群体诉讼制度后的法理及启示

■叶文榜

（广西师范大学法学院，广西 桂林 541006）

随着社会经济的快速发展，经济一体化特征愈发明显，大公司在更好地方便我们生活的同时，也会因为同一事实而引起众多当事人受损，群体诉讼案件因此日益增多。我国在1991年修订《民事诉讼法》时，在借鉴了美国集团诉讼、德国团体诉讼和日本的选定当事人制度的基础上，增加了代表人诉讼制度。但是，司法实践并没有像当初设想的那样发展，运用代表人诉讼维护多数人权益的案例并不多见。正如章武生教授所说，随着我国社会经济的高速发展，因证券欺诈、环境污染、产品责任等导致的大规模侵权行为以及由此引发的群体性纠纷呈不断上升趋势，这些大规模侵权行为并没有得到有效的法律控制[1]。本文尝试从法律合作主义的角度分析我国的群体诉讼制度，并对其完善提出一些建议。

一、我国群体诉讼制度的现状及其困境

民事诉讼法上的群体诉讼制度是指：诉讼当事人一方或双方人数众多并且基于法律或事实上的关系而产生牵连。由于这个诉讼群体并不属于某个固定的组织，因此无法将其作为一个法人实体进行诉讼，为了解决这种群体性纠纷，法律将其拟制成一实体的一种纠纷解决制度。在群体性诉讼涉及的范围上，西方国家常见于公害、医疗诉讼、环境诉讼、消费者诉讼等方面，涉案利益呈现出群体性和扩散性的特征[2]。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条规定了群体诉讼制度，前者是关于人数众多且确定的共同诉讼的规定，即代表人诉讼制度；后者是对人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼的规定，即集团诉讼制度。

然而，群体诉讼制度在我国却面临许多困境。首先，群体诉讼制度确立的目的在于更好地解决日益增多的复杂群体性纠纷，但是在我国的司法实践中，群体诉讼制度的适用却并不多见。其中，人数确定的代表人诉讼在各地司法实践中有着少量适用，而各地法院对于人数不确定的集团诉讼制度的适用几乎很难找到。也就是说，在集团诉讼制度颁布的近30年来，其基本属于闲置状态。这其中的部分原因在于最高人民法院对代表诉讼的限制，这可以从一些司法文件中看出来。2005年最高人民法院颁布的《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》第一条规定：当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。从中我们可以看出，最高法对于群体性诉讼案件的司法策略是化整为零、分别受理，在必须面对群体性敏感案时最大程度上降低审判风险。这就从司法层面上限制了我国群体诉讼的开展。例如2004年的高尔宝事件，1300多名消费者共同状告高尔宝南京经销商和广东高尔宝保健有限公司，受害者提起共同诉讼法院认为不适合，而1300多个消费者提起诉讼一个个来又不现实，消费者维权一时陷入了两难境地。

其次，登记程序上不利于保护弱势群体一方。我国代表人诉讼的登记程序是“选择加入”机制，意思是说在法院决定适用代表诉讼制度，并且发布公告后，相关人员只有在公告期间内登记加入诉讼，才能具备代表诉讼的当事人资格。这种登记程序跟美国1938年联邦民事诉讼规则中关于集团诉讼的程序类似。但是美国在1966年开始采用新的登记程序即“选择退出”机制，即允许诉讼当事人在一定时期内，向法院明确表示退出集团诉讼。“选择退出”比“选择加入”机制更有利于保护诉讼集团成员的权利。根据有关调查，在“选择加入”机制下，只有百分之十五的受害人加入诉讼，只能解决百分之十五的纠纷；而在“选择退出”机制下，有百分之十五的人退出，那就能解决百分之八十五的纠纷问题[3]。“选择加入”机制加大了受害人一方的诉讼成本，尤其在“小额多数”的群体性纠纷中，当事人会觉得为了一点点损失而加入诉讼不值得，因此往往会选择放弃诉讼，这样无形中就损害了受害人一方的权利。

