李景义,钟美玉
(东北林业大学 文法学院,哈尔滨 150030)
在成年监护制度中,替代决策模式是禁治产制度在成年监护立法上的反映,以剥夺弱势成年人自我决定权为核心特征。该模式表明,并非所有成年人都能实现完全的自治,因精神、年龄、疾病等原因在社会生活中无法独立实施某项或某些法律行为的成年人,应当抽象认定为法律意义上的欠缺行为能力人。这部分人被冠以“无能者”的标签,取消或限制其对事务的决策权利,社会活动由有能力的监护人替代。例如,修改前的《德国民法典》第 1896 条规定,成年人被宣告禁治产时应设置监护人,监护人的职责为代理受宣告人实施法律行为;修改前的《日本民法典》第 8条、859 条规定,对于禁治产人应设置监护人,监护人的职责为代本人为意思表示或须经过允许[1]。我国《民法典》对成年监护制度的规定基本承袭大陆法系的禁治产制度,成年监护方式为典型的替代决策模式。具体而言,授予监护人身份的同时赋予其法定代理权,在监护权限内代理被监护人实施法律行为,被监护人在被剥夺行为能力范围内单独作出决定不再为法律所承认。总之,替代决策模式以补正弱势成年人缺失的意思能力为目的,以剥夺本人行为能力开启监护程序,利用“他治”手段保护被监护人的利益。
成年监护共同决策模式是“辅助决定”概念提出后,加拿大对辅助监护理论深入研究和创新后形成的“硕果”,被认为是替代决策之外监护方式上另一种可行性选择。辅助决定的提出源于全面监护、部分监护无法满足被监护人多元需求,替代决策模式倍受抨击,立法者于监护方式上的另寻出路。各国学者对“辅助决定”概念界定不尽相同,在基本原则上达成共识:第一,能力推定原则。除非有相反证据证明成年人无意思能力,否则所有的成年人皆为完全意思能力人。第二,最小限制干预和维护自主权原则[2]。保证成年人本人处于决定的核心地位,强调本人意愿的重要性,法官对替代决策人的任命是无可奈何的选择。第三,最佳利益原则。辅助人为帮助成年人处理事务而采取的措施,须以利于成年人最佳利益的方式执行。
“辅助决定”理论经过不断完善后,形成成年辅助监护制度。成年辅助监护方式在法律规定上主要呈现两种类型:协助决策模式和共同决策模式。两者由于同宗,对制度设计的目的、理念多有类似之处,但运行中仍存在一定的差别。协助决策模式强调向弱势成年人提供一些友好的援助,协助其作出人身或财产方面的处理决定,并对外传达决定结果,实现他或她的愿望。在协助网络里,协助人对成年人作出决定只有提供建议的义务,对协助事务不具有决定权。正因如此,批判者称协助决策是软性的保护,是从替代决策过度保护的极端到另一个极端,如果成年人坚持某一决定,即使该决定对其人身具有严重损害,协助人也无法改变成年人走向消极后果的命运。协助人不能以鼓励成年人从错误中“学习”为借口,增加弱势成年人陷入风险的概率。为弥补这一缺陷,共同决策模式应运而生。加拿大萨斯喀彻温省是共同决策模式立法最完善、最全面的省。2000年,萨斯喀彻温省通过《成年人监护和共同决策法》,该法授权法院任命共同决策人,取代以往法院指定的替代决策人。该法最先确定共同决策模式运行的核心要义是:决策人与成年人分享法律权力,默认成年人的合理决定,并依法被要求最小限度地干预成年人的行为生活和决策过程[3]119。
加拿大道格·瑟蒂斯教授建议,把共同决策看作是我们在作出某个重大决定时所经历的过程[3]122。例如,在生活中我们作出某个重大决定前,大多数人的第一反映是咨询自己的父母、配偶、朋友,或者是年长、资历较高、生活经验丰富的人,收集关于决策的相关信息,评估决策结果的风险。诸如此类考虑作出某一决定时所采取的方法,类似于非正式的共同决策。而在此过程中产生的相互依存的关系,自然不能认为是成年人无能力的表现。基于此,共同决策模式在立法上应当承认成年人的行为能力,相信多数成年人能够自行作出一些日常生活决定,如何时购买衣物、购买何种衣物、如何购买日用品等,弱势成年人只是在某些方面无法独立作出决策,需要借助他人的力量。在属于共同决策的事务范围内,共同决策人与成年人共同享有对事务的决定权,避免弱势成年人因意思能力受损作出错误决定,导致其合法权益遭受损害。同时,共同决策人默许成年人作出任何决定,但条件是一个理智人会作出的同样的决定。
