业的自治权,尽最大可能保障其在自己的领域和权限内实行自治,这样才能对体育行业进行有效地规范和治理。
4.1.1 仲裁优先原则
运动员运动生命的有限性以及体育竞赛的时效性、技术性以及专业性等特征,决定了体育仲裁纠纷解决机制具有无可比拟的优越性。国际上,涉及体育纠纷的争议应当首先提交独立的国际体育仲裁法庭(CAS)裁决。国际足联(FIFA)、国际田联(IAAF)等,都通过章程约定将涉及的体育争议提交CAS裁决。CAS作为一个中立的外部裁决机构,裁决体育争议更符合独立仲裁的原则,更容易为各方所接受。
我国《体育法》第33条规定,“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁……”,大多数法院援引该条规定,认为在竞技体育活动中发生的纠纷,应当交由体育仲裁机构调解、仲裁。事实上,我国并未建立体育仲裁机构和仲裁制度,部分单项体育协会内部设立的仲裁委员会并非《仲裁法》和《体育法》中规定的体育仲裁机构。以中国足协为例,中国足协仲裁委员会是中国足协依据《中国足球协会章程》《中国足球协会仲裁委员会工作规则》等内部规范性文件设立的内设机构,是裁决足协内部纠纷的唯一机构。但是,中国足协仲裁委员会并不属于《体育法》规定的体育仲裁机构,也不具有独立性和中立性。这就导致了大量的体育纠纷,如运动员转会、薪酬、参赛资格纠纷,特别是涉及中国足协本身的纪律处罚纠纷,既无法寻求中立的体育仲裁机构解决,亦无法通过司法途径解决。
因此,我国亟须在体育部门和协会之外建立独立的体育仲裁机构,建立符合国际惯例、国际规范的具有中国特色的体育仲裁制度,确立仲裁优先原则[17]。
4.1.2 穷尽内部救济原则
世界各国体育立法起步较晚,数量较少,总体上以国家政策为指导。为数众多的内部规范塑造着体育协会的内部秩序,保障着体育协会权力的运作和实施,成为体育行业治理的重要依据。在体育争端的解决方面,以行业自治规范为依托,仲裁、调解、和解等内部纠纷解决机制具有无可比拟的优越性,国际社会确立了穷尽内部救济原则。据此,当事人对行业协会处罚决定不服的,应当尽可能穷尽体育协会内部的救济途径。以孙杨案为例,2018年9月4日,孙杨在接受赛外兴奋剂检查时由于对检查人员出示的资质证明表示疑问,导致那次检查最终没有完成。国际泳联(FINA)反兴奋剂仲裁庭经过专家组听证之后,对孙杨的拒检行为作出警告的裁决。该案在经CAS裁决后,最终上诉到了瑞士最高法院[18]。
中国足协仲裁委员是中国足协内设的、唯一的纠纷解决机构,负责裁决足协内部的所有纠纷[19]。实践中,足协仲裁委员会纠纷裁决权力的行使却面临着一系列的困境。依照《中国足球协会章程》《中国足球协会仲裁委员会工作规则》等规定,足协仲裁委员会做出的裁决为最终裁决,“仲裁委员会实行一裁终局”。但事实上,足协仲裁委员会不属于法定体育仲裁机构,仲裁领域的“一裁终局”并不适用于体育行业协会内部纠纷的解决,上述规定与诉权保护的法律原则相冲突,可能损害当事人诉权[20],中国足协“担任自己的法官”的中立性、公正性也遭到了质疑。同时,足协仲裁委员会裁决程序不规范、裁决的执行受制于执行委员会、并常常受到纪律委员会的干预等等,这些都制约了足协内部纠纷解决机制功能的有效发挥[21]。除此之外,调解、和解等替代性纠纷解决机制作为体育仲裁重要组成部分,具有效率高、节约资源等优点,能够从根源上化解矛盾冲突,在足球协会内部纠纷解决机制中发挥独特的作用。但是,《中国足球协会仲裁委员会工作规则》并没有进一步细化调解、和解的实体和程序规制,不具有可操作性。
因此,我国在建立体育仲裁机构和仲裁制度的同时,应当准确定位中国足协仲裁委员会的职权范围、完善内部仲裁程序,细化调解、和解的实体和程序规则等,健全内部纠纷解决机制,为体育纠纷领域进一步贯彻落实穷尽内部救济原则创造良好的制度环境。