二、群体诉讼制度的法理分析

要更好地解决我国群体诉讼制度存在的问题，我们首先要溯源，找出我们为什么需要群体诉讼制度，它的意义在哪？然后以其目的出发，提出解决问题的建议。本文尝试从法律合作主义的视角解释群体诉讼制度的法理基础。

（一）法律合作主义——联结孤立个人以减少组织歧视的技术

提到法律合作主义，我们不得不提到美国纯粹法社会学的代表人物唐·布莱克。布莱克提出了一种法律的新模式，即法律的社会学模式，它是相对于传统的法理学模式而言。法理学模式认为，法律从根本上讲就是规则，对案件的评估就是对法律条文的应用，是逻辑推导的结果，所以从一个案件到另一个案件法律本身是不变的，因此相同的事实会有相同的结论，即同案同判。但在社会学模式中，并不认为法律是逻辑的结果，而更多考虑案件的社会结构，法律会随着各方社会特征的不同而不同，“法律条文提供了法律的语言，而案件的社会结构提供了语言表达的语法”[3]，所以法律是可变的，因此相同的事实并不一定导致相同的结论，即同案不同判。法理学模式视法律适用中的差别待遇为异常现象，是一种应被纠正的对道德的背离行为；而社会学模式认为对案件的处理总会反映出各方的社会特征，各方在种族、社会阶层、性别和其他社会特征都会引起区别对待，所以差别待遇是无所不在的。

以社会学模式去分析法律适用中双方社会特征我们会发现，一个组织比起无组织的民众来说，在法律裁判中有着更优势的地位，“孤立的个人是组织团体状告的最好靶子，相反则不成立。而且个人通常不愿意同组织较量……组织是法律领域里的主要肇事者，与消费者权益或者环境相关的诉讼案件中，组织往往就是可以被状告的一方，但遭受侵害的个人通常采取容忍的态度而不付诸法律行动，他们只是在忍气吞声”[4]。

可以看出，群体在打官司中是占据优势地位的，他们更容易胜诉，甚至仅仅依靠组织的威慑力就让个人不敢起诉。例如，在美国由组织（比如国家有色人种进步协会）发起的反歧视诉讼比起由个人发起的，胜诉的机会要大很多；无论是民事案件还是刑事案件，当原告是组织团体，他们不服从原判而上诉的胜诉几率会更大。所以布莱克指出，“现代法制中存在的社会偏见，最极端的形式之一就是这类组织歧视”[4]44。

然而现代社会中的法律纠纷很大程度上具有突出的个人化特点。绝大多数法律纠纷都是发生在个人身上的，他们没有归属于某个组织，是完全孤立的，这就是“法律个人主义”。而在以往社会并没有这么多不平等的组织，拿部落社会来说，部落社会的纠纷会被融入群体，如家庭、村落、种姓等其他联盟，这就是“法律合作主义”。因为现代社会是个人参与法律，社会上不可避免出现了许多微妙差异，也就是我们说的歧视。例如，只要在诉讼中个人遇上了具有法人资格的团体，他的处境就很不利，这是因为个人是“无组织的”（组织性歧视）。所以布莱克得出这样一个结论，“法律上的个人主义使歧视得以长存，要减少法律生活中的歧视，就得减少法律事务中的个人参与”[4]45。

综上所述，法律合作主义的本质就是将孤立的个人通过组织联结起来，使案件双方的社会地位趋于平等，目的在于平衡案件双方的社会结构，从而减少司法中组织歧视现象的发生。正如布莱克所说，“法律合作社团的思想阐述了关于怎样能够把法社会学应用到现实中去的问题：改变案件涉及的社会结构，就改变了案件处理的过程。做到了主体的平等，就将得到司法的平等与公正”[4]48。