首先,弱化被监护人的民事主体地位。替代决策模式对监护对象的保护采取“社会隔离”的方式,凡是被确定为被监护人的成年人,尽管存有残余意志,仍然被禁止参与大部分民事活动,这显然有悖于民法尊重民事主体意思自治的基本精神。在司法实务中,法官对被申请人意思能力的判断以某一时刻成年人无法独立实施某些法律行为作为根据,并宣告成年人为欠缺行为能力人,而对成年人丧失或部分丧失辨认和控制能力的具体原因并不加以区分,简单统一地认为“失去社会交往能力”。然而,在现实生活中,即使同为限制行为能力人尚存的意思能力也有所不同,大部分受保护的成年人能够独立完成“监护范围”内的某些事项。由此可见,替代决策模式虽然在表象上保护了本人的利益,实质上却将本人推向“被社会性死亡”的境地。正如加拿大残疾人权利倡导者迈克尔·巴赫指出:“监护权是在个人决策的一个、多个或所有领域中,由国家批准将个人的人格排除在外”。[4]
其次,过分关注被监护人的财产安全。成年监护起源于罗马法,最初的表现形式是对妇女的终身监护,与继承法紧密相连,主要目的是保护宗族的财产。大陆法系国家早期建立的禁治产制度,延续了罗马法的理念,将成年监护制度视为保护财产安全的功能性制度。该项制度设计的核心即“替代决定”,通过公式化方式拟制被监护人为法律上的禁治产人,名正言顺地将财产管理权交于监护人,代替本人处理财产事务,保护交易相对人的同时维护交易的稳定性和有效性。对财产权益的侧重性保护多数因为弱势成年人有大量的财产需要管理,否则一般人不会费心申请设置监护人。监护人获得财产管理权的同时,兼有对被监护人人身权益保护的决定权,两者的权限范围在法律上并无区别。但由于人身权益的特殊性,替代决策模式适用反而会造成新的危险。如监护人滥用监护权作出危害被监护人人身利益的决定,即使对监护人予以处罚,造成的损害后果往往已经无法逆转。
最后,有利于被监护人原则难以发挥作用。替代决策模式要求监护人行使监护权时必须以有利于被监护人利益为根本原则,旨在规范监护人行使监护权,但在实践运行中是否真正能够起到约束监护人行为、保护被监护人利益的作用,是一个值得考量的问题。研究表明,监护人在替代被监护人作出决定时,监护人的个人偏好会影响决定的内容[5]。监护人作出决定时的价值判断,直接影响被监护人的利益得失,这对监护人的道德标准要求很高。我国现有法律对调整监护人与被监护人关系的相关规定存在空白,事实上两者有潜在的利益冲突,尤其是被监护人仍然具有基本的意思能力,当本人意愿与监护人决定不一致时被忽视的经常是本人的意愿,本人只能在遭受实际损害后依靠法院更换监护人。因此,笔者认为,替代决策模式不仅不能实现保护本人最大利益的目的,而且很可能产生相反的效果,使被监护人更容易受到操纵、胁迫或虐待。
成年监护制度本质上是保护被监护人的利益,“现代的监护制度完全是为了受监护人的利益而创造的”[6]。成年监护制度的价值能否得到充分实现,重要的是确定周延的受益对象。我国成年监护制度的开启以行为能力认定为前提,监护启动条件与欠缺行为能力的判断标准完全重合[7],学者常以“挂钩”“捆绑”等词语形容两者的紧密关系。成年监护启动条件与欠缺行为能力判断标准重合直接导致我国成年监护制度适用范围过窄,只有经过法院对行为能力认定,无行为能力人和限制行为能力人才能成为监护对象。即使在民法修改后,立法上成年监护制度仍未改变监护适用范围过窄的情况。这样的立法标准的确使部分弱势成年人得到监护制度保护,但仍然有相当一部分判断能力轻微低下、交易能力较弱群体需要法律特别关怀,如因身体、年龄、疾病等对获取、收集外界信息或表达内心意愿存在障碍的成年人,虽然没有完全丧失行为能力、具有认知能力,但却被排除在监护范围之外。
