论法律规避下民间法对公民的救济

闫嘉琦

（中南大学法学院，湖南 长沙 410083）

一、问题的提出

民间法是与国家法相对应的一个概念，研究民间法可以更好地探究“法”的本质，进一步加深对于法律的理解，弥补国家法存在的漏洞，更好地解决社会上出现的矛盾纠纷，稳定社会秩序，促进法治社会的建设。目前学界对于民间法的研究较多，但是将法律规避与国家法、民间法结合起来进行研究的较少。公民规避国家法时，国家正式的法律制度难以发挥作用，但是对于公民的行为依然会产生影响。法律规避下，民间法成为公民的首要选择，适用民间法能有效解决社会争议，弥补公民缺乏规则指引的空白。研究法律规避下国家法与民间法的关系，将公民的选择与民间法联系起来，既能探寻公民规避国家法的原因，也能进一步探寻民间法存在的必要性和合理性。因此，研究法律规避下民间法的生长空间，以及民间法如何对公民开展救济，具有现实意义。

二、法律规避与公民的选择

（一）法律规避

对于法律规避，我国并无明确的法律条文作出具体规定，学界对于如何定义法律规避也一直存有争议。韩德培教授主要从国际私法领域定义法律规避，认为法律规避是指涉外民事法律关系的当事人在法律活动中为利用某一冲突规范，故意制造对其有利的连接点，使对自己有利的法律得以适用而避开原本应适用的法律，是一种脱法或逃法行为。也有学者对于法律规避的定义与韩德培教授存在些许差异，主要集中以下三点：第一，所有法律关系中的当事人都可能进行法律规避的行为，法律规避的主体并非局限于涉外民事法律关系中；第二，当事人制造的是某种连接点的构成要素而不是直接制造连接点；第三，当事人规避的不是原本应适用的法律，而是对其不利的法律。传统的法学理论借鉴国际私法的相关规定，将法律规避定义为通过合法的行为达到违法的目的。虽然对法律规避的定义并未形成统一意见，但都认为它是一种逃法或脱法行为，是为了适用对自己有利的法律。

随着对法律规避的进一步深入研究，学术界对法律规避有了新的认识，特别是针对规避国内法的行为，先前学术观点并不能概括所有的现实情况，原有的定义存在局限性。比如，社会中存在当事人合作规避国家法的行为，法律关系中的义务主体多是为了避免适用对其不利的法律，但对于权利主体而言，规避的往往是对其予以保护和有利的法律，依照一些学者原有的观点，对于权利主体的这种行为，就很难将其定义为法律规避。苏力教授在他的《法治及其本土资源》一书中引用过一个违法者和受害者合作规避国家法的案例，他将这种选择民间法的保护而规避国家法约束的行为也视为一种法律规避。周林彬教授认为公民通过成本—收益分析来决定是否遵守法律，当适用法律的成本高于收益时，公民大多会选择规避国家法的适用。法律规避的形式大致可以分为两种，一种是当事人为了规避对其应当适用的法律规范，采取积极的行动改变法律适用的条件，这是一种积极作为的法律规避行为；一种是当事人受宗教、风俗习惯、维权成本等多种因素的影响，在明知国家法有相关规定的情况下，选择“私了”或适用民间法处理彼此之间的矛盾纠纷，这是一种消极的法律规避行为。

针对公民规避国家法、适用民间法的情况，探讨民间法对公民的救济，有利于协调国家法与民间法的关系，促使国家法与民间法发挥对公民合法权益的双重保护作用。

（二）公民的选择

当前，我国的诉讼制度尚不够完善，某些案件诉讼费用过高，诉讼周期较长且法院裁判执行力较低，当事人提起诉讼不仅需要承担败诉的风险，还需要投入大量的精力，付出一定的时间成本，影响正常的工作和生活。因此，人们在选择是否适用国家法维护自己合法权益时，都不会简单地仅仅因为自己的权利受到非法侵害就直接提起诉讼，而是会比较自己投入的成本和获得的收益，考虑多种因素，做出对自己最为有利的决定。若诉讼成本过高，适用国家法获得的收益较小，公民更愿意规避国家法，通过其他途径维权。我国是一个法治社会，也是一个人情社会，复杂的社会关系影响着公民做出合理的选择，即使是国家机关工作人员在做出法律决定时，也要考虑民众接受度和社会效果，力求做到法理与情理相结合，以维护社会的稳定。人们处于复杂的社会关系之中，熟人社会下公众大都不愿意“对簿公堂”，往往更喜欢选择“私了”的方式处理彼此之间的争端，规避国家法的适用。社会是一个大型的组织体，在这个巨大的组织体下又有若干个小组织体，在组织体之间往往存在一些通行的规则约束着组织体成员的言行，部分规则通过法律条文的形式予以明确规定，部分规则虽然不具有国家强制力，但却仍然为成员之间处理纠纷、化解矛盾提供了方法。这些民间法规则，为公民节省了诉讼成本，弱化了当事双方剑拔弩张的状态，缓和了人情社会下社会成员之间的关系。［1］

