《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用

彭文华

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 200333)

一、高空抛物入罪的必要性

将高空抛物入罪，不少人持否定态度。例如，有观点认为，从危害公共安全罪本身来说，高空抛物造成的后果并不符合危害公共安全罪的构成要件；同时，高空抛物行为实际在现行刑法上可以被归置。[1]本文的观点是，高空抛物入罪有重要的现实意义。主要体现在：

一是现实需要。近些年来，我国各地高楼大厦增长迅速，客观上为高空抛物创造了条件，导致该类案件增长迅速。例如，“2016 年 5 月至 2020 年 5 月，鹰潭市共发生 90 件高空抛物、坠物案件，其中 67件为高空抛物案件，致使 22 人受伤，其中伤及头部 13 人，致使汽车等 21 件物品被损坏。”[2]一城尚且如此，全国相关案件更不用说。作为不文明举动，高空抛物的恶名仅次于乱扔垃圾，但危害远甚于后者。在发案率持续增长且缺乏有效遏制手段的情形下，将之入罪是必要的。

二是避免二元处罚机制。一直以来，司法实践对高空抛物采取民、刑并行的二元处罚机制。性质相同或相似的高空抛物，有的受刑事处罚，有的受民事处罚。“2016 至 2018 年这 3 年，全国法院审结的高空抛物坠物的民事案件有1 200 多件，这 1 200 多件中有近三成因为高空抛物、坠物导致了人身损害；受理的 31 件刑事案件中，有五成造成了被害人的死亡。”[3]民、刑二元处罚机制，在某种程度上影响了高空抛物的民刑定性。“由于民事责任的分担，致使刑事责任追究问题不再引起公安机关高度关注，将其作为刑事案件立案侦查微乎其微。”[4]如此既不公平也有损司法的一致性与权威性，高空抛物入罪能在一定程度上避免二元处罚机制之弊端。

三是有利于定罪量刑的公平公正。司法实践对高空抛物定性也较为混乱。例如，在黄某某高空抛物一案中，黄某某因高空抛物砸坏一辆自行车，被以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑3年。①(1)①基本案情：2019年7月5日21时许，被告人黄某某在其位于深圳市大鹏新区的宿舍喝醉酒后，与一工友争吵后被劝离。当晚22时许，黄某某为发泄情绪，抱起放置在四楼的一个消防箱从四楼阳台扔向一楼地面，砸坏了停放在一楼的一辆自行车。法院对黄某某以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑3年。参见广东省深圳市龙岗区人民法院刑事判决书(2019)粤0307刑初3459号。而在董某某高空抛物一案中，董某某因高空抛物致一人死亡，被以过失致人死亡罪判处有期徒刑3年，缓刑3年。②(2)②2014年9月1日7时许，被告人董某某许昌市魏都区某处距离地面约13米高的除尘器上向楼下抛掷彩钢瓦等建筑垃圾，致使彩钢瓦砸中被害人孙某某并致其死亡。法院对董某某以过失致人死亡罪判处有期徒刑3年，缓刑3年。参见河南省许昌市魏都区人民法院刑事判决书(2015)魏刑初字第250号。后者造成的后果远较前者严重，在定性上却轻于前者，刑罚也轻于前者，与事实严重不协调。将高空抛物入罪，有助于定罪量刑的公平公正。

四是强化调查取证力度。在司法实践中，高空抛物最大的难题在于查清事实、确定行为人。“高空抛物问题最大的难题在于难以确定实施不法行为的人。受害人由于举证能力的局限和调查权限的欠缺，无法提供确定侵权人的证据，进而导致维权的困难。”[5]为此，《中华人民共和国民法典》第1254条规定：“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”该规定目的在于强化高空抛物的查证力度。但是，该规定在查证上存在三点不足：一是对于民事案件公安机关缺乏介入基础；二是民法典要求公安机关介入调查属于被动、辅助性调查，其前提是主张者举证不力；三是从“公安等机关”的表述来看，公安机关调查具有选择性。将高空抛物入罪，意味着查证犯罪事实是公安机关的法定义务，将大大强化查处高空抛物行为的力度。

二、高空抛物的行为性质

(一)有关高空抛物行为性质的理论观点

对于高空抛物的行为性质，学界主要存在两种不同观点：一是认为高空抛物在性质上属于侵犯公共安全法益的犯罪，但需严格限制。一方面，行为人抛掷的物品本身有造成不特定多数人或特定多数人人身和财产损害的危险；另一方面，将高空抛物行为所触及的法益界定为“公共安全”，应当综合考虑行为人所抛掷的物品性质、抛物高度以及行为时间和场所等。论者还指出，对于将高空抛物认定为刑法第 114、115 条规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”，需要抱持审慎的态度。[6]二是认为高空抛物不属于侵犯公共安全法益的犯罪。“通常的高空抛物行为，不具有以危险方法危害公共安全罪的特质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集场所实施高空抛物行为的，不具有刑法第114条所要求的公共危险，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”[7]

