论《民法典》违约定金制度的改进

张金海

违约定金兼有债权担保手段与违约责任形式的性质，是最为重要的定金类型。违约定金的制度架构包括三个方面，即违约定金法律关系的创设、违约定金责任的适用条件以及违约定金与其他违约责任形式的关系。在这三个方面，《民法典》均作了改进，并在一定程度上吸收了相关司法解释的规定。这些规定的法理依据、具体适用以及进一步发展的可能性值得探讨。

一、违约定金法律关系的创设

违约定金具有意定性质，因而违约定金法律关系的创设需要当事人订立定金合同。另外，定金罚则适用的特征也决定了只有交付了定金才能创设定金法律关系，而当事人收受的定金的数额可能和约定的数额不一致，进而会产生多交少交定金应如何处理的问题。在这两方面，《民法典》进行了增改。

(一)违约定金合同的要物要求

1.《担保法》的双重要求分析

《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”该条对定金合同提出了要式与要物双重要求。须作探究的是，定金合同的要式及要物要求的正当性分别为何，作双重要求有无必要。法律行为的形式要求有证据功能、警示功能与咨询功能三项功能。(1)布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，北京：中国人民大学出版社，2012年，第195页。证据功能是指以书面等形式缔约比单纯以口头形式缔约能够更可靠、准确地证明当事人之间的法律关系。警示功能是指告诫当事人在缔结重要的法律行为时不要仓促行事。咨询功能针对的是公证形式，是指在将法律行为作成公证证书的过程中，当事人可以向公证人员进行咨询。就定金合同来说，形式要求无咨询功能可言，须加考察的是证据功能与警示功能。《担保法释义》从证据功能的角度阐释定金合同的形式要求。其指出，规定以书面形式订立(定金)合同，是为了保证当事人明确双方的权利和义务，在发生纠纷时便于举证并有助于人民法院对当事人责任的判断。(2)孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，北京：法律出版社，1995年，第118页。不过，证据功能不是定金合同要式要求的唯一理由，甚至不是主要理由。对于任何合同来说，形式要求都有证据意义，但证据功能对于内容复杂的合同特别重要。定金合同的内容相对而言较为简单，要式要求的证据意义并不显著。更为合理的解释是警示功能。违约定金法律关系的创设使得双方均可能遭受较损失数额更大的定金不利益，面临比承担违约损害赔偿责任更大的风险。因此，法律不宜认可当事人仅凭口头约定就能建立违约定金法律关系。有了形式要求，当事人建立违约定金法律关系的难度就会增加。

关于何以提出要物要求，《担保法释义》未作说明，只能根据要物合同的法理加以分析。要物合同制度源自罗马法，近代以来在一些立法例中得到了保留。在要物合同的正当性方面，有名实相应说、返还义务前提说、无先在义务说、无偿行为人保护说等多种解说。(3)对于这些观点的详细分析，可见张金海：《论要物合同的废止与改造》，《中外法学》2014年第4期，第1013-1017页。名实相应说、返还义务前提说、无先在义务说各有其不足：它们或者是望文生义式的解说，或者片面地将物的返还当作主要的合同义务，或者对即时交易场合物的交付作了不准确的解释。自无偿性着眼为要物合同立论有一定的说服力。罗马法上的要物合同均为无偿合同，该合同类型的出现与无偿行为不宜采用要式口约有关。(4)罗马法上有四种合同为要物合同，即消费借贷、使用借贷、质押合同、寄存合同，这些合同均为无偿合同，并且均以受领人返还物为主要义务(就质押而言，返还只是一种可能的后果)。近代以来被规定为要物合同的有其他合同类型，比如赠与合同、代物清偿合同。我国《民法典》规定三种有名合同为要物合同，即违约定金合同(第586条第1款)、自然人之间的借款合同(第679条)、保管合同(第890条)。近代以来的要物合同并非均为无偿合同，故而无偿行为人保护说不具有普遍的解释力。即使是无偿合同，也不必作要物要求，宜作要式要求，在不具备形式要件的情况下，物的交付可以补正形式瑕疵。无偿合同应在拘束力、注意义务标准等方面得到特别对待，以免无偿的一方承担苛刻的法律后果。在被规定为要物合同的情况下，交付并非交付方的义务，而是使得合同成立的法律事实。违约定金合同也是无偿合同，但其与通常的无偿合同不同：双方均可能因违约遭受定金罚则制裁，而定金不利益可能高于债权人遭受的损失的数额。使违约定金合同有必要得到特殊对待的不是该类合同的无偿性，而是定金罚则可能具有的惩罚性。