《中国人口报告2020》显示,自1960年至2019年,中国人口结构呈现倒三角方向,少子老龄化问题已成为21世纪中国面临的最大“灰犀牛”之一[8]。GDP四强省份中的山东、江苏、浙江三省65周岁以上老年人口比重超过14%,已经进入深度老龄化阶段。老年人已经成为当今社会不可忽视的群体,这部分群体对新鲜事物的接受能力较差,在复杂的交易活动中相比于年轻人风险防范意志较弱,需求帮助的程度更大。如何兼顾满足老年人需求的同时保护好老年人的权益,是当前亟待解决的问题之一。监护作为一项国家义务,优势在于以强制手段对特殊群体的人身、财产权益予以保护。荷兰在一项研究中考察医疗(如手术或疫苗接种)和非医疗(如职业保健、生活、饮食等)情境共同决策的使用情况,以及患者对共享决策的偏好[9]。老年患者认为共同决策很重要,而且在实践中比年轻患者更容易参与决策[10]。因此,笔者认为,通过纳入共同决策模式构建完善的成年监护制度,保障老年人利益免受损害,解决人口老龄化的问题。
2020年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行,这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律[11]。《民法典》在体例编纂上的一个重大创新和亮点是将人格权独立成编,标志着我国将人文关怀理念提升到前所未有的高度。所谓人文关怀,是指对人的自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。对“人的保护”只是一种手段,终极目标是保障每个人的自由,让每个人都活得越来越有尊严,处于良好的生活状态之中,得到人性的解放[12]。这里的“人”必然包括辨识意识清晰的正常人,以及因智力、身体、精神、疾病等原因生活需要援助的弱势成年人,这些人在《民法典》中是平等的,具有相同的人格和尊严。正如孟德斯鸠所言:“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”[13]只有弱势成年人真正为社会所接纳,获得应有的社会尊重,人身自由不再受到限制,人文关怀理念的终极价值作用才能得以充分发挥。《民法典》的核心要义与共同决策模式人文关怀理念完全相同,强调尊重人的尊严、促进人的自治,保障弱势成年人正常化的生活。在人文关怀理念提供的丰厚沃土上,将共同决策模式纳入成年监护制度,既是顺势而行,也是《民法典》作为一部“人法”将人放在第一要位的必然要求。
加拿大萨斯喀彻温省是在成年监护立法中第一个纳入共同决策模式的省份,为世界各国成年监护制度构建提供了有益经验。纵观加拿大成年监护制度改革的历史,在改革背景、原因、目标等方面与我国均存在同质性。加拿大曾经是英国和法国的殖民地,成年监护制度的发展受到两大宗主国的影响,这从加拿大成年监护制度最初采用全面监护的方式即可看出。1982年,加拿大正式成为一个完整的主权国家。加拿大政府开始意识到成年监护制度改革的必要性,于是改革传统的成年监护制度,构建共同决定制度,形成共同决策模式。可以说,共同决策模式的施行是加拿大在成年监护领域改革的一次重要尝试,也是成年监护制度的必然选择。因此,学习和借鉴加拿大成年监护新范式转型的成功经验,在我国成年监护立法中制定完善的共同决策模式,既符合我国基本国情和社会发展实际,也可以满足人民对美好生活的需要。