第一种观点认可高空抛物与危害公共安全的危险方法在性质上具有相似性，只是不可等同视之。根据该观点，高空抛物并不必然意味着产生危害公共安全的危险，需要具体情况具体分析，所持乃具体危险犯之立场。第二种观点显然认为高空抛物不能导致危害公共安全的危险状态，而是主张对高空抛物如何定罪应分不同情况。③(3)③论者认为，对高空抛物可区分不同情况，分别认定为故意杀人罪、过失致人死亡罪、重大责任事故罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪以及不认定为犯罪，等等。参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期，第23-25页。根据该观点，高空抛物之“高空”限制可以说是多余的，其与低空抛物实质无异，因而未能突出高空抛物之“高空”特征。

(二)司法解释与刑法修正案的规定

2019年，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)对高空抛物的行为性质作了具体规定。《意见》第5条第1款规定：“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”该规定对高空抛物的定性分别而论，即根据具体情况全面考量，以准确定罪量刑。同时，《意见》第5条第2款规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”该规定将足以危及公共安全的高空抛物，在性质上等同于放火、爆炸等危害方法，是否合理值得探讨。因为，即使是危及公共安全的高空抛物，受空间高度、物品类型等影响，很难说均能在性质上媲美放火、爆炸等行为。

与《意见》不同，《刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)对高空抛物并没有采取分而治之的态度。《草案》第1条第1款规定：“在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：从高空抛掷物品,危及公共安全的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”据此，高空抛物危及公共安全将构成犯罪。同时，该规定中的“危及公共安全”与《意见》之“足以危害公共安全”的表述有所不同。另外，《草案》虽将高空抛物与放火等以危险方法危害公共安全罪并列，但并非等同，这是有其深意的。因为，高空抛物受制于诸多因素，一般不具有放火、爆炸等行为的危害性和危险性，可谓“缩小版”的危险方法。

《刑法修正案(十一)草案二审稿》(以下简称《二审稿》)对高空抛物作出了截然有别于《草案》的规定。《二审稿》第27条规定：“在刑法第291条之一后增加一条，作为第291条之二：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该规定与《草案》规定主要存在三点不同：一是侵犯的法益不同。《草案》规定高空抛物侵犯的法益是公共安全，《二审稿》规定其侵犯的法益是社会管理秩序。二是入罪要求不同。《草案》规定的高空抛物属于危险犯，《二审稿》规定的高空抛物属于情节犯。三是处罚不同。《草案》对高空抛物规定的处罚是拘役或者管制,《二审稿》对高空抛物规定的处罚是1年以下有期徒刑、拘役或者管制。2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》(以下简称《修(十一)》)第33条完全保留了《二审稿》对高空抛物的规定，至此有关高空抛物的规定尘埃落定。

(三)《修(十一)》有关高空抛物规定的意义

从《草案》规定到《修(十一)》规定，关于高空抛物的性质经历了质的改变，即由《草案》规定的抽象危险犯变为情节犯。这种转变，将对高空抛物罪的认定以及能否达到立法目的产生深远影响。

《意见》将“足以危害公共安全”作为高空抛物罪的构成要件，侧重的是具体危险，即结果危险。因为，危害本指“损害、破坏”[8]273，“足以危害公共安全”是指足以损害、破坏不特定或者多数人的人身健康或者损重大公私财产。《草案》将《意见》之“足以危害公共安全”修改为“危及公共安全”，侧重的是抽象危险，即行为危险。因为，危及本指“有损于；威胁到”[8]273，其含义与“危害”明显不同，强调的是“有损于、威胁到”，而非“损害、破坏”。可见，《草案》规定使高空抛物在性质上发生明显变化。《草案》之所以作出这样的修改，在某种程度上可能与《意见》颁行有关。立法机关或许考虑到，自《意见》颁行以来，其在遏制高空抛物的效果上不尽人意，且对结果危险的举证亦使司法机关颇费周折，因而需要加大制裁的力度，将高空抛物规定为抽象危险犯无疑更可取。因为，将处罚重心由结果危险转移到行为危险上，能有效降低高空抛物及其可能产生的复杂风险。“在刑事立法中设置抽象危险犯，将‘拟制的危险状态’出现作为可罚性依据，这将更有利于满足风险社会下人类对安全价值的需求，达到有效地规制复杂风险的目的。”[9]