（二）法律合作主义视野下的群体诉讼制度——联结孤立个人抗衡组织侵权

在法律合作主义的视角下，其实现代社会中的群体诉讼的起因多是占据优势地位的组织一方对孤立个人一方的权利侵害。2013年《法制日报》刊登了一篇题为《澳法院开审史上最大消费者集体诉讼案》的报道，在澳大利亚，有大约18.5万名消费者集体起诉澳大利亚的八家银行，要求银行归还总额超过2.4亿澳元（约合13亿人民币）的不合理收费。银行这个组织利用其自身的绝对优势地位，对用户收取明显不合理的非服务型费用，就像案件中的律师所说，银行的这些收费与银行的实际成本根本不成比例。但是如果要个人为了维护自身权益而发起诉讼是不太可能的：首先，每个银行客户的索赔数额不多，银行的不合理收费每笔大概只有25澳元到35澳元，个人基于诉讼成本的考虑不太可能发起诉讼，但对于银行来说是“积少成多”，有着很可观的收入；其次，个人起诉银行这种大组织，银行处于绝对的优势地位，比如说银行的法务团队就绝对完胜个人，个人的胜率很小。所以，集体诉讼的意义在于，将孤立的个人联结，最大程度上将银行个人客户与银行这个组织拉到对等的诉讼地位，不至于遭受“组织性歧视”，从而维护个人的权益。

之前引发热议的“流量清零”也是典型的组织基于优势地位对个人的权益侵害。中国移动广东公司董事长钟天华说，“流量月底清零，好比你在肯德基买全家桶套餐，吃不完的鸡腿总不能退回去吧”。一时间引起轩然大波，消费者们的愤慨溢于言表，连肯德基都忍不住调侃：“肯德基的鸡腿肯定不会清零，吃不完可以打包、外带、与他人分享，还可以回家炖汤烧菜，总之是你的，想咋用咋用”。中国人民大学教授刘俊海指出，流量清零是典型的霸王条款。这种霸王条款是垄断的产物，消费者频频吐槽，但又不得不接受，是因为在移动通讯上只有那么几家公司，在服务上消费者没什么选择权。尽管法律明确规定霸王条款是违法的，但是要单个的消费者对抗霸王条款，就是以个人对抗一个行业，无异于螳臂当车。可以看到，当组织以其优势地位对个人权益进行侵害时，因为双方社会地位上的不平等，个人的维权变得异常艰难。所以基于法律合作主义，我们很容易理解为什么需要群体诉讼制度，因为这是赋予了个人与组织相抗衡的力量，从而使社会公正得以实现。

再如最近共享单车巨头ofo的退押金事件，近1600万小黄车用户在排队等候押金退还，涉及的金额接近15.84亿元至31.84亿元。小黄车用户所交押金大多在99元到199元之间，由于数额不大，大多数用户已经做好退不回押金的心理准备。在这个事件中我们可以感受到作为个体的消费者面对作为组织的公司时维权的无力，金额不大，诉讼成本又高，如何才能维护好自己的权益？这让消费者心里有种吃了哑巴亏的感觉。这是组织基于优势地位对于个人的权利碾压。

在现代社会，面对组织涉入非法行为时，尤其是当组织拥有绝对优势地位给个人造成损害，社会批评家们给的建议大多是：对组织进行更严格的法律控制，从而达到保护个人权益的目的。例如，颁布更严格的法律条文规制公司等组织的行为，限制它们利用优势地位侵犯个人权益。但从社会学角度来看，这类建议是不可行的。“还没有发现任何一种法律体系可以消解组织的优势，建议铲除这种优势，简单地、人为地用命令方式将其消灭，是和建议物体往上掉一样不可思议”[4]56。所以，“法律合作社团”是从另一个角度出发提出的解决方案。“要么是一座大山，要么背靠一座大山。”它不要求通过强制性规定消解掉组织优势，从而使组织变成跟个人同等的地位，合作社团要做的是通过某种社会技术，赋予个人同组织一样的优势。将个人融入组织之中，这样就改变了案件的社会结构，双方的组织力量就对等了。以组织对抗组织，这就从根本上减少了法律纠纷中组织歧视现象的发生。群体诉讼制度与合作社团有着类似的理论基础，将单独的个人融入法律所拟制的组织之中，这就改变了个人参与维权因力量弱小不足以与组织形成对抗之势的局面。这方面最典型的例子是关于维护消费者权益的群体诉讼，例如2014年央视3·15晚会上曝光的：顾客使用尼康D600拍摄出现黑点，尼康公司的售后服务人员认为是雾霾导致；大唐高鸿恶意预装手机软件偷窥顾客隐私；雅客等公司使用烂皮鞋加工明胶制作糖果等等。个体在面对这些侵权行为时都会感到对抗组织的无力，消费维权也就无从谈起。只有把单独的消费者联合起来，加入法律拟制的组织，才能与侵权组织形成对抗之势。

