安全生产许可注销程序初探

赵 建

(重庆煤矿安全监察局，重庆 401121)

0 引言

习总书记在主持中央政治局第十九次集体学习时强调，要坚持依法管理，运用法治思维和法治方式提高应急管理的法治化、规范化水平，系统梳理和修订应急管理相关法律法规，抓紧研究制定应急管理、自然灾害防治、应急救援组织、国家消防救援人员、危险化学品安全等方面的法律法规，加强安全生产监管执法工作[1]。近几年来,我国安全生产工作总体上稳定向好,但生产安全事故形势依然严峻,安全监管监察的法律法规不健全等问题依然突出[2]。

2004年以来，随着我国安全生产许可制度的建立，安全生产监督管理机关严格安全生产准入条件，重视安全生产许可证的审核与发放，一定程度上促进了安全生产形势持续稳定好转。为了保证行政许可监督检查的针对性和效率，安全生产监督管理机关不仅要全面掌握新“进入”的被许可人，而且还要及时掌握被许可人“出去”的情况，从而集中精力专注于对有效行政许可的监督和管理；安全生产行政许可的功能集中表现在对危及人民群众生命和财产安全的风险防控，其注销制度更是发挥风险预防功能的内在要求。

《安全生产许可证条例》规定，国家对煤矿、非煤矿山企业，建筑施工企业，危险化学品、烟花爆竹、民用爆竹物品生产企业，实行安全生产许可制度，但未规定注销事项；上述行业主管部门制定了各自域内许可证的注销规章，但也缺乏安全生产许可注销相关的程序规定。安全生产监督管理机关一方面存在“重许可、轻监管”、“行政许可实施机关只有权力、没有责任”等弊端，另一方面也存在因为行使安全生产许可注销权缺乏程序性依据，容易导致行政相对人不服诉至法院。法院也缺乏明确的裁判依据，当事人容易上诉甚至上访。如巫溪县兴发煤业集团有限责任公司野鸭子沟煤矿不服重庆煤监局所作注销决定及应急管理部复议维持决定案，经历了两级法院的审理((2018)京0102行初第738号、(2019)京02行终第766号)，当事人仍不服判决，向北京市高级人民法院提出了再审申请((2019)京行申1189号)。这样浪费司法资源，增加当事人 “诉累”，又不利于监督行政并实质性地化解行政争议，因此有必要对安全生产许可注销程序进行研究。

1 行政许可注销

1.1 行政许可注销的性质

1.1.1 行政许可注销定义

全国人大法工委在《立法技术规范(试行)(二)》中对注销的定义：“注销”用于因一些法定事实出现而导致的取消登记在册的事项或者已经批准的行政许可等。国务院法制办对注销的定义：行政许可的注销，指基于特定事实的出现，而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力[3]。

1.1.2 行政许可注销的学说

现行法律上并未对行政许可注销的概念加以明晰，关于行政许可注销的性质和定义，在法学理论界分为实体说和程序说两大派。实体说认为，行政许可注销行为是许可效力终止的直接原因，是实体性行政行为；如：马怀德认为“行政许可注销行为是指行政机关基于特定情况的出现，依法消灭已颁发行政许可的效力的行为”[4]，倾向认为行政许可注销是实体性行政行为。程序说认为，行政许可注销行为是在行政许可效力终止后，行政机关依法履行的后续监管行为，包括回收许可证或者公告作废，是程序性行政行为。持程序说的王太高认为“行政许可注销是行政机关在行政许可效力终止后办理的手续，是一种程序行为”[5]，倾向认为行政注销是程序性行政行为。

1.1.3 行政许可注销的性质

实体说认为，行政许可注销具有实体上终止行政许可效力的作用，那么它应当与行政许可吊销、撤销和撤回等实体上终止行政许可行为具有同等效力。但《行政许可法》却将行政许可吊销、撤销和撤回作为行政许可注销的适用情形，将一个行政许可进行了两次实体性终止，一个行为进行了两次评价。可见实体说不符合现代法治思想的基本精神，程序说更为妥当。

