我国离婚冷静期制度完善的思考

■张 霞

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

家庭是组成社会的细胞，家庭的和谐稳定关乎着社会的安定，而家庭的幸福美满与婚姻关系稳定息息相关。但是在目前这个生活节奏飞快的时代，个体极力追逐自由，“闪婚闪离”现象层出不穷，使得我国的离婚率持续攀升，让无数家庭解体，不仅对家庭成员造成严重的伤害，而且还导致社会幸福指数降低。新出台的民法典中设置了离婚冷静期制度，迎合了降低我国离婚率以及避免草率冲动离婚的需求。离婚冷静期制度的内涵就是指在夫妻双方协商以登记离婚方式结束这段婚姻时，离婚登记机关给予其一定期限去冷静地理性地思考这段婚姻，等期限过后再决定是否离婚的制度。在该制度刚刚提出来的时候，出现了诸多的反对声音，认为该制度的存在严重干涉了离婚自由。我国婚姻法的原则就是结婚和离婚都是由民事主体自己决定，但是任何自由不可能是绝对的自由，任何自由都必须建立在不违背公序良俗以及公共利益的基础之上[1]。虽然离婚冷静期制度给欲离婚夫妇设置了一道门槛，但其实质是为了防止冲动草率型离婚进而降低我国的离婚率，起到了保护离婚自由之作用。离婚冷静期制度的确立，确实有助于避免夫妻因冲动离婚，但是目前我国对该制度之规定过于粗犷，容易导致实际操作困难，所以还需要进行制度优化。

一、设置离婚冷静期的意义

（一）弥补我国登记离婚制度的不足

我国1994年的《婚姻登记条例》中规定了为期一个月的离婚审查期，给了准备离婚的夫妻一定的时间理性考虑婚姻。而在2003年的《婚姻登记条例》中取消了该期限的设置，登记机关只需要对于当事人离婚申请进行形式上的审查，符合条件即可当场领到离婚证[2]。绝大多数欲离婚夫妻会选择登记离婚，因为该种方式具有“即申即离”迅速快捷的特点，同时在一定程度上对当事人的隐私起到了保护作用，也让当事人免去了繁冗的诉讼程序。于是我国登记离婚率持续上升，而诉讼离婚率走向则相对平稳。“保障离婚自由，反对轻率离婚”是我国离婚立法的核心价值，其既可以确保个人权利的实现，又可以兼顾他人利益的保障，对其完全贯彻有助于离婚制度的科学建构[3]。当前的登记离婚模式，一方面确实使得离婚变得很方便快捷，但另一方面有其不可忽视的弊端即容易造成草率冲动离婚。其实在欲离婚者中，不乏有一些因意见不合或者小吵小闹而走上结束婚姻的道路，此时就需要法律给予夫妻双方一个冷静期。然而这种任由当事人离婚的模式与婚姻所追求的天长地久的价值观相悖，并且这种极端离婚自由权的存在，容易被婚姻中强势的一方所滥用，也会侵犯婚姻中的弱者以及未成年子女的利益。故民法典中引入离婚冷静期制度，与时代背景相契合，给予当事人一段时间理性冷静思考自己的决定。该举措为那些冲动草率性离婚以及危机婚姻提供了缓冲器，即便是到最后无法挽救该段婚姻，也为夫妻双方安排离婚事宜提供足够的时间，不至于因一时冲动而做出非理性的抉择，以致于抱憾终身。

（二）降低我国的离婚率，增强民众对婚姻的信心

民政部报告显示，我国的离婚率从2003年至2018年持续飙升，到2018年才与上年度持平，为3.2‰。离婚夫妻已经从2003年的133.1万对增至2018年的446.1万对，登记离婚的数量占据离婚总数的80%[4]。如此高涨的离婚率着实让人担忧。而且在现实生活中，人们逐渐不愿意花心思去经营婚姻，一言不合即可能走向离婚之路。人们意图通过离婚这种方式摆脱这段婚姻的烦扰，但是否一离婚就可以潇洒地与过去不愉快的婚姻关系撇清，仍值得我们去仔细思量。不可否认的是，如此高的离婚率让民众亵渎了婚姻的神圣性，严重冲击着传统婚姻家庭观，导致民众逐渐丧失对婚姻的信心，也是导致恐婚一族产生的原因之一。高离婚率的出现与结婚草率以及离婚冲动等因素相关，而离婚冷静期制度的设置，一方面让民众在结婚时理性考量自己的终身大事，减少离婚的概率；另一方面对轻率冲动离婚夫妇进行引导让其冷静考量自己的决定，挽救非死亡婚姻，进而减少非必要的离婚率。在现实生活中，不乏一些年轻人未认识到结婚需慎重，其通过一些交友软件或者相亲等方式迅速找到所谓的伴侣，在双方缺乏足够的相处与了解的情况下，便草草结婚即闪婚，难免婚后磨合困难进而导致离婚，成为拉动我国离婚率大军中的一员。目前法律中配置离婚冷静期，会给欲结婚的情侣一个警醒，在结婚时需考虑以后离婚的成本。结婚作为人生中的一件意义重大的事，当事人本就应该慎重，结婚后不应只享受婚姻中的甜蜜，还应该承担相应的家庭与社会责任。