4.1.3 法律审查原则
司法介入体育纠纷的解决已经成为必然趋势,我们接下来需要探讨的问题是,为了充分尊重体育行业的自治,对于中国足协作出的处罚决定,法院应当在何种范围和程度上进行审查。
法院对体育纠纷的审查类似于对行政行为的审查,应当遵循司法审查有限性原则,即法院只解决法律问题,不能解决与法律无关的问题。涉及中国足协比赛、赛事的纠纷往往具有技术性和专业性,这些专业性、技术性的争议不适合法院判断,法院有时也无能力作出判断,应当将其排除在司法审查的范围之外。例如在“广西足球俱乐部有限公司诉广东宏远足球俱乐部消极比赛案”中,广西壮族自治区南宁市中级人民法院二审认为,根据《体育法》第31条、第49条的规定,“广东宏远足球队在比赛中是否存在消极比赛,应由中国足协认定、处罚。”[22]因此,法院主要对中国足协作出处罚决定的相关法律问题进行审查,审查纪律委员会是否超越职权、滥用职权,是否与宪法、法律法规相抵触,是否违背正当程序原则等。
然而,中国足协是官方色彩浓厚的垄断组织,其作出开除会籍的处罚决定对会员来说可能意味着短期甚至终生失去了从事足球行业的权利。因此,如果中国足协作出的处罚决定对其成员的基本权利或重大权益造成重大影响的,应当纳入行政诉讼的受案范围。同时,应当注意的是,体育协会有时可以对私生活的不当行为进行处罚,如赌博、酗酒等。这是体育行业的特殊性决定的,也是体育行业长期发展形成的惯例,对于保障体育秩序和持续健康发展具有重要意义,应当得到司法的尊重。
我国行政诉讼法对行政行为的审查坚持以合法性审查为原则,体育协会处罚是一种不同于行政处罚的特殊惩戒措施,考虑到行业处罚的特殊性,充分尊重行业协会自治,我们认为法院在司法审查的过程中,应当遵守以下规则:
4.2.1 中国足协处罚权的审查
第一,合法性审查。《中国足球协会章程》等内部规范性文件根植于体育行业协会丰富的体育治理实践,并得到了其成员的广泛支持和认同。这些规范性文件是中国足协组织和管理足球运动的基本规范,对中国足协及其内部成员具有必然的约束力,是中国足协处罚权行使的直接依据。中国足协纪律委员会应当在这些内部规范性文件规定的职权范围内,依照其规定的程序、方式行使处罚权。但是,如果中国足协纪律委员会处罚权的行使涉及公民人身、财产等重要权利的,则不得与宪法、法律、法规相抵触。
第二,程序性审查。随着行政程序法治化的发展,正当程序原则成为规制公权力行使的一项重要原则。一方面,中国足协依据《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件对其会员协会、俱乐部及其运动员作出禁赛、罚款等处罚决定的行为属于内部管理行为,具有相对封闭性。另一方面,司法审查的有限性决定了法院不可能事无巨细地审查中国足协作出处罚决定的每一个环节。因此,为维护其成员的正当合法权益,可以对中国足协行使处罚权的程序进行规制,用正当程序原则的理念将其处罚权的行使控制在一定程度的正当限度内,从而防止其权力的运行偏离法治的轨道。
因此,法院对中国足协处罚权的审查应当坚持合法性审查和程序性审查原则。实体上,法院应当审查中国足协行使处罚权时是否超越职权、滥用职权,处罚权的行使是否与法律、法规相抵触。程序上,审查是否遵循正当程序原则。
4.2.2 《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件的审查
中国足协行使处罚权的直接依据是《中国足球协会章程》《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件。然而,这些惩戒措施具有一定的侵益性,可能侵犯到俱乐部及其成员不可让渡的基本权利或者与宪法和法律、法规相冲突。有学者建议《中国足球协会章程》可以仿效《中华律师协会章程》第44条规定“报中华人民共和国司法部备案”。