三、我国群体诉讼制度的完善

对于如何完善我国的群体诉讼制度，学者们大致有两种观点。一种以章武生教授为代表，认为借鉴美国集团诉讼有利于遏制我国日益严重的大规模侵权行为，强制侵权方遵守公共政策，从而更好地保护我国弱势群体的合法权益，主张引进美国集团诉讼制度[4]55；一种以范愉教授为代表，认为完全引进美国的集团诉讼制度易引起水土不服，进而导致“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳”的局面，并且分析了美国集团诉讼制度的固有弊端，主张具体问题具体分析，在考虑中国国情的情况下，倡导多元纠纷解决机制[5]。笔者认为，基于法律合作主义的视角，什么样的制度是可行的需要考虑这样一个问题：怎样才能把弱势群体的一方组织起来，达到同强势的组织一方有着相对平等的诉讼地位，只要能够解决这个问题，那么这个建议就是可行的。

首先，我国群体诉讼制度的司法适用有其限制，但群体维权又日益增多，“堵不如疏，疏不如引”，我们可以利用诉讼转调解的方式，使群体诉讼向行政处理分流。从法律合作主义的角度来看，将群体诉讼转化为行政协调处理是借助了政府这个组织，是把弱势群体一方在某种意义上融入政府这个组织，使其在维权过程中拥有和侵权组织相对平等的地位。例如，在三鹿奶粉事件中，政府主动介入，积极承担责任，工商、卫生、质检、公安等各个机构同时动员，召回问题产品、逮捕相关责任人，在尚未启动诉讼程序的情况下，绝大多数受害家长已经获得企业的赔偿。试想，要没有政府这个组织与商家相抗衡，个体受害家长的维权之路肯定会漫长得多。

其次，适当扩大公益诉讼的应用范围，以减少我国司法实践中群体诉讼制度适用不多的局面。以消费者权益保护方面的群体诉讼为例，由于现代社会经济一体化特征的不断加强，商品生产的社会化程度越来越高，消费品的对象是一个群体而不是个人，消费纠纷已经涉及公共利益问题。2013年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第47条就规定了关于消费公益诉讼的内容，在面对众多且不特定消费者的权益受到损害时，无直接利害关系的消费者保护组织可以为保护消费者权益而提起诉讼。在消费纠纷中，消费者属于事实上的弱势地位，消费者既没有商家雄厚的经济实力，也没办法深刻了解商品本身的性质，这种不对等使个体的消费者在与商家的交往中难以维护自身合法权益。而消费公益诉讼赋予了个人享有同组织相对等的诉讼地位，从法律合作主义来说，它也是团结个人组成组织的制度，这样一来消费者的合法权益就会得到更多的尊重。因此，消费公益诉讼构成了对群体诉讼制度的有益补充，适当扩大消费公益诉讼的范围可以更好地维护个体权益。

最后，在诉讼登记程序上借鉴美国的“选择退出”机制。本质上来说，借鉴美国群体诉讼制度的登记程序，是为了让弱势的孤立个人更方便地加入法律拟制的组织里来，以抗衡组织侵权。如果登记程序的成本使当事人选择放弃加入诉讼，那么群体诉讼制度的设立目的之一——联结孤立个人就无法得到实现。所以，我们很有必要借鉴美国的登记机制。

从法律合作主义的视角出发，群体诉讼制度后的法理基础就在于将孤立的个人通过组织联结起来，使案件双方的社会地位趋于平等，平衡案件双方的社会结构，从而减少种种组织歧视现象的发生。所以，要完善我国群体诉讼制度，需把握的本质就在于将个人融入组织，赋予个人同组织一样的地位，这样就能减少组织歧视现象，更好地维护弱势群体的权益，实现司法公正。