《修(十一)》将高空抛物作为情节犯规定在妨害社会管理秩序罪中，意义会截然不同：首先，会对高空抛物罪构成特征认定造成直接影响。例如，若规定在危害公共安全罪中，至少要求高空抛物在客观上危及公共安全，否则不能构成犯罪。但是，规定在妨碍社会管理秩序罪中，由于侵犯法益是公共秩序，远较公共安全的意蕴宽泛，故不可避免地会扩展高空抛物的行为范畴。其次，会加重司法机关负担，有损高空抛物的立法价值。《草案》将高空抛物确定为抽象危险犯，表明刑法并不关注高空抛物是否具有导致危害公共安全实害结果或者发生的危险，而是要遏止高空抛物这种危险行为本身。因此，在认定高空抛物犯罪时，需要以行为本身是否会产生抽象的公共危险为判断依据，不必考虑情节如何。然而，将高空抛物罪规定为妨碍社会管理秩序的情节犯，就需要考虑诸多影响定罪的情节，这会加重司法机关的负担，影响司法可操作性和一致性，对高空抛物入罪的立法价值产生消极影响。

三、高空抛物罪的构成特征

根据《修(十一)》规定，所谓高空抛物罪，是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。由于该罪侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，故在认定其构成特征时，需要围绕着对公共秩序的扰乱来诠释。

(一)高空抛物的客观要件

高空抛物罪在客观方面表现为从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重。认定高空抛物的客观要件，主要涉及“高空”“抛”“物”以及“情节严重”的理解与适用。

1.何谓“高空”

高空，本意为“距地面较高的空间”[8]1129。从相关规定来看，还是有一定的判断标准的。根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2008年发布的中华人民共和国国家标准GB/T 3608-2008《高处作业分级》规定，高处作业是指“在距坠落度基准面(3.2)2m或2m以上有可能坠落的高处进行作业”。据此，可以将“高处抛物”理解为行为人在距坠落度基准面2米或者2米以上的高度抛掷物体的行为。不过，“高处”显然不同于高空。高空是指相对于地面具有一定高度的空间，而高处则可指地面以下，只要存在坠落度基准便可以。例如，地下一层相对于地下二层，就属于高处，但不属于高空。不过，鉴于我国城镇高层建筑众多且地下分层(用作购物广场等)普遍，对高空作扩大解释而理解成高处，更有利于实现立法目的。

需要注意的是，距坠落度基准面2米或者2米以上与在坠落度基准面2米或者2米以上有所不同。前者是指行为人在距离坠落度基准面2米或者2米以上的高度，也就是说行为人站在或者以其他方式处于距坠落度基准面2米或者2米以上的高度。后者则指物体从坠落度基准面2米或者2米以上抛掷出来。毫无疑问，如果将在地面2米或者2米以上的高度抛掷物体认定为高空抛物，则过于扩大高空抛物的范畴，有所不妥。因为，在人们的日常生活中，许多人即使站在地面上举手抛物，所执之物距地面高度也可能会超过2米，若将此认定为“高空”，将使“高空”过于泛化而失去应有意义，毕竟此时行为人在地面而非高空。另外，既然高空应以坠落度基准面为基础进行的判断，而非以地面为基础来判断，故而即使站在地面朝塌陷或者凹陷处抛物，如朝人数众多的井窖中抛物，也可认定为高空抛物。

《修(十一)》将高空抛物规定为扰乱公共秩序的犯罪，但是否扰乱公共秩序似乎与是否在高空抛物无必然联系，即使在低空抛物也同样能扰乱公共秩序。抛物是否在高空，充其量只会影响危害结果的大小，不会决定公共秩序是否被扰乱。至于《二审稿》在将高空抛物规定为扰乱公共秩序罪后，又以“建筑物”限制高空的范畴，更是画蛇添足，对于揭示高空抛物的犯罪性质无丝毫意义。就高空抛物而言，无论是在建筑物还是在其他高空，对公共秩序的扰乱并无本质区别。其实，《草案》将高空抛物规定为危害公共安全的犯罪，是需要对抛物的空间高度作出特别要求的，因为高度会对能否危害公共安全产生决定性影响。众所周知，物体的能量主要由动能和势能组成。其中，动能是指物体由于运动而具有的能量，势能是指储存于一个系统内的能量。势能可以释放或者转化为其他形式的能量，如动能。重力势能就是因为物体居于一定高度而具有的能量，“高空”能产生重力势能，并在物体抛下时转化为动能。通常，物体距地面越高，重力势能越大，所转变的动能也就越大，自高空抛掷而下所造成的危险或者破坏也就越大。其原理如同能高速飞行(产生强大动能)的子弹一样，这也是刑法为什么将枪支、弹药犯罪规定在危害公共安全罪中的原因。物体不处于一定高度，下落通常难以危及公共安全。可见，对高空抛物来说，“高空”与危害公共安全之间是相辅相成的。《修(十一)》将高空抛物定性为妨碍社会管理秩序，等于割断了“高空”与危害公共安全之间的联系，“高空”就成为纯粹点缀，更遑论“建筑物”了。