我们认为,加强章程的备案审查固然可以及时纠正章程中违法或者侵害其成员权益的规则,但是,中国足协作出处罚决定所依据的内部规范性文件数量众多,修改频繁,且具有专业性和技术性,全部进行备案审查会大大加重备案审查机关的审查负担,难以保障审查质量。既然赋予了中国足协行政主体地位,允许俱乐部及其成员对中国足协作出的处罚决定提起行政诉讼,那么,中国足协作出纪律处罚决定所依据的《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件,应作为“其他规范性文件”一种。依据《行政诉讼法司法解释》第145条的规定,应当允许相对人提起行政诉讼时一并请求法院附带审查。
法院对《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件的审查要遵循以下原则:
首先,依据法律优先原则,《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件与国家法律发生冲突的时候,应当优先适用国家法律,不得违背国家法律的规定或者与国家法律规定相抵触,否则无效。同时,依据法律保留原则,《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件仅能对处罚种类、处罚权行使的程序等一般事项作出规定。如果其规定的内容涉及剥夺运动员基本权利的重要事项,属于法律、法规明确表示保留的范围,只能由国家通过法律予以规定,为《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件不可跨越的限度,若不遵守即构成越权无效。例如,中国足协章程不得规定限制其成员人身自由的处罚。
其次,程序性审查原则,国家司法机关不能过多地介入体育行业自治领域,但是,对《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件进行程序性监控还是必要的。这些内部规范性文件作为中国足协实施处罚的依据,应当向内部成员公布;未经公布的,不得作为处罚权行使的依据。
因此,法院对《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件的审查应当坚持合法性审查和程序审查原则。实体上,法院应当审查中国足协据以作出处罚行为的《中国足球协会纪律准则及处罚办法》等内部规范性文件是否与法律、法规、规章等上位法规范相抵触,是否僭越法律、法规保留的内容。程序上,审查其是否履行公布等程序。
4.2.3 法院审查之后的处理
经审查,法院认为中国足协纪律委员会作出的处罚决定不合法或者严重违反正当程序原则的,应当向其提出建议,中国足协应当在法定期限内做出答复,并改正违法行为;法院认为中国足协纪律委员会做出的处罚决定所依据的处罚规则不合法的,应当向规则的制定机关提出建议,制定机关应当在法定期限内做出答复,并改正违法的规则。中国足协逾期不予答复,也拒不改正的,法院应当及时作出判决,确认处罚决定、处罚规则无效或者撤销违法的处罚决定、处罚规则。应当注意,法院应秉持司法谦抑的原则,以撤销判决为主,不应当对涉及足协的内部争议作出实体性判决。
党的十八大明确提出新时代我国要打造“共建共治共享的社会治理格局”,核心关键是要提升社会治理的“社会化”水平,实现政府与社会的协同共治。为了提升社会治理的社会化水平,实现国家与社会的良性互动,赋予包括中国足协在内的社会公权力组织行政主体地位势在必行。但是,包括《中国足球协会纪律准则及处罚办法》在内的内部规范性文件普遍存在处罚程序过于原则、操作性不强,内部救济中存在着对申诉权的不当限制、纪律处罚比例性缺失、缺乏相对人参与等问题,这些都说明了中国足协内部治理能力的欠缺。因此,在国家治理体系和治理能力现代化进程中,中国足协的内部治理的法治化改革必须齐头并进。