二、域外关于离婚冷静期之规定

事实上，因草率冲动而离婚的现象并非我国独有，外国也甚是普遍。为此，大多数国家都在离婚程序上设置一定考虑期限作为门槛，让当事人理性考虑，防止因冲动草率而离婚，导致当事人抱憾终身。笔者下面主要介绍韩国的熟虑期制度与英国的反省和熟虑期制度，以期能够对我国有借鉴意义。

（一）韩国

韩国在21世纪也出现了高离婚率现象，在2003年离婚率达到了顶峰。韩国离婚方式与我国类似，即协议与裁判两种方式离婚，但协议离婚占据了80%，其中草率冲动离婚不在少数。为能够拯救可愈合的夫妻，避免家庭支离破碎，在2005年韩国开始试行离婚熟虑期制度，2007年在《韩国民法典》中正式确立该制度。根据该离婚熟虑期制度的规定可知，在韩国采用协议方式离婚需要分两步走。首先，协议离婚者一般情况之下只需接受家庭法院提供的有关离婚的咨询，特别情况下家庭法院会劝导当事人接受由专业的经验丰富的咨询员提供的咨询。然后经过一定期限后对离婚意思进行确认，也就是给当事人一段时间考虑自己的决定。并且该期限时间的长短与当事人有无抚养子女而不同，若当事人有需要抚养的子女则该期限为三个月；若没有需要抚养的子女，则为当事人设置了为期一个月的熟虑期。另外，根据该国法律规定，若一方当事人遭受了家暴等痛苦时，法院将会不适用熟虑或者将该期限缩短，以此来保护弱者[5]。

（二）英国

英国的法律中也规定了反省和熟虑期制度，以此来降低离婚率。与韩国类似，在当事人进入反省和熟虑期之前也设计了一个前置程序即信息会议。由与当事人无利益关系的专业人士组成的且类型多样的信息会议能够为当事人提供法律咨询以及心理辅导，并且能够满足不同婚姻情况的需要。若欲离婚者有子女，那么该会议将特别强调子女的想法以及福祉等，指引当事人去减少离婚对孩子造成的困扰。当事人参加完这个会议三个月以后，才能去法院提交婚姻是否有挽救可能的声明。若不能够挽救，夫妻双方必须在声明中记载对儿女问题达成的协议。在这之后，法院才会依据声明为当事人指定反省与熟虑期。英国对该反省与熟虑期设置时采用弹性方式：通常情况之下，该反省与考虑期为9个月；法院也可以视具体而延长，例如若当事人一方提出延长申请或者存在未满16周岁的子女[6]。

通过比较韩国和英国的离婚冷静期制度，得知两国虽然制度设置不尽一致，但是立法价值取向基本一致，对我国完善该制度具有参考价值。故建议我国离婚冷静期制度优化可以考虑从以下几个方面入手:(1)设置离婚冷静期规则时需注重对未成年子女利益之保护；(2)制定相应的配套措施，使制度发挥其应有之功效；(3)区分情况设置弹性期间，避免“一刀切”的模式；(4)立法上设立但书条款，将一些不应当适用情况排除在外。

三、对我国离婚冷静期制度进行优化的思考

（一）明确离婚冷静期的适用原则

离婚冷静期应以强制适用作为其原则。首先该制度设计的初衷就是为了让民众理性离婚，避免冲动草率型离婚，进而降低我国的离婚率，若不强制适用该制度可能会让该制度实际架空。其次，假若选择性适用该制度，那么谁作为判断当事人是否适用的主体呢？这将会是我们面临的一个大难题。因为不管是交给当事人还是登记机关或者别的第三方，都非常值得商榷。假若把这种是否适用权交于当事人，则难免会出现当事人想快速结束这段婚姻而不会选择适用；由于婚姻案件的复杂性且清官难断家务事，若将认定权交于第三方主体，那么将会面临难以厘清何种情况适用并且容易导致权力的滥用。最后，从比较法的视野来看，强制适用作为该制度的原则也为大多数国家所采纳，故采用强制适用原则能够加快我国与国际接轨的步伐。所以该制度应该强制适用，放弃让当事人选择适用的方案。