2.“抛”的含义

高空抛物之“抛”，本为丢弃、撇开、投、掷之意。[10]762抛和掷具有同等含义，其字面含义为投、扔、丢弃等。抛掷既可以是纯粹人力的，也可以是借助器械的。例如，扔、丢弃就通常为人力所为，但投、掷是可以借助弩、弹弓等工具的。那么，抛掷是否包括借助工具的投掷呢？对此，本文持肯定意见。主要理由是，人力抛掷与借助器具抛掷，对于扰乱公共秩序而言并无实质区别，充其量只是程度上的差别。

高空抛物与高空坠物不同。所谓高空坠物，通常是指从处于高空的建筑物或者人的身上掉落或者坠下物体。高空抛物与高空坠物的主要不同在于：其一，前者是人主动为之；后者是物的被动坠落。其二，前者的主体是人；后者的主体可以是人，也可以是建筑物上的物体自然掉落。其三，前者往往是人故意所为；后者即便主体是人，也通常是过失造成的，甚至可能是意外情况。“‘高空抛物’与‘高空坠物’有本质不同，后者是过失行为导致……而前者明显存在故意、放任对不特定人的人身威胁的主观意愿。”[11]其四，前者需要承担刑事责任；后者往往只涉及民事责任，即使涉及刑事责任也只能构成过失犯罪。①(4)①例如，《意见》第7条对高空坠物犯罪就作了明确规定：“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。”

3.“物”的范畴

由于高空抛物侵犯法益是公共秩序，因而物的范畴不应有特别限制。毕竟，能否扰乱公共秩序与物的性质无关，对此刑法也是有规定的。例如，刑法第291条之一规定，投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，分别构成投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪和故意传播虚假信息罪。连投放虚假危险物质、传播虚假信息等都可以扰乱公共秩序，那么对高空所抛之物更不应有特别要求。例如，从高空抛掷敞开的衣服、羽毛、打开的降落伞等，也是完全可以扰乱公共秩序的，因而可以构成高空抛物罪。

比较之下，不难发现《草案》将高空抛物规定为危害公共安全的犯罪，具有限缩“物”的范畴作用。这是因为，高空抛物若要危及公共安全，那么在评价时就需要考虑“物”本身的特征和所处高度，这将决定物体在下落过程中势能所能转化的动能，据此得以评价是否危及公共安全。同时，由于物体在下落过程中会遇到空气阻力，进而影响其下落速度以及能量，因而认定高空所抛之“物”能否危及公共安全，还需要考虑空气阻力与重力的关系。如果物体在下落过程中空气阻力大于重力，就意味着处于高空的势能被空气阻力抵消，进而不会产生重力加速度，转化成的动能就非常有限，也就难以危及公共安全。例如，从高空抛掷敞开的衣服、羽毛、打开的降落伞等，就不会危及公共安全。因此，高空抛物若要危及公共安全，“物”在原则上应为下落过程中空气阻力小于重力的物体。

4.情节严重的情形

根据《修(十一)》第33条，高空抛物情节严重才能构成犯罪。这意味着，高空抛物“情节显著轻微危害不大”的，不能以犯罪论处。如何理解“情节严重”呢？《修(十一)》第33条第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就意味着，认定高空抛物罪的情节严重，需要将因情节严重而构成其他处罚较重的犯罪排除。客观地说，这种情形应当说并不多。例如，即使高空抛物造成他人受伤，或者导致他人财产受损，但没有造成轻伤以上结果或者不符合故意毁坏财物罪等的定罪标准，还要考虑排除构成寻衅滋事罪等情形。以致伤他人的高空抛物为例，若高空抛物未造成他人轻伤以上结果，且情节严重的，需要排除构成寻衅滋事罪等情形，才可认定为高空抛物罪。至于高空抛物之情节严重的具体表现形式，有待司法解释加以明确。