由此可见，违约定金合同的要式要求与要物要求的着眼点是一致的，即适用定金罚则会给违约方带来不利影响，从而须谨慎订立。既然主旨相同，作双重要求即无必要。此外，作双重要求与仅作要物要求在法律后果上并无差异，从而《担保法》的双重要求规定是不合理的。在作双重要求的背景下，当事人订立合同的状况有四种可能(5)在我国法上，不具备要式要求的合同不成立。根据《担保法》第90条、《合同法》第210条的规定，不交付则定金合同、自然人之间的借款合同不生效，《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。《民法典》调整了措辞，规定不交付定金、不提供借款则合同不成立。为便行文，此处论述不具备形式要求、交付要求的四种情形时，均采用“成立”“不成立”的表述方式。：A. 当事人以书面形式订立了定金合同并且交付了定金，定金合同成立；B. 当事人未以书面形式订立定金合同，但交付了定金。此时满足了要物要求，定金的交付也使得形式瑕疵被补正，合同成立；C. 当事人以书面形式订立了定金合同但未交付定金，定金合同不成立；D. 当事人既未以书面形式订立定金合同，也未交付定金，合同不成立。概括四种情形可见，定金交付则合同成立，定金不交付则合同不成立，是否具备形式要件则并不重要，作双重要求没有实际意义。

2.《民法典》的改动

《民法典》第586条第1款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”该款没有再对违约定金合同提出要式要求，而是仅提出了要物要求，并且将《担保法》第90条中的“生效”改为“成立”，与定金合同的通常界定一致。《合同编释义》对于何以放弃要式要求而保留要物要求未作明确说明。其论述道，“按照本条第l款的规定，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。”(6)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，北京：法律出版社，2020年，第295页。据此可以推论，其作要物要求意在避免未按约定交付定金者承担违约责任。由于双重要求既无必要，与只作要物要求相比也无结果上的差异，《民法典》放弃要式要求而保留要物要求的做法是具有合理性的调整，值得肯定。不过比较而言，放弃要物规定而保留要式规定应当说是更好的选择。仅作要式要求已能促使当事人慎重考虑是否订立定金合同，而在已经以书面形式缔约的情况下，倘若约定的交付方不交付，相对人可以请求交付以建立定金法律关系。作要式要求而非要物要求尚有其他意义：其一，要式要求有证据方面的优点。物的交付行为可能基于不同原因(无偿赠与、债务清偿、定期借款、临时寄存)进行，为了探知当事人的真实意图，法院往往需要求助于交付之外的其他相关因素加以确定，书面合同无疑是其中最为重要与常见的证据。(7)李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，《法商研究》2019年第4期，第180页。其二，在具备形式要件的情况下，交付方不交付定金即构成违约，相对人有可能因此享有抗辩权，进而可以通过行使抗辩权维护自己的利益。

(二)多交少交定金的处理

在被规定为要物合同的背景下，交付定金合同才成立，违约定金法律关系得以创设，但当事人收受的定金可能与约定的数额不同，由此会产生定金法律关系是否以及在多大数额上创设了的问题。《担保法》对此问题未作规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)进行了回应。其第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”受该条影响，《民法典》第586条第2款规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”。比较可见，该款对于多交少交定金的态度没有变化，只是调整了措辞，另外删除了关于收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的情形的规定，但是可以推导出相同的结论。《合同编释义》也指出，实际交付的定金数额少于约定数额，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不成立。(8)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第295页。