我国成年监护制度在《民法典》颁布后依然保持原有的监护理念,立法上并未引入共同决策模式,但近些年民间已经出现医患共同决策在临床医学领域的应用。医患共同决策 (Shared Decision Making,简称SDM)是医生和患者共同参与诊疗决策的过程,就诊疗协议达成共识,医护人员在了解患者的决策能力后会充分尊重患者的意愿和偏好。正如爱德华兹和埃尔温所提倡的,“让患者参与他们期望的决策”[14]。这也是SDM的价值所在,尊重患者意愿,促进患者自决。1998年,大连医科大学赵明杰教授首次将SDM这一概念引入国内[15]。邹劲林等首次在胃癌病人中开展医患共同制定诊疗决策的应用性研究,并探讨对术后机体恢复的影响等问题。结果表明,参与制定诊疗决策的患者,其生理功能恢复相关指标和心理恢复情况要优于常规治疗组[16]。此后开展一系列关于SDM的临床研究,重点集中在肿瘤、心血管疾病、糖尿病等领域,证实SDM应用的可行性。从特征上理解SDM与共同决策模式具有统一的理念,可以认为是共同决策模式在民间的实践。若我国成年监护立法能够纳入共同决策模式,汲取医疗领域应用经验,将会为开拓成年监护共同决策新局面、改善监护环境输入动力源泉。
“法律之理念,为指导法律的意欲,是制定理想法律及圆满运用法律之原因”,“法律之概念,谓法律为何者,法律之理念,谓法律应如何?”[17]理念对法律制度构建的重要性是毋庸置疑的,共同决策模式纳入成年监护制度必须确立先进的价值理念,方能保证对弱势成年人利益保护的预期目标顺利实现。
首先,尊重自我决定权。伯林曾说:“我希望我的生活与选择,能够由我本身来决定,而不取决任何外界的力量;我希望成为我自己的意志,而不是别人意志的工具。”[18]通俗来讲,尊重自我决定权就是本人的意志支配本人的身体活动,决定在某个时间实施某些法律行为或从事某项活动,这些行为或活动产生的法律后果由本人所承担。任何人都不应该成为他人的附属品,以他人意志替代本人意志。2008年我国加入《残疾人权利公约》(以下简称《公约》),《公约》的基本精神是鼓励残疾人自我决定,提高残疾人应用法律的能力,这对保障残疾人自由和尊严尤为重要。各缔约国通过政策和法律贯彻《公约》确定的理念,采取多样化的措施,增进残疾人的福祉。共同决策模式纳入成年监护制度、尊重自我决定权主要体现在两个方面:一方面,对于本人有意识能力、能够独立处理的事项,尽可能由本人自我决定;另一方面,由于某些原因导致本人辨识能力和理性能力不足,表达自我决定或实现自我决定的途径存在障碍,应当提供必要的援助,促进本人意志的实现。其次,维持生活正常化。维持生活正常化与民法确立的平等原则密切相关,民法调整的对象是平等主体之间的人身关系和财产关系,成年监护制度作为民法重要的制度之一,约束的双方主体必然处于平等地位。自由的实现要求每个人在社会上获得平等的对待,无论其是否为理性人,都有权享有正常化的生活,这种保障弱势成年人和社会一般人同等参与社会活动的理念即是维持生活正常化。该理念认为,身心障碍降临到某个个体身上可能是偶然的,但是这部分群体的存在对社会来说是必然的,社会不应以遗忘的方式消极对待,强行剥夺弱势成年人的应然权利。立法者应当通过制度及各种方式给予弱势成年人帮助,将其从困境中解脱出来,带动这部分群体积极融入社会。在共同决策模式中,确立维持生活正常化理念,提高弱势成年人自我保护意识,使其对生活充满信心和勇气。
我国成年监护制度中确立最有利于被监护人原则,要求监护人勤勉、忠实运用手中的权力。但由于继续采取替代决策模式,致使监护人权利范围过大甚至滥用,被监护人遭受情感虐待或身体虐待的社会现象仍然存在。因此,在共同决策模式纳入成年监护制度的同时,应当设立最后监护原则和最小限度干预原则,以促进监护权最小化。