我国大力提倡法治建设，追求公平正义，国家法在调整社会关系、规范法律行为方面发挥着不可替代的作用，但是国家法的触角并不能深入到社会生活的方方面面，国家法无法解决所有的社会问题，当法律关系的主体选择规避国家法时，国家法的功效更是大打折扣。但这不意味着国家法对于当事人的法律规避行为不产生任何影响，在当事人选择规避国家法而适用民间法规范自己行为的过程中，国家法仍然发挥着作用，在整个法律规避过程中，国家法影响着人们的价值取向和行为准则。在选择用何种方式处理彼此之间的矛盾纠纷之前，当事人往往已经知道国家法的规定以及运用诉讼方式将要付出的金钱和时间成本，在权衡“公了”与“私了”两种不同纠纷解决方式之后，当事人才会做出对自己最为有利的选择。在矛盾处理过程中，若当事人选择“私了”，将会依据国家法预估自己需要承担的赔偿责任或将要得到的补偿，预先决定自己在“私了”过程中的妥协程度，当事人对于国家法了解得越多，越能在“私了”过程中占据有利地位。矛盾化解之后，当事人根据已经熟悉的相关国家法内容，结合选择解决问题的方式以及取得的实际效果，会对国家法产生更为深刻的认识，影响未来的行为。民间法与国家法不是简单的二元对立的关系，在大部分情形下，规避国家法，利用民间法规范自身行为和处理矛盾纠纷，并不是公民不知法或不懂法，而是公民在了解两种不同的规范要求之后做出的理性选择。

三、法律规避下民间法的生长空间

（一）国家法自身存在的不足

近代以来，许多学者都主张学习西方的法律观念和法律制度，当前我国现行有效的许多法律大都借鉴了西方的相关规定。因此，在一定程度上看，我国的法律正日益西方化，强调用西方的纠纷解决办法来处理现实案例，突出正式法律制度的重要性，强调国家对于司法权享有的垄断性控制地位，西方的权利观念正影响着我国公民的法律观念。而我国古代十分重视礼的作用，礼约束着人们的行为，许多处理矛盾纠纷的规则大都来源于礼的规范，对于法律的重视程度远远没有西方国家那么高。苏力教授也认为，我国的法律在许多方面已经西方化，强调西方式的权利观念和纠纷处理办法，但是部分公民并不习惯适用这些法律规定，因此在许多情形下出现了法律规避和违法行为的现象。［2］我国的国家法并不是土生土长的产物，但却适用于拥有着几千年历史并蕴藏着一套自己的思想观念的民族，原有的民间法有着深厚的根基，而新的国家法又难以完全契合我国的社会现实。［3］公民的需求不能通过国家法得到满足，特殊情况不适合当地的国家法甚至可能与原有的民间规范发生冲突，规避国家法更能解决实际问题，民间规范更贴合当地的特殊社会状况。国家法关注社会普遍现象，注重社会整体利益，因此在某些情况下容易与一些地区的风俗习惯发生冲突。国家法追求的民主、平等、自由、法治等核心价值并不是某些特定群体关注的首要因素，国家法蕴含的法律理念难以完全融合于公民的价值观中。

（二）熟人社会下的和谐理念

民间法是人们的经验总结和智慧结晶，经过长时间的考验存续至今，时间赋予了民间法更加强大的效力和生命力，它能有效地化解纠纷，解决实际问题。传统的规范不一定就是落后的、不合理的，民间法的规则反映了当地人民的风俗习惯，与当地人民的生产生活、价值观念密切相关。民众在长期共同生活中会自我创设，调整利益冲突、解决矛盾纠纷需要遵守的行为规则，使得一些不同于国家法的民间法存在且被适用。在我国这种熟人社会下，居住在同一村庄或同一社区下的公民分享着共同的地域空间和文化传统，矛盾化解之后他们仍然需要在同一空间继续生活，而相同的文化观念促使他们可以自由地沟通和交流，公民合作规避国家法的现象屡见不鲜。