《合同编释义》未阐述何以多交少交定金视为变更定金数额，权威的说法仍然是《担保法司法解释理解与适用》中的论述。该书称，对于少交付定金的，司法解释根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分，接受定金的一方无权要求对方补交。对于多交付的定金，除超过法律规定的限额外，已交付的定金为实际定金范围，成立金钱质，当事人各方均在实际交付的定金上享有权利，承担义务。(9)李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，长春：吉林人民出版社，2000年，第405-406页。该项见解根据定金合同的要物性解释多交少交定金的处理。其思路是：定金合同是要物合同，不交付则定金合同无效，交付则定金合同有效，并且仅在实际交付的数额上有效。就《担保法》《民法典》的规定而言，定金合同是要物合同是给定的前提，因而将少交定金视为变更定金数额这一观点在结论上是成立的。但多交定金视为变更定金数额则理由不足。在定金合同为要物合同的前提下，交付定金使得定金合同生效，但定金法律关系是否按实际交付数额创设不仅取决于交付本身，也取决于定金合同中的约定。如果不能根据收受高于约定数额的定金这一事实认定当事人就增加定金数额达成了合意，则规定多交定金视为变更定金数额与当事人的意思不符，也与谨慎对待定金法律关系的立场不一致。因此，更为妥当的处理是，在多交定金的情况下，除非能够认定当事人有变更定金合同的意思，仍按约定的数额建立定金法律关系。至于多交的部分应如何处理，须根据个案情形确定，或者构成交付定金方的部分履行，或者交付定金方可以请求返还。(10)需要说明的是，定金罚则的适用特征决定了，无论定金合同是否被规定为要物合同，定金法律关系的创设均以交付定金为前提，但多交少交的处理有所不同。如果定金合同不被规定为要物合同，少交定金时在实际交付的数额上创设定金法律关系，约定的收受方另外可以请求交付差额部分。如系多交定金，按约定的数额创设定金法律关系，除非有理由认为当事人以行为变更了定金合同。

二、违约定金责任的适用条件

违约定金责任的适用以创设了违约定金法律关系为前提，亦即须存在有效的定金合同，已经交付定金。此外尚须哪些适用条件，可以三阶层构造为依托加以分析。狭义的构成要件阶层通常包括债务人不履行、债权人遭受了损害、不履行与损害之间有因果关系三个要素。定金罚则的适用不以债权人遭受了损害为前提，相应地，不履行与损害之间有因果关系亦非适用条件，从而在狭义的构成要件阶层仅有不履行要件。违约定金责任的适用要求不履行具有违法性，此一条件容易满足：违约行为通常均具有不法性，除非存在抗辩事由。第三个阶层的要求是不存在免责事由，此为归责原则问题。就这几个条件而言，值得探讨的问题是，能够引发违约定金责任的不履行是指各种违约行为形态还是某些违约行为形态，违约定金责任的归责原则为何。

(一)适用定金罚则的违约行为形态

1. 根本违约说立场及其正当性

就违约定金责任的适用，《担保法》《合同法》采用的均为“不履行约定的债务”这一表述方式。“不履行”一词有广狭不同的含义，关于引发违约定金责任的“不履行”是何种含义，有履行不能说、根本违约说、广义的不履行(亦即涵盖了各种违约行为形态)说等不同见解。《担保法司法解释》第120条对于能够引发定金罚则适用的违约行为形态进行了细化。该条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”《担保法司法解释理解与适用》阐述称，在适用定金处罚上，违约行为和合同目的落空两个条件缺一不可。合同目的落空指当事人缔结合同的主要目的因违约行为而不能实现。当事人订立主合同的目的可能有主要目的，也可能有次要目的；有直接目的，也有间接目的。作为有法律意义的合同目的则仅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的违约在合同理论上被称为根本违约。(11)李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，第408页。由此可见，《担保法司法解释》的立场是能够引起定金罚则适用的不履行仅指根本违约。