(二)高空抛物的主观罪过

对于高空抛物的罪过形式，学界存在两种不同意见：一种观点认为，高空抛物的罪过形式为故意，其中少数是直接故意，绝大多数是概括故意。“在高空抛物构成犯罪的情形中，行为人在主观上抱持的心理态度只有少部分是指向鲜明的直接故意，针对特定人或物，意图达到伤害、杀害某人或是毁坏某物的目的，大多数的行为人抱持的是概括故意……”[6]另一种观点认为，高空抛物行为按不同情况可以构成故意犯罪，也可以构成过失犯罪。[7]以高空抛物致人伤害为例，“高空抛物致人伤害事故绝大部分可能涉及刑事犯罪问题。根据情节不同可能构成过失伤害或故意伤害犯罪……”[4]笔者赞同第一种观点，即高空抛物只能由故意构成。根据《修(十一)》规定，高空抛物的法定刑是“处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。众所周知，过失犯罪的社会危害性往往较同性质的故意犯罪要轻得多，相应地法定刑也轻得多，如过失致人死亡罪与故意杀人罪相比便是如此。同样，过失高空抛物的法定刑也应较故意高空抛物的法定刑轻得多。由于《修(十一)》规定高空抛物的法定最高刑为1年有期徒刑，在故意犯罪适用该法定刑的情形下，过失犯罪似乎无处罚必要。因此，从以形制罪的角度来看，高空抛物的罪过形式不宜包含过失。至于认为高空抛物的罪过包括过失，主要原因在于将某些不属于高空抛物的情形，如“高空坠落物品”[7]归于高空抛物的行为类型，导致罪过的扩张。

四、高空抛物罪的竞合犯

(一)高空抛物罪竞合犯概述

《修(十一)》第33条第2款，是有关高空抛物罪竞合犯的规定。高空抛物罪的竞合犯包括两种情形：一是想象竞合犯；二是法规竞合犯。前者是指实施高空抛物行为，触犯数个罪名的情形；后者是指高空抛物触犯数个法条，只依其中一个法条定罪量刑的情形。

理论上对于如何区分想象竞合犯和法规竞合犯，有不同观点。[12]有学者通过对不同观点分析提出行为性质区分说。“分析‘一行为’的性质是单一还是多重及其所触犯的数法条、数罪名所规定的构成要件行为的性质是同一还是不同，是区分法条竞合与想象竞合犯的关键所在，前者是从动态的行为事实的角度分析判断，后者是从静态的法律规定的犯罪构成要件的角度分析判断，只有同时从前后两者的角度分析判断行为的性质，才能准确区分法条竞合与想象竞合犯。”[12]笔者认为，以行为性质作为区分想象竞合犯和法规竞合犯的依据，也存在问题。主要原因在于，行为性质有时候与犯罪情节密切相关。某种行为究竟属于何种性质，可能因该情节不同而有所不同。例如，高空抛鸡蛋致小孩轻伤，致小孩轻伤既是成就高空抛物情节严重的要素，又是成立故意伤害罪的要件，从而实现行为的双重属性。按照行为性质区分说，这种情形应认定为想象竞合犯，但认定为法规竞合犯似乎更合理。

笔者认为，区分想象竞合犯和法规竞合犯，应以定罪情节的单复为标准。也就是说，凡是某一犯罪情节是单一的，并成为两个以上罪名的共同定罪情节，则成立法规竞合犯；若犯罪情节在成就某一犯罪时有多余，使得多余情节能够成为其他犯罪的定罪情节，则成立想象竞合犯。例如，向公共场所高空抛物造成人员伤亡，若抛物指向特定区域如公共场所属于情节严重，可因此成立高空抛物罪。同时，造成人员伤亡又构成故意伤害罪或者故意杀人罪。在这种情况下，便可成立高空抛物罪与故意伤害罪或者故意杀人罪的想象竞合犯。

尽管理论界存在争议，但在司法实践中区分高空抛物罪的想象竞合犯与法规竞合犯似乎意义不大。因为，根据《修(十一)》第33条第2款规定，无论是成立高空抛物罪的想象竞合犯还是法规竞合犯，均应依照处罚较重的规定定罪处罚。由于高空抛物是否造成特定后果，对于高空抛物罪的竞合犯认定意义不同，故而下文将以是否造成特定的实害后果为标准来阐释高空抛物罪的竞合犯。

(二)造成实害后果的竞合犯

高空抛物造成其他实害后果主要包括两类：一是造成他人受伤或者死亡后果；二是造成他人财物遭受损失，包括所抛之物造成其他财产遭受损失和造成所抛之物损失。在司法实践中，对造成这两种不同后果的定性，存在较大分歧。