首先,最后监护原则。该原则强调监护与共同决策的适用顺序,只有在共同决策无法适用情况下或者紧急情况下,才可以适用监护,替代监护人作出决定。将监护作为最后手段,减少其适用,避免替代决策的危害。最后监护原则主要是要求法院限制监护人的数量,规避替代决策模式适用存在的问题。法院为弱势成年人设置监护人时,必须建立在共同决策人无法保障其人身安全或财产利益基础上。或是在紧急情况下,共同决策人用尽所有方法仍然无法与被监护人取得联系,无法了解被监护人对该事务的处理意见,被监护人利益又处于危险状态,此时共同决策人可以暂时替代被监护人作出决定。若被监护人只是暂时意识丧失,待被监护人意识能力恢复后,共同决策人必须尊重被监护人的自主决定,履行相应的协助义务。其次,最小限度干预原则。最小限度干预原则又称必要性原则。该原则的提出对于弱势成年人的援助是十分必要的,足够恰当的满足被监护人的需求。最小限度干预原则在成年监护制度中的体现:其一,法院必须对共同决策人任命,因为已经无法找到对弱势成年人权利侵害更小的方式保护其利益;其二,弱势成年人被援助的事务确实是本人无法独立完成的;其三,对于某一目的的实现存有多种手段时,共同决策人必须选择对被监护人权利侵害最小的方法,保障被监护人的权利主体地位。
首先,共同决策对象的判断标准。为使更多潜在的人群成为监护制度的受益者,以共同决策模式为核心的成年监护制度不仅是补足行为能力的法律工具,而且应当成为保护弱势成年人合法权益、促进自主权的机制。即是无论何种原因,凡是无法单独依靠自我保护本人人身或财产权益,在某些方面有援助实际需要的成年人均可以成为监护对象,获得监护制度的保护。共同决策模式摒弃为监护对象贴上“无能力”标签的做法,认同给予弱势成年人保护是程度上的问题,个体的差异性导致每个人对保护的要求不同,作出决策的领域也应当因个体要求有所差别。我国应当废除行为能力欠缺宣告制度,以多元化标准认定监护对象。对年龄大、智力弱、身体状况差等无法独立处理自身全部事务的成年人,均可以为其设立共同决策人,依法与本人共同参与重大人身或财产事务的处理。而对于意识完全丧失的成年人,如长期昏迷的植物人,已经完全失去对外界的感知能力、不具备向外界传达信息的能力、根本无法独立处理本人的一切事务,这类人应当是替代决策模式的明显候选人。
其次,共同决策模式的启动方式。在监护机制构建中有效贯彻意思自治理念,明确监护人申请主义,严格规定有限的公权力介入,确保每一个共同决策人的任命源于个体的真实需求。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由:亲属编》对申请人的顺位作出规定,对照顾人的范围和顺序无明确限制,由法院根据被申请人的实际情况确定照顾人履行监护职责[19]。共同决策模式申请人包括:(1)成年人本人。成年监护制度的核心功能是保护弱势成年人、提供个性化的服务、促进个人自治,允许成年人本人参与到监护程序中,是本人自我意愿得以实现的程序保障。成年人作为独立的个体,对本人的生理机能情况具有基本的判断,本人在作出决定的事务范围内有权拒绝共同决策人的援助,超出自我能力的事项向法院申请共同决策人予以援助。(2)近亲属。近亲属通常与成年人有长期照顾关系,了解成年人的生活状态,由于血亲关系对成年人饱含善意的关怀。各国虽然对近亲属范围的认定不一致,但是在立法上基本赋予他们监护申请权,如《意大利民法典》规定配偶、四亲等以内的血亲、二亲等以内的姻亲均可以提起监护申请。将近亲属作为申请人,既能充分发挥家庭成员共同生活在法律上的优势,又能强化亲属对家庭责任的承担。(3)居委会、村委会、民政部门。罗马共和国时期,法学家塞尔维将监护的本质定义为法律上的一项权力。但随着社会的发展,监护单纯权力属性的观点逐渐受到批判,大多数学者开始接受“权利义务一致说”,认为监护人行使监护权的同时也是在履行法律上的职责。单纯依赖家庭的履职已经过时,公权力作为国家的监督机关,有保护国民的义务,赋予申请权适当介入监护程序是必要的。居委会、村委会依法协助政府从事一定范围内的行政管理工作,属于从事公务活动;民政部门由于工作性质和职责的特殊性,与监护制度理念具有契合性,符合监护制度立法目的,给予其申请人权利是国家和社会责任的体现。个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请共同决策人时,民政部门应当向人民法院提出共同决策人申请。若成年人有近亲属,应当及时向近亲属告知申请情况。