《担保法司法解释理解与适用》对于何以采根本违约说未作说明，只是称“合同理论通说认为根本违约是适用定金处罚的条件”。(12)李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，第408页。实际上，违约定金责任仅适用于根本违约情形的原因在于其可能具有惩罚性。违约定金责任的适用不以债权人实际遭受了损失为前提，并且在定金数额高于实际发生的损失的情况下债务人也无从请求减少，起约束作用的仅有“不得超过主合同标的额的百分之二十”这一限制。倘对适用定金罚则的违约行为形态作适当筛选，而不是认可任何形态的违约行为均可引发定金罚则适用，可以减少适用定金罚则的几率，具有“缓冲”效应。在根本违约的情况下，债权人遭受损失的可能性较大并且损失的数额可能也比较大，从而以根本违约为定金罚则的适用条件会使违约定金的惩罚性有所弱化，补偿性则有所增强。在不成立根本违约从而不适用定金罚则的情况下，债权人可以凭借违约损害赔偿等责任形式维护自己的利益。

《民法典》第587条规定：“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”与《担保法司法解释》第120条相比，该条的措词有所调整，即将“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为”改为“不履行债务或者履行债务不符合约定”。《合同编释义》指出，在不存在法律另有规定或者当事人另有约定的情形中，适用定金罚则的前提条件是，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该违约行为要达到致使合同目的不能实现，即根本违约的程度。(13)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第296页。因此，第587条采纳的也是根本违约才能引发定金罚则适用的立场。至此，根本违约为违约定金责任的适用条件的立场在我国民事基本法中得到了明确。

2.根本违约的认定

《担保法司法解释》《民法典》均将根本违约当作定金罚则适用条件的做法值得赞同，但它们均采用了不能实现合同目的这种表述方式，如此对认定根本违约没有助益，反而有可能增加纠纷处理的难度。不能实现合同目的标准是具有高度弹性的主观标准，并且除认定个案中的合同是否为定期行为的情形外，合同目的的探查并无必要。就根本违约的认定而言，妥当的做法是采以违反的义务的类型为依托的多元判断标准。

违约可以分为违反给付义务、违反忠实义务以及违反保护义务。就违反给付义务来说，如果构成履行不能，或者履行时间对于债权人至为重要(亦即系争合同为定期行为)而债务人届时未履行，可以认定债权人无从享有履行利益，从而成立根本违约。倘未发生履行不能并且履行时间对于债权人并非至为重要，则经过催告而债务人未在合理期限内提供履行即成立根本违约，此种情形表明债权人从债务人那里获得履行利益不现实，并且也不应再苛求债权人由债务人那里获得给付。在违反忠实义务的情况下，一则债务人的行为有更高的可责性，再则合同拘束力本身就应因此而松动，从而不应再要求债权人固守合同。《民法典》第563条第1款第2项规定了“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形。该项所规定的期前拒绝履行是违反忠实义务的一种情形。债务人于履行期到来后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务也是违反忠实义务。此外，债务人故意或无所顾忌地违约也是具体事例。《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502条(14)《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502条[因为根本不履行而解除]规定：“(1)如果债务人不履行合同债务具有根本性，债权人可以解除合同。(2)不履行合同债务具有根本性，如果：(a)它实质性地剥夺了债权人根据合同能够期待从合同的全部或相关部分的履行中得到的利益，除非缔约时债务人没有预见并且不能被合理地期待预见该结果；(b)它是故意的或轻率的，并且给了债权人理由认为不能信赖债务人未来的履行。”另外，其第Ⅲ.-3：503条[以通知规定履行宽限期后的解除]规定：“(1)债务人迟延履行合同债务本身不具有根本性的，如果债权人发出了为履行规定了长度合理的额外期间的通知，在该期间内债务未履行的，债权人可以解除合同。(2)如果规定的期间不合理地短，在通知后经过合理时间债权人才能解除。”[因为根本不履行而解除]第2款b项规定，如果不履行是故意的或轻率的，并且给了债权人理由认为不能信赖债务人未来的履行，则不履行具有根本性。该条的官方评论指出，即使债务不履行并没有根本剥夺债权人所可能期待的利益，但如果是故意或者无所顾忌的不履行并因此使债权人有理由相信无法信赖债务人将来的履行时，债权人就可以将这种不履行视为根本不履行。(15)巴尔、克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案：全译本.第1卷、第2卷、第3卷》，高圣平等译，北京：法律出版社，2014年，第741页。在违反保护义务方面，《德国民法典》第324条的规定具有代表性。该条为：“在双务合同的情形下，债务人违反第241条第2款所规定的义务，且对债权人来说，对合同的维持是不再能合理地期待的，债权人可以解除合同。”(16)《德国民法典》第241条第2款规定：“债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”概括而言，与认定合同的直接、长期目的为何以及该目的是否不能实现相比，以违反的义务的类型为依托认定根本违约标准清晰，具有可操作性。