即行政许可注销是行政机关在行政许可效力终止后办理的手续，是一种程序行为。同时行政许可注销是有当事人参与的外部行政程序，对当事人权利义务产生影响的程序性行政行为，应当赋予当事人相关的救济权利[6]。

1.1.4 行政许可注销与相关概念简析

注销与撤销、吊销、撤回被定性为终止性行政许可的(程序性)实体性行为，如何对它们做出区分，理论上需要进一步研究，介绍一下目前公认的学术观点。

(1) 行政许可撤销是行政机关对错误颁发许可的一种纠错行为。撤销与注销一样，都属于行政许可监督方式，与注销的区别：第一，两者设立的目的不同。撤销目的在于纠正行政许可颁证阶段的违法，具有实体性；而注销是消除许可记录，具有程序性。第二，两者的事由不同。撤销的事由总体特点是具有违法性，分为行政机关违法和被许可人违法。而注销的事由更为广泛，不仅包括违法因素，还包括被许可人死亡，生产经营活动终止，不可抗力等情形。第三，做出的主体不同，撤销的主体是原许可机关及其上级机关。而注销的主体一般是原许可机关。第四，效力不同。许可撤销之前是有效的，撤销后，许可自始无效。而注销发生时，行政许可已经失去效力。

(2) 行政许可吊销是指合法取得行政许可后，由于被许可人的违法，由许可机关剥夺其许可的行政处罚行为。与注销的区别：第一，性质不同，法律明确规定吊销是行政处罚，具有惩罚性；注销是行政许可程序性行为，不具有惩罚性。第二，吊销作为行政处罚方式之一，《行政处罚法》规定了严格的实体和程序要件，目前的法律对注销程序则没有严格规定。第三，启动的方式不同，吊销是由行政机关依职权启动，而注销是依职权和依申请都有。第四，法律后果不同。吊销是对行政相对人实体权利的处分，许可被吊销之后行政机关仍要办理注销手续。

(3) 行政许可撤回是指由于许可失去法律依据或者情势变更，行政机关将许可合法收回的行为。与注销的区别：第一，事由不同。撤回的事由规定在《行政许可法》第 8 条第二款，撤回是针对合法的行政许可，是出于公共利益的需要。注销既有合法事由也有违法事由。第二，顺序不同，撤回在前，注销在后，注销是行政许可撤回后的必经程序。第三，关于补偿的规定不同。撤回是针对合法的行政许可实施的，因此法律明确规定了补偿机制，而注销未作此规定。

1.2 行政许可注销的管理现状

通过北大法宝法律检索系统，输入“行政许可”进行全文搜索，有法律101篇，行政法规324 篇，司法解释 59篇，部门规章(含规范性文件) 9530篇，地方性法规、规章总计为181090篇；在结果中检索“注销”有法律9篇，行政法规77篇，司法解释8篇，部门规章(含规范性文件)1467篇，地方性法规、规章总计为47962篇。可见，只有26%的许可规范中有注销篇，行政许可注销制度在许可规范中占比偏低。由于注销类法律规范的缺失，各行政机关行使注销权都不尽相同，主要表现在以下几个方面。

(1) 在做出注销决定前，是否保障行政相对人陈述申辩权。广东省食品药品监督管理局未赋予行政相对人陈述申辩权，直接在注销公告中决定自发文之日起将湛江广医眼镜连锁企业有限公司文明店等17家《医疗器械经营企业许可证》予以注销(粤食药监械〔2012〕154号)。北京市药品监督管理局在注销《医疗器械生产许可证》前，发布了《关于拟注销<医疗器械生产许可证>企业名单的公告》(公告〔2019〕16号)，赋予了行政相对人陈述申辩权。