对高空抛物造成他人受伤、死亡的，主要定性有：一是以危险方法危害公共安全罪。例如，徐某为发泄内心不快，在某单元7、8楼间楼道窗口处向公交车站候车人群扔砖块，致被害人高某1死亡。法院认定徐某构成以危险方法危害公共安全罪。①(5)①参见重庆市沙坪坝区人民法院刑事判决书(2017)渝0106刑初1343号。二是过失致人重伤罪。例如，郭某某与刘某相邀捡拾废品，郭某某在楼顶将一根长约4米的铁管从楼顶扔下，砸到刘某某的头部和肩部，致其重伤二级。法院认定郭某某构成过失致人重伤罪。②(6)②参见江西省会昌县人民法院刑事判决书(2019)赣0733刑初119号。三是过失致人死亡罪。例如，被告人樊某为清理垃圾，将装有石膏块的白色编织袋从11楼楼顶抛下，砸中被害人李某致其当场死亡，法院认定樊某构成过失致人死亡罪。③(7)③参见山东省郓城县人民法院刑事判决书(2016)鲁1725刑初217号。四是重大责任事故罪。例如，黄某在装修清理废料的施工过程中，将一混凝土废料从三楼扔下，砸中被害人刘某致其死亡，法院认定构成重大责任事故罪。④(8)④参见新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院刑事判决书(2015)库垦刑初字第00021号。

对高空抛物造成他人财产损失的，主要定性有：一是以危险方法危害公共安全罪。例如，杨某某从14楼向下扔铁质花架等，砸坏他人轿车，造成财产损失730元，法院认定构成以危险方法危害公共安全罪。①(9)①参见山东省聊城市茌平区人民法院刑事判决书(2020)鲁1523刑初72号。二是故意毁坏财物罪。如朱某某将价值14 059元的他人财物从高空扔下并致其损坏，法院认定构成故意毁坏财物罪。②(10)②参见浙江省乐清市人民法院刑事判决书(2020)浙0382刑初165号。又如，黄某酒后与邻居发生纠纷，在其住处将邻居放置在走廊的儿童钢琴等从29楼扔至楼下，致使楼下三台车辆被砸，经鉴定毁损价值为5 806元，法院认定黄某构成故意毁坏财物罪。③(11)③参见广东省深圳市龙华区人民法院刑事判决书(2019)粤0309刑初1690号。三是寻衅滋事罪。例如，李某酒后无故自其居住的701室向楼下抛掷花盆、石块等物品，造成该单元5层住户陈某家的太阳能热水等损毁，总价值3 207元，法院认定构成寻衅滋事罪。④(12)④参见山东省济宁市任城区人民法院刑事判决书(2018)鲁0811刑初1021号。

上述判例不但定性多元化，对罪过的认定也随意化，影响司法的协调与一致。之所以出现这种现象，根源在于司法机关对高空抛物的性质及其所造成后果的主观心理态度存在不同看法。其中，割裂高空抛物与其所造成后果的主观心理联系，是造成罪过差异的关键所在。即使故意高空抛物，在造成他人重伤、死亡时，司法机关倾向于认为行为人不希望结果发生，据此认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。事实上，不希望结果发生并非意味着主观上是过失，间接故意也是不希望结果发生。更何况，将行为人对行为及结果的主观心理态度完全割裂开来也是过于绝对的。“当行为人对危害行为是故意时, 如果危害结果本身无条件包含于危害行为的发展进程中, 则行为人对危害结果的心理态度就不可能只是过失。”[13]在行为人故意高空抛物，且所抛之处为公共场所，认定行为人危害结果持间接故意态度，并无不妥。因此，高空抛物造成他人伤亡或者财产受到损失，可以认定构成故意伤害罪、故意杀人罪或者故意毁坏财物罪(符合定罪标准)。

在生产、作业过程中，因高空抛物造成重大事故，认定构成重大责任事故罪值得商榷。一般认为，重大责任事故罪中行为人对所发生的重大事故持过失态度，若在生产、作业过程中高空抛物为故意，等于完全割裂高空抛物及其所导致的重大事故之间的主观一致性，是不合理的。事实上，生产、作业过程中的高空所抛之物，一般为建筑材料等危险性较大的物体，行为人故意将之从高空抛下来，很难说对所发生的重大事故的心理态度均属过失。在造成他人伤亡或者财产受到重大损失的情况下，还是应该区别而论：对他人伤亡或财产毁坏存在故意(通常为间接故意)的，以故意伤害罪、故意杀人罪或者故意毁坏财物罪论；对他人伤亡或财产毁坏持过失态度的，应认定为重大责任事故罪。

(三)没有造成实害后果的竞合犯

没有造成其他实害后果并非仅指没有造成任何实害结果的情形，还包括虽造成实害结果却非常轻微，乃至不足以构成其他犯罪的情形。由于高空抛物侵犯的法益是社会管理秩序，其所包容的范畴十分广泛，故而高空抛物没有造成实害后果的竞合犯情形包容亦广泛。