(二)违约定金责任的归责原则

1. 《担保法司法解释》的态度与《民法典》的做法

《担保法》《合同法》的相关规定均未提及违约定金责任的归责原则，由于《合同法》对于违约责任采纳的是以严格责任为一般，以过错责任为例外的做法，(17)《合同法》规定，承租人、承揽人、保管人、仓储保管人等的保管责任，承运人对运输过程中旅客自带物品毁损灭失的责任，有偿委托合同的受托人的责任为过错责任，赠与人等无偿行为人则仅就故意和重大过失负责。在法律另无规定以及当事人另无约定的情况下，违约责任为严格责任。《民法典》沿用了《合同法》的违约责任归责原则规定。既然无特别规定，违约定金责任也应采严格责任原则。《担保法司法解释》第122条的态度则有所不同。其规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”该条规定的是介于严格责任与过错责任之间的归责原则，可以称放松的严格责任。其与严格责任的差异在于，在严格责任原则下，只有不可抗力才能导致免责，但根据第122条，意外事件也能导致免责。其与过错责任的差异在于，根据过错责任，债务人没有过错就能免责，而根据第122条，只有不可抗力和意外事件才能导致免责，对于其他没有过错的情形债务人仍然负责。《民法典》第587条对于违约定金责任的规定没有涉及归责原则问题。根据体系解释，违约定金责任也应适用严格责任原则。

2.评价

《担保法司法解释理解与适用》指出，意外事件可以免责在一些国家有规定，如法国。我国法律没有规定意外事件可以免责，但也没有在立法中加以排除。司法实践中倾向于认为意外事件可以作为免责的一个原因。本条司法解释规定意外事件可以免除定金处罚就是以司法实践为基础的。(18)李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，第414页。该见解是不成立的。《合同法》与法国法不同，采纳的是严格责任原则，而在严格责任之下，仅有不可抗力才能导致免责，并不需要在立法中明确排除意外事件是免责事由。因此，《担保法司法解释》第122条背离了《合同法》的立场。不过，就违约定金责任来说，放松的严格责任有其合理性。违约责任归责原则顾名思义针对的是所有违约责任形式，但实际履行、减价两种违约责任并无归责原则问题，(19)只要不存在阻却实际履行请求权的事由，债权人都可以要求债务人实际履行，因此实际履行不涉及归责原则问题。如果债务人提供的是不完全给付，债权人可以主张对自己的对待给付作相应减少，故而减少价款或报酬也与归责原则无涉。违约损害赔偿、违约金、违约定金三种违约责任有归责原则问题，而立法者在设计违约责任归责原则时实际上是以违约损害赔偿为假设的违约责任形式的。违约损害赔偿责任采严格责任原则是妥当的：违约损害赔偿不同于侵权损害赔偿，涉及的问题不是在加害人的行为自由与受害人的权益保护之间进行衡量，而是将当事人自己约定的原给付义务转化为支付赔偿金这一次给付义务，从而规定即使没有过错债务人也承担责任是成立的。违约损害赔偿属于补偿性质，而违约定金可能具有惩罚性，并且无酌减机制，因此对违约定金责任采弱化一些的归责原则可以减少定金罚则的适用频率，减轻债务人的负担。