(2) 注销决定的送达方式不同。有行政机关采用公告的方式送达，如《山东省药品经营许可证注销管理办法(试行)》第五条：“《药品经营许可证》有效期届满未换证，持证单位未提出注销申请的，发证机关可直接办理注销手续。《药品经营许可证》被依法撤回、撤销、吊销、宣布无效的，即视为已办理注销手续。发证机关收回《药品经营许可证》正、副本。”、第十二条：“依法注销的《药品经营许可证》，发证部门应当在有关媒体上发布注销《药品经营许可证》公告；收回《药品经营许可证》正、副本。”。有的行政机关采用书面形式通知送达，如重庆市规划局在其规范性文件《行政许可变更、撤回、延续、撤销、注销管理暂行规定》第十三条明确规定：“变更、撤回、延续、撤销、注销行政许可的决定应当在报建窗口公布，并以书面形式通知被许可人或申请人，说明理由和依据，同时告知被许可人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

(3) 在做出注销决定后，是否告知行政相对人的救济权利。如前述广东、北京、山东的食品药品监督管理局在做出注销决定后，均未告知行政相对人的救济权利；重庆市规划局在前述规范性文件中明确规定需要告知行政相对人的救济权利。

由于《行政许可法》未规定行政许可注销程序，其他法律法规也未对行政机关注销行政许可的权力加以程序规制，加之我国尚无统一的行政程序法，导致了上述乱象。安全生产许可注销制度是安全生产许可发挥风险预防功能的内在要求，因此规范安全生产许可注销程序显得尤为迫切。

2 安全生产许可注销程序的立法缺陷

《行政许可法》第七十条规定了有五种情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续，但未规定行政许可注销程序；《安全生产许可证条例》只规定对6类企业实行安全生产许可制度，也未规定注销事项；相关行业主管部门制定的注销规章未规定注销程序，却违法增设注销适用情形。

安全生产许可注销类法律，在立法上还存在三点缺陷：一是未明确规定行政许可注销的概念及性质；二是未明确注销程序，也无保障行政相对人程序性权利的规定；三是无行政相对人权利保障程序，未规定政相对人参与权，也为赋予其救济权。

2.1 规章增设《行政许可法》注销适用情形之外的相关规定

国务院各部位制定行政规章必须有法律和国务院行政法规、决定、命令的授权。下一层级的制定机关在制定创制法的时候，必须得到上一层级制定机关的授权，否则因越权而无效[7]。《安全生产法》《安全生产许可证条例》《建设工程安全生产管理条例》《民用爆炸物品安全管理条例》《危险化学品安全管理条例》等法律、行政法规并未设定任何注销情形，也未授权部门规章设定注销情形。经检索安全生产许可规章中关于注销的条文，发现均增设了《行政许可法》注销适用情形之外的相关规定(见表1)。

表1 规章增设《行政许可法》注销适用情形之外的相关规定

续表

将终止许可的生产活动列为注销情形：一是涉嫌违反《行政许可法》，二是如何判定终止生产活动，并无相关解释，给实践操作带来了不少困难。其它部门关于许可类规章，如《消毒产品生产企业卫生许可规定》等，并未将终止生产活动列为注销情形。《行政许可法》第七十条规定的行政机关应当办理行政许可注销手续，即行政机关依职权注销，并未规定依申请注销，但基于行政许可是授益行政行为，被许可人有放弃许可的权利，行政机关依申请注销安全生产许可并不需要法律、法规授权规定。但规定被许可人“应当”申请注销，“应当”指的是义务性规范，类似于民法中的“不真正义务”，即行政相对人不履行该义务，没有行政法上的后果，行政机关也不得强制其履行。

在民法领域，如《合同法》为受害人规定的“不真正义务”即减轻损害的义务，对这种义务的违反不得让义务人赔偿其损失，与一般法定义务违反的后果不同，故称“不真正义务”，其理论根据是民法中的诚实信用原则。行政法中的诚实守信原则是规范行政机关权力运行保障行政相对人权利的，因此设置行政相对人 “不真正义务”没有理论根据。因此，依申请注销的情形，对行政相对人来说，应当是权利性规范，应该表述为，被许可人“可以”申请注销，而不应表述为被许可人“应当”申请注销。