在现代监护体制中,允许多个监护人同时存在,使监护职责存在交叉、重叠的现象,监护人之间有时不仅不能协同合作,反而存在很大的矛盾,甚至影响被监护人的生活。但仅有一人担任监护人,又不可避免存在权利过大而滥用的情况。因此,根据弱势成年人需求设置个人共同决策人和财产共同决策人两种类型更为妥当,通过明确的职责分工,规范共同决策人的权责,避免对弱势成年人自我决定权的过当侵犯。
首先,个人共同决策人。(1)任命。法院收到申请人提出任命共同决策人请求后,若申请人非成年人本人,应及时通知成年人,除非存在特殊原因,否则成年人应当参加法庭程序。在作出任命共同决策人判决前,法院根据申请人和成年人提供的信息,鉴定成年人人身领域意思能力的受损程度,是否确需任命一位个人共同决策人;询问成年人需要共同决策事项的种类,在考虑成年人能力的情况下,允许成年人自我处理与人身密切相关的一些事项。若成年人提出共同决策人的人选,法院应当充分调查该对象是否曾经有触犯人身方面的刑事犯罪,或者曾经是人身伤害的原告一方,可能存在严重的心理创伤。(2)职权。个人共同决策人职责是协助成年人处理与其人身相关的某些事项,法律应当预先规定需要个人共同决策人与成年人共同作出合理决定的事项清单。这些事项排除某些具有高度人身属性的医疗行为,如是否同意器官移植、是否终止妊娠等。法院裁定成年人能够独立作出决定的事项,共同决策人不得随意干涉。笔者建议包括但不限于以下事项:成年人是否能够从事工作及从事相关工作的性质和类型,是否能够申请某项与财产无关的许可或作出某项授权等。个人共同决策人获得相应授权后应当以成年人能够理解的方式告知共同决策的事项范围,确保成年人已经知悉并为其所接受,保障弱势成年人的知情权。凡是应当属于个人共同决策人与成年人共同作出决策的事项,成年人单独决定不发生法律效力。个人共同决策人依据授权与成年人共同与第三人签署的合同,共同决策人为善意时,无须承担相应的法律后果。共同决策人须尊重弱势成年人作出的决定或采取的行动,不得恶意引导成年人同意或拒绝某项决定。
其次,财产共同决策人。(1)任命。法院在收到申请人申请、任命财产共同决策人前,应当根据申请人和成年人提供的信息,审查成年人财产领域意思能力的受损程度,询问成年人需要共同决策的财产范围及交易决定。对于成年人提出的共同决策人人选,法院应当谨慎调查其财产状况,是否曾经欠有巨额债务、正在负债或在银行有不可接受的信用记录,是否曾经有触犯与金融相关的财产性犯罪,如有必要法院可以要求拟财产共同决策人进一步提供与财产相关的信息或传唤相关证人出庭。(2)职责。财产共同决策人负责协助弱势成年人共同处理涉及重大财产安全的事项。财产是劳动成果的体现,成年人对财产的处分自由性更强。法律在预先列举、拟需的共同决策财产事项时,应当严格限定事项范围,给予成年人对本人财产更多的自治权。社会交易必然存在风险,法院判断被申请人对财产事务的处理能力时,对于被申请人清楚知晓交易决定的风险且自愿承受法律后果的事项不宜过多干涉,应当尊重成年人独立处理财产事务的决定。财产共同决策人获得授权后,应当在规定时间内向法院提供成年人的财产清单,列明成年人的财产范围、债权债务等信息。对属于共享权限内的任何事项,共同决策人应当忠诚、勤勉地履行职责,尽最大努力保护成年人的财产不受损失。需要共同决策人与成年人双方同意才能处分的财产,成年人单独决定应当依据《民法典》共有规则予以处理。共同决策人擅自处分成年人财产,给成年人造成财产损失的,应当及时予以赔偿。但若在紧急情况下,为保护成年人的人身安全,共同决策人可以暂时获得财产完全处分权。