如果采放松的严格责任，应以能够清楚地认定意外事件为前提，但是此前提目前并不具备。《担保法司法解释理解与适用》指出，认定意外事件应当结合不可抗力和第三人原因。凡是不属于不可抗力又没有第三人原因的情况致使合同不能履行的，即属于意外事件。民法通则和合同法均规定不可抗力是“不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况”，范围一般限于自然灾害、战争、社会动乱、政府行为等。结合不可抗力的范围，意外事件的定义应当是“不能预见、不能克服、不能避免但又不属于不可抗力的客观情况”，比如桥梁坍塌、空难等。(20)李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，第414页。据此可见，其所说的意外事件是既非第三人行为，也非不可抗力的导致履行不能的客观情况，该客观情况不具有宏观性质并且外在于债务人。但究竟哪些情况属于意外事件并不清楚。比如，桥梁坍塌与空难可以是不可抗力导致的，可以是第三人的行为引起的，也可以是债务人的过错造成的，不能一概地被评价为意外事件。因此，《民法典》未就违约定金责任的归责原则作特别规定是正确的，既维持了违约责任归责原则的一致性，也有裨于法律适用的确定性。如果将来就何为意外事件达成共识，意外事件的认定有清晰的标准，可以再斟酌是否对违约定金责任采放松的严格责任。

三、违约定金与违约损害赔偿的关系

违约定金与其他违约责任形式关系如何对于当事人有重要影响。《合同法》第116条规定违约定金与违约金只能选择适用，该规定为《民法典》第588条第1款所保留。更为重要的是违约定金与违约损害赔偿关系如何。对此问题，《民法典》第588条第2款借鉴了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)原第28条(21)2020年12月29日，最高人民法院发布了《关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》。根据该《决定》，《买卖合同司法解释》原第28条被删除，删除的理由当系，该条的“不得超出损失说”立场已被《民法典》第588条第2款采纳，故而不必保留。进行了规定。(22)现今在我国法上未得到规定的有违约定金与实际履行的关系以及违约定金与减价的关系，不过可以根据这几种违约责任形式的特征推导出结论，兹简述之：在当事人另无约定以及当事人约定的适用违约定金的情形与实际履行不矛盾的情况下，违约定金可以与实际履行并用；违约定金和减价可以并用，但在适用定金罚则时可能需要以不完全履行部分所占的比例为准。关于违约定金与违约损害赔偿关系的不同见解当以何者为是，以损失额为限的并用规定在适用时有无例外须加研讨。

(一)关于二者关系的不同见解

违约定金与违约损害赔偿适用条件有别：前者不要求债权人遭受了损失以及不履行与损失之间有因果关系，后者则不要求不履行构成根本违约。在很多情况下，二者的适用条件均具备，随即会产生二者关系如何的问题。少数学者认为，应当仅适用违约定金(23)史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第515页。或者仅在特定情况下能够选择其一适用。(24)我国台湾地区学者郑健才认为，没收定金原则上是损害赔偿预定性质，故不得于没收之外另行请求其他损害赔偿，但不能履行由于故意或重大过失所致而损害大于定金者，应得于请求赔偿及没收定金二者择一行之。参见蔡永民：《比较担保法》，北京：北京大学出版社，2004年，第350页。通说则认为，违约定金与违约损害赔偿可以并用，但具体见解则有不同：

1.任意并用说。少数采可以并用说的学者认为，定金具有非补偿性，其适用不以违约方的行为给相对方造成了经济损失为前提，只要发生不履行合同的违约事实，即可适用定金。(25)牟瑞瑾：《定金性质新探》，《福建论坛》1993年第7期。转引自高圣平：《担保法论》，北京：法律出版社，2009年，第617页。依此观点，定金的适用和违约损害赔偿相互独立，互不影响。只要有不履行合同的违约行为，守约方就取得定金担保利益；若违约方的行为造成守约方损失，应当同时承担违约损害赔偿责任。(26)参见高圣平：《担保法论》，第617页。