相较于国家法，民间法有着一种亲和力，对传统文化有着更强的依附力，在我国这个深受传统文化影响的国家，即使处于21世纪，人们的行为依然会受到道德伦理的影响，“以和为贵”的传统观念影响着公民的选择。若寻求国家法的保护，当事双方很容易进入敌对状态，甚至这种状态在纠纷解决之后将一直存在，人际关系就会变得更加冷漠，这不符合我国的追求和谐理念。民间法为公民化解矛盾提供了较为缓和的方法，当事双方结合当地惯常处理纠纷的方式，冷静地分析争议，平等协商，达成一致意见，在这个过程中公民始终起着主导作用。这种友好的处理方式在解决民间纠纷方面有着独特的优势，而这也在一定程度上促使更多的公民采取规避国家法的方式来解决纠纷。［4］

（三）民间法的规范作用

现实中发生的案件各种各样，但是，不同的地区有着不同的风俗习惯，若完全依据国家法进行裁判，难以化解矛盾。以石家村发生的“顶盆继承案”为例，这种顶盆继承的风俗虽然并未有明确的法律条文加以规定，但在当地却是通行的准则，法官在裁判案件时也并未严格依照《继承法》的相关规定，而是依据当地的风俗习惯承认了以“顶盆发丧”方式获得的继承权。在司法裁判中运用民间规范，结合当地的特殊风俗，能更好地解决矛盾纠纷，稳定社会秩序。民间法并不是国家法的对立面，现实中存在大量的民间规范，这些民间规范在规范公民行为、调解社会纠纷、处理矛盾争议等方面发挥着重要作用，民间法的存在有其自身的合理性。［5］

法律人类学家认为，家庭、社区、宗族、政治联盟等社会单元属于组成社会的次群体，在这些次群体中存在一定的强制性规范或类似于国家法的规定，并且这些规范都各有其自身的特点。相较于国家法，这些规范更契合次群体的现实需要，规避国家法并不会造成公民无“法”可依。在国家法难以触及或者不适合涉及的领域，民间法可以有效规范公民的行为，公民规避国家法并不意味着公民的行为不受任何约束，民间法依然规范着法律规避过程中的社会关系，民间法有着广阔的生长空间。民间法贴近当地生活，多数民间规范具体、详细、操作性强，化解矛盾更为方便和快捷，当事人也更容易接受依据民间规范得到的处理结果。并且，公民适用民间法解决纠纷，不需要经过严格繁琐的诉讼程序，不需要额外花费诉讼费，也不需要经过较长的时间才能达到目的。民间法的存在是维护社会秩序的现实需要，它是人们在日常生活中需要遵守的行为准则，它内含的行为规范约束着公民的行为。

四、法律规避下民间法如何救济公民

（一）使公民有“法”可依

没有救济，谈何权利，权利救济对于维护公民的生命财产安全至关重要，作为现代社会最重要的权利救济手段，公力救济无疑在权利救济中扮演着最为重要的角色，国家法为救济公民的合法权利提供了法律依据。但是在法律规避的情况下，公民拒绝国家法的保护，公力救济难以发挥作用，此时如何有效地化解矛盾、为受害者提供帮助就成为了一个急需解决的难题。

民间法可以弥补公民规避国家法所带来的权利救济缺口，调整公民之间权利和义务之间的关系，促使公民按照民间法所提供的规范性要求协商处理问题，尊重受害者的意志，以受害者接受的方式提供救济。虽然民间法的救济没有明确的法律条文作为依据，但它依然能为公民解决争议、维护合法权益提供指引。民间法具有灵活性，它在调整公民之间的社会关系时，可以兼顾当地的特殊性，虽然民间法缺乏国家强制力作为支撑，但公民依然遵守民间法为其设立的行为准则，按照民间法规定的内容处理矛盾纠纷。民间法寓于公民的日常交往之中，它贴近生活，围绕着人们生产生活发挥作用，相较于国家法，民间法的规定更易于被公民理解和接受。在一定程度上来讲，时间赋予了民间法合