1.与煽动型犯罪或类似犯罪的竞合

如果高空所抛掷之物为煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权的传单，或者为煽动民族仇恨与民族歧视，煽动群众暴力抗拒国家法律与行政法规实施，煽动军人逃离部队等的传单，符合情节严重要求，将构成高空抛物罪与煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨与民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪以及煽动军人逃离部队罪等的竞合犯，应以处罚相对较重的后罪论处。

类似情形还有，如果高空所抛掷之物为宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的，或者为煽动实施恐怖活动的物品的，或者为利用极端主义煽动群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施，符合情节严重要求，将构成高空抛物罪与宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪或者利用极端主义破坏法律实施罪的竞合犯，应以处罚相对较重的后罪论处。如果高空抛掷的是捏造事实诽谤他人的物品，或者是虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或为编造的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或为淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重或者严重扰乱社会秩序的，成立高空抛物罪与诽谤罪、投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假信息罪以及传播淫秽物品罪的竞合犯，应以后罪论处，不再认定为高空抛物罪。

2.与以危险方法危害公共安全罪的竞合

高空抛物与以危险方法危害公共安全罪的竞合，主要涉及三个罪名，即投放危险物质罪、爆炸罪以及以危险方法危害公共安全罪的竞合。具体地说，如果高空抛掷的是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者是爆炸物，将构成投放危险物质罪、爆炸罪与高空抛物罪的竞合犯，由于投放危险物质罪、爆炸罪相对处罚较重，将以投放危险物质罪、爆炸罪论处。如果高空抛掷的不是前述物质，却危害公共安全的，可成立以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪的竞合犯，应以处罚相对较重的以危险方法危害公共安全罪论处。例如，将成捆装满啤酒的啤酒瓶从高空扔向公共场所，客观上能够危害公共安全，但并未造成他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，可认定为以危险方法危害公共安全罪。

《修(十一)》颁行前，司法实践对高空抛物有时会认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，在梁某某高空抛物一案中，梁某某高空抛物未造成严重的危害结果，法院认定梁某某构成以危险方法危害公共安全罪。①(13)①基本案情：2019年11月28日下午2时许，被告人梁某某在其居住的广州市越秀区盘福路塘傍街XX号301房家中，为阻止被害人麦某在201房自家雨蓬上改变雨蓬方向，从家中先后拿起瓷砖、不锈钢菜刀等从301房窗口扔向麦某，后瓷砖和菜刀均落在麦某身旁。法院认定梁某某构成以危险方法危害公共安全罪。参见广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书(2020)粤0104刑初194号。在高空抛物另行成罪后，这种情况应该区别而论。如果高空抛物不能危害公共安全，且情节严重的，构成高空抛物罪；只有危害公共安全的，才能构成以危险方法危害公共安全罪。

3.与故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪的竞合

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》规定，毁坏公私财物三次以上的或者纠集三人以上公然毁坏公私财物的，构成故意毁坏财物罪。相应地，如果行为人高空抛物毁坏公私财物三次以上的或者纠集三人以上公然高空抛物毁坏公私财物的，将成立故意毁坏财物罪与高空抛物罪的竞合犯，应以处罚相对较重的故意毁坏财物罪论处。当然，如果高空抛物不符合故意毁坏财物罪的定罪要求，但属于情节严重的，可以构成高空抛物罪。例如，纠集2人公然高空抛物毁坏公私财物2次，不符合故意毁坏财物罪的定罪要求，若认定为情节严重的可成立高空抛物罪。这样看来，对于故意毁坏财物罪而言，高空抛物罪起到了适当查漏补缺的效果。

不过，根据刑法第293条规定，如果高空抛物导致损毁公私财物，情节严重的，构成寻衅滋事罪。这里就涉及故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪与高空抛物罪的竞合。当行为人高空抛物毁坏公私财物三次以上的或者纠集三人以上公然高空抛物毁坏公私财物的，可能同时符合故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪与高空抛物罪的构成特征，应以处罚较重的定罪量刑。当高空抛物毁坏财物不符合故意毁坏财物罪的定罪要求，如纠集2人公然高空抛物毁坏公私财物2次，只能成立高空抛物罪与寻衅滋事罪的竞合犯，应以处罚相对较重的寻衅滋事罪论处。不难发现，因为有寻衅滋事罪兜底，且其处罚重于高空抛物罪，在某种程度上可以说架空了高空抛物罪，致使其立法价值大打折扣。鉴于寻衅滋事罪属于有名的“口袋罪”，在高空抛物罪成为扰乱公共秩序罪后，缺乏危及公共安全之限制，应适当警惕高空抛物罪沦为“口袋罪”。