2.有限并用说。多数采可以并用说的学者认为违约定金与违约损害赔偿的并用应受限制，具体又有两种见解：

第一，不得超出损失说。主张对违约定金与违约损害赔偿的并用施加限制者多赞同以实际损失额为限。《买卖合同司法解释》采纳的也是这种见解。其原第28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”对该规定，《买卖合同司法解释理解与适用》指出，定金罚则的运用不以实际发生损失为前提，如果允许以定金罚则替代损害赔偿，则可能不足以弥补守约方的损失；如果不允许以定金罚则替代损害赔偿，则违约行为的后果难以预料，定金罚则的作用会在一定程度上被限缩。(27)最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2012年，第440页。因此，在定金不足以弥补实际损失的情况下，二者可以并用，但赔偿总额以不超过权利人的损失为限，防止权利人因赔偿而获得额外利益。(28)最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，第440页。《民法典》第588条第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”该款对于违约定金与违约损害赔偿的关系的处理与《买卖合同司法解释》原第28条相同，只是没有明确规定数额总和不应高于损失。不过，既然称“可以请求赔偿超过定金数额的损失”，则并用自然以损失额为限。《合同编释义》也指出，约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，守约方既可以请求定金，也可以就超过定金数额的部分请求法定的赔偿损失，此时，定金和损失赔偿的数额总和不会高于因违约造成的损失。这既有助于对守约方利益的充分保护，又避免了守约方获得超过其损失的利益。(29)黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第298页。

《买卖合同司法解释理解与适用》《合同编释义》均自避免债权人获得额外利益的角度为并用时以损失额为限立论。有学者就何以不得超出损失提出了其他理由：其一，当守约方所受之损失高于定金数额时，若适用定金罚则后再允许守约方全额请求违约方赔偿其所受之损失，则必定会反过来对违约方造成新的损失，使违约方在经济形势中处于“万劫不复”之地位(在定金数额和损失数额都很高的情况下更是如此)。(30)孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，北京：中国法制出版社，2016年，第454页。其二，在现代市场经济中，理性的经济人有权根据经济情势的变化决定是否按照约定或法律规定履行合同，即存在违约行为很正常，不应对违约行为作太多的道德评价。(31)孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，第454页。这两个理由自违约方的角度着眼，可以结合起来解读，亦即对违约行为不宜作负面的道德评价，而并用不以损失额为限会使违约方遭受过高损失，因而是不妥的。

第二，不得超出价金总额或损失额说。有学者主张违约定金和违约损害赔偿的并用原则上不能超过合同标的价金总额或者全部的损失额。(32)王利明：《合同法研究》第2卷，北京：中国人民大学出版社，2015年，第738页。其认为，在某些情况下，以合同标的价金总额来限制定金和损害赔偿的并用是必要的。然而在另一些情况下，合同标的价金总额并不是太高，但违约以后造成的实际损失是很高的，或者损失超过了合同标的价金总额，在此情况下，应当以全部的损失总额来对定金和损害赔偿的并用作出限制。例如，一方交付的电视机爆炸，使受害人遭受人身伤害和财产损失，受害人所遭受的损失远远超过了电视机本身的价值，这些损失如果依据合同法可以补救，受害人也可以请求违约损害赔偿。(33)王利明：《合同法研究》第2卷，第739页。关于具体应以合同标的价金总额还是损失总额为标准，该学者指出，从保护受害人利益考虑，应当选择较高者适用。(34)王利明：《合同法研究》第2卷，第739页。