（二）区分有无子女情况设置具有弹性的冷静期限

从目前民法典中关于离婚冷静期限的规定中可知，我国对该期限的规定采用“一刀切”的方式，不分情况都将冷静期限设置为一个月。这种设置并没有考虑到当事人的离婚理由、有无子女等情况，缺乏必要的弹性。回到该制度设计的初衷，其目的是降低离婚率，维护原生家庭的稳定，保护婚姻中弱者利益，防止冲动离婚后当事人追悔莫及。当事人任性地结束一段婚姻或许对其是一种解脱，但这对其未成年子女将可能是沉重的打击。因为他们的未成年子女必须选择跟随父母中的一方，以后只能过上单亲的生活，总会缺乏父亲或母亲中一方的爱，这对于未成年子女身心健康成长造成冲击。但目前我国离婚冷静期制度规定比较粗糙，未能够突出对于当事人未成年儿女利益的保护。在韩国与英国所实行的离婚冷静制度中，都高度注重对于未成年子女利益之保护，区分是否要抚育子女而为当事人配置不同的期限，同时该冷静期限比较长，这足以让离婚双方深思熟虑。因此，笔者建议我国应当参考外国之立法例，根据有无需抚养之子女，为当事人配置不同的冷静期限。若存在子女要抚养，为当事人设置冷静期限则相对延长至三个月，无子女抚养则为一个月的期限。因为该期限长短的设置需兼顾当事人的离婚自由与未成年子女利益保护，故该期间不宜太长或者太短，将其设置为三个月比较适宜。

（三）明确离婚冷静期的适用范围

离婚冷静期制度的适用范围规定不明确，学者对于是否只适用于登记离婚情形或者扩张至诉讼离婚的情形存在较大争议。支持扩张适用于诉讼离婚情形者主要的理由为以下几点：一是选择以诉讼方式结束婚姻的当事人中不乏因草率冲动而选择离婚的当事人或者该段婚姻能够挽救，离婚冷静具有适用的空间；二是从司法实践来看，我国离婚冷静期最开始是在离婚诉讼的案件中进行试点，而且各级法院也使用该制度于离婚诉讼中，取得良好的实际效果，最高法院对离婚诉讼中适用该制度表示认可；三是我国诉讼离婚中存在一种潜规则，即“一次不判离”。不可否认，六个月的时间确实可以让当事人冷静理性思考，但是对于那种无可救药的死亡婚姻中的当事人，其实是一件很残忍的事情，不能在相对短的时间内结束这段婚姻，还要继续互相折磨[7]。认为应将离婚冷静期范围仅限于登记离婚者的观点为：首先拉动我国离婚率飙升的症结为登记离婚率近年持续上升，而诉讼离婚率处于相对平稳状态。所以降低高离婚率需对症下药，采取离婚冷静期去降低我国的离婚率。其次，我国离婚诉讼中有庭前调解环节，这时候当事人也有冷静理性思考，另外还有“一次不判离”的潜规则，再次起诉一般须六个月以后，这段时间足以让当事人理性思考自己的决定[8]。笔者认为，应该将离婚冷静期制度的适用范围限定于登记离婚之范围内，因为目前诉讼离婚中的6个月的“禁诉期”已然起到使当事人冷静之作用，无需重复设置冷静期。

(四）设置家暴的但书条款

家暴也是导致婚姻关系走向灭亡的原因之一，但其属于夫妻之间严重的冲突，使被家暴者遭受肉体与心灵之摧残，其基本人权受到严重侵犯，故在该种情形下应该免除离婚冷静期的适用。若在离婚冷静期内有家暴情形，则应该立即终止离婚冷静期的适用。事实上，在家暴和被家暴当事人之间很难通过合意而离婚，通常情形是被家暴者想离而家暴者不愿意离，故多通过诉讼方式离婚。但协议离婚可以在较短时间内，使婚姻中的弱者脱离苦海。若给予其30天时间让双方冷静，那么施暴者极有可能反悔，最后只能通过诉讼离婚，进而可能使冲突激化，有违制度设立之初衷。故应该参考韩国之规定，故排除家暴情形适用离婚冷静期。

（五）设置配套措施

离婚冷静期制度作为婚姻法中的一项重要制度，如何使其在司法实践中发挥其应有的价值，尤为关键。但单纯依靠当事人进行自我反省，极易使该“冷静期”演变成“冷战期”，因为当事人极有可能在这个期间零交流或者交流无效，故应该引入中立的具有专业知识的第三方，如家事调解员或者村委会人员等，参与到当事人的调解之中，引导双方进行沟通，发现矛盾解决问题，避免因一时冲动而离婚；若夫妻之间确有不可调和之矛盾，则其可为当事人之间就子女抚养等问题的协商搭建桥梁，使双方妥善解决子女问题。另外，需对当事人的未成年子女进行心理辅导。父母离婚对未成年子女产生很大的伤害，可能影响其以后的身心健康，故需要专门的心理专家对其进行引导，使其尽快从父母离婚之悲痛中走出，防止其走上违法犯罪的道路。