五、高空抛物罪的其他疑难问题

(一)高空抛物罪的牵连犯

“牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法(或手段)行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪。”[14]司法实践中，高空抛物的牵连犯往往表现为采取高空抛物的方法实现特定的犯罪目的。例如，行为人为了报复出气，朝公共交通工具扔大石块，或者从建筑物等高处朝城市快速路、高速公路等扔石子，其高空抛物之手段行为可能构成高空抛物罪，目的行为即砸毁公共交通工具或者破坏城市快速路、高速公路等则构成破坏交通工具罪或者破坏交通设备罪等，从而成立高空抛物罪与破坏交通工具罪或者破坏交通设备罪等的牵连犯。按照牵连犯从一重处断原则，应以破坏交通工具罪或者破坏交通设备罪等论处。

需要注意的是，高空抛物罪的竞合犯与牵连犯是不同的。以高空抛物伤害他人为例，行为人高空抛物并无特定目的，只是因泄气发愤、贪图方便等，导致他人伤害结果，因为缺乏目的行为构成犯罪的情形，只能成立高空抛物罪的竞合犯。只有行为人存在犯罪目的，并且将高空抛物作为犯罪手段，同时手段行为和目的行为均构成犯罪，才能构成高空抛物罪与故意伤害罪的牵连犯。例如，行为人向公共场所抛物致伤他人，尽管公共场所作为特定区域可成就高空抛物之情节严重，但成立竞合犯还是牵连犯，关键在于行为人主观上是否存在致伤他人的目的。若存在，成立牵连犯；若不存在，成立竞合犯。

(二)关于高空抛物的取证问题

取证难是追究高空抛物法律责任最为棘手的问题之一。为此，民法典第1254条规定：“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”显然，刑法不可能像民法那样，在难以查清行为人时追究可能加害的建筑物使用人的刑事责任。在高空抛物独立成罪后，有必要强化对高空抛物的取证保障。其中，引入技术侦查手段对高空抛物行为进行客观调查非常重要，其目的在于确定具体犯罪人。例如，在香港，“特区政府专门购置了高空掷物数码监察系统专门监测高空抛物行为，只要镜头对准高空掷物黑点的目标单位，当有物体下坠的时候,系统便能感知，并及时通知工作人员上楼把掷物者当场抓住。”[15]在高空抛物独立成罪后，为了维护刑法的权威与效果，确保顺利查处高空抛物，应当要求开发商、物业管理部门等，对有条件的高层建筑装备数码监察系统，专门监测本建筑物的高空抛物情况，作为取证依据。

六、结语

《修(十一)》出台之前，关于《草案》对高空抛物入罪的意见是较多的。不少学者担心高空抛物很多时候不会危害公共安全，将之作为抽象危险犯规定在危害公共安全罪中，会导致高空抛物罪的不恰当扩张与滥用。这种观点有其道理，却经不起推敲。如果高空抛物罪属于危害公共安全罪，至少需要高空抛物在客观上危害公共安全，这有利于限缩行为入罪范畴。至于担心该罪作为危害公共安全罪的危险犯，可能导致认定上的扩张与滥用，则完全没有必要。毕竟，犯罪的扩张与滥用之根本原因，不在于法律规定而在于司法适用。

与《修(十一)》将之作为扰乱公共秩序罪相比，《草案》的规定无疑更为科学、合理。主要理由在于：首先，将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序罪，架空了该罪的构成要件要素，因为对于是否扰乱公共秩序而言，诸如“建筑物”“高空”“抛”等限制无任何现实意义，即使不是在建筑物等高空抛物，也同样能扰乱公共秩序。其次，由于公共秩序的范畴远较公共安全广泛，将高空抛物罪由危害公共安全罪纳入扰乱公共秩序罪中，无疑扩张了入罪的行为范畴。再次，纳入扰乱公共秩序罪的高空抛物罪，基本上同寻衅滋事罪等性质无异，即使不作规定也同样能以寻衅滋事罪等论处，这使得其立法价值大为降低。最后，由于需要“情节严重”才能定罪，将给可操作性与司法的协调与一致带来挑战，无助于解决高空抛物入罪前的民刑混淆、定罪量刑不公等现象。

《修(十一)》对高空抛物的规定具体会产生何种效果，有待司法实践检验。但是，需要避免两种情况：一是沦为摆设，这主要是因为竞合时从重处罚之规定以及存在寻衅滋事罪使然；二是避免沦为“口袋罪”，这既与高空抛物罪侵犯的法益为公共秩序有关，又有寻衅滋事罪的前车之鉴。未来，司法机关在明确高空抛物罪的“情节严重”时，需要对此给予重点考虑。