(二)本文的观点

违约定金与违约损害赔偿的关系涉及两方面问题，亦即二者能否并用以及并用时是否以损失额为限。对于这两个问题，《民法典》采纳了《买卖合同司法解释》的做法，作了相应的规定。前一个问题的处理是正确的。后一个问题的处理也有其道理，但在适用时须作目的性限缩。违约定金与违约损害赔偿能够并用的原因是，它们的功能与指向虽然有共同之处，但也有差异。如不允许并用，结果是适用违约定金或者违约损害赔偿。在损失高于定金数额的情况下，债权人会选择适用违约损害赔偿，而在未发生损失或者损失低于定金数额的情况下，债权人会选择适用定金罚则。单纯就结果而言，债权人不会因为只能提出一种请求无法获得完全赔偿。但不容忽视的是，违约损害赔偿的计算有较大的不确定性，债权人主张的数额未必能得到法院的认可，从而实际获得的赔偿可能低于损失。既然如此，一方面主张适用定金罚则，另一方面主张就差额部分获得赔偿具有实益。债权人获得定金利益较有把握，即使就超出部分的损失获得赔偿的请求没有或没有完全得到法院的支持，结果也可能比仅主张违约损害赔偿要好。违约定金与违约损害赔偿在并用时应有所限制，而不能任意并用，并且并用的上限应当是损失额而非价金总额。之所以如此，是因为二者的功能与指向毕竟有共同之处，定金罚则的适用会使债权人遭受的损失全部或部分地得到填补。如果不加限制，即有一种损失双重填补之弊，并且会使双方利益失衡。如果以损失额为上限，则债权人即获得了完全补偿，实现了矫正正义。相反，如果以价金总额为上限，可以说施加限制的目标是不明确的。

《民法典》第588条第2款的表述涵盖了违约定金与违约损害赔偿并用的一切情形，在适用时应作目的性限缩，承认在例外情况下，并用不以损失额为限，而构成例外的有两种情形：第一，当事人约定违约定金与违约损害赔偿分别适用。这种约定具有惩罚性，法律对之不宜一概否定。如果否认此类约定的效力，则违约定金只会在两种情况下有惩罚性：债权人未因债务人违约遭受损失；实际发生的损失额小于定金数额。相反，如果肯定此类约定的效力，则违约定金激励债务人如约履行的作用更强。另外，为免违约定金与违约损害赔偿分别适用使债权人获得过多的填补，债务人遭受过大的损失，可以类推适用关于违约金的规定，在定金的数额过高(比如超出损失30%)的情况下，司法机关可以根据债务人的请求予以适当减少。第二，违约定金与违约损害赔偿的指向不同。在这种情况下，两种违约责任形式功能有别，从而应分别清算。违约定金旨在维护债权人的履行利益，如果当事人遭受的损害为完整利益损失，则违约定金与损失赔偿的功能不同，倘若二者的适用条件均具备，其并用不应以损失额为限。即使债权人遭受的损失是履行利益损失，违约定金针对的违约行为与造成损失的违约行为也可能不同。比如，当事人约定倘若一方拒绝履行即应受定金罚则制裁，嗣后一方拒绝履行，债权人另外也因为解除合同后进行的替代交易与原合同相比价款较为不利而遭受了损失。在这种情况下，违约定金与违约损害赔偿应分别适用。

四、总 结

违约定金的制度架构有三方面内容，即违约定金法律关系的创设、违约定金责任的适用条件以及违约定金与其他违约责任形式的关系。《民法典》在这三个方面均作了改进，具体即：对于违约定金合同放弃了要式要求，保留了要物要求，规定多交少交定金视为变更约定的定金数额；明确仅在根本违约的情况下才适用定金罚则，对于违约定金责任未采放松的严格责任；规定债权人可以请求赔偿超过定金数额的损失。这些增改规定总体而言是合理的，值得肯定，有的规定则有进一步的发展空间，比如：规定多交定金视为变更未必妥当；如将来能对何为意外事件达成共识，可以对违约定金责任采放松的严格责任；在适用违约定金与违约损害赔偿的并用以损失额为限的规定时应作目的性限缩，承认有例外情形。