2.2 安全生产许可注销未体现正当程序原则

《最高人民法院公报》2018年第8期案例《射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案》裁判摘要中明确，现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则。对行政机关而言，正当程序应当包括三个必要因素：告知义务(事先告知、告知决定的内容和理由、教示救济途径等)，听取当事人意见之义务，公正而理性作为之义务[8]。

安全生产监督管理机关在安全生产事故追责压力大的情形下，在安全生产许可管理上往往容易采取“宁左勿右”的方针，在缺乏安全生产许可注销程序性规定的情况下，容易忽视程序正当原则，这种做法虽然提高了行政管理效率，但却无法保障行政相对人的权利。安全生产监督管理机关实际上是在违法道路上实施安全生产许可注销，却因公共利益的裹挟得到了社会舆论的默许和包容，这在一定程度上使得安全生产监督管理机关在制定违法的注销安全生产许可有关规范时变得更加“理直气壮”。

3 安全生产许可注销程序规范完善路径

(1) 立法要回应行政许可注销的性质之争。在《行政许可法》中，给行政许可注销的下定义，明确行政许可注销是程序性行政行为，以立法的形式回应程序说和实体说之争议。如可以参考学者王太高的立法建议：“行政许可注销是指行政机关在行政许可失效的情况下，依据法定程序收回行政许可标志或者公告行政许可失效，并在内部文书中进行标注的行为。”

(2) 规范安全生产许可注销情形。根据《行政许可法》，行政法规有权规定其它注销情形，因此可以在《安全生产许可证条例》中建立“应当注销”、“可以注销”[9]和“依申请注销”三种注销模式。有些情形要求行政机关办理注销手续不仅没有任何意义，而且还非常困难，如淘汰落后产能过程中，需要关闭僵尸矿山企业，地方政府已做出关闭决定，这些情形就应当纳入“可以注销”的情形。基于被许可人有申请注销的权利，因此可以规定“依申请注销”模式。至于“应当注销”模式，如可以将现有安全生产许可注销规章中增设《行政许可法》注销适用情形之外的相关规定可以纳入进来，对需要进一步细化的部分，可以在规章中进行明确。

(3) 明确安全生产许可注销机关的告知义务及送达程序。在《安全生产许可证条例》中确立注销机关的告知义务及送达程序。对安全生产行政许可有效期届满施行事前告知提醒[10]，如，国家煤矿安全监察局《关于加强安全生产许可证注销吊销煤矿安全监管监察的意见(征求意见稿)》(煤安监司函办〔2016〕21号)要求实行安全生产许可证有效期预警告知管理。行政行为送达是否违法的认定标准，要严格依照法律、法规、自治条例和单行条例、行政规章和其他规范性文件规定的法定程序审查，在没有法定程序情形时，可以引入正当程序原则[11]，因此必须明确上述告知义务的送达程序。

(4) 完善行政相对人权利保障程序。公众参与通常情况下被认为是政府民主的表现，参与是民主的方式与重要组成部分[12]。安全生产许可注销决定需要被许可人知晓并配合执行。行政相对人对行政机关拟作出安全生产许可注销可决定有异议时，有权进行陈述申辩甚至要求听证，按照程序正当原则的要求，注销许可的机关应保障行政相对人行使相应的权利[13]。关于行政相对人的听证权利，可以参考《行政处罚法》规定的行政机关在拟作出吊销许可证的行政处罚决定，有保障被处罚人听证的义务。有些注销的情形，未经前置性实体行政行为的处理，如行政机关在适用《行政许可法》第七十条第一、五项情形行使行政许可注销权力前，可在拟作出行政许可注销决定赋予行政相对人的听证权利，充分保障其程序权利，促进行政许可注销行政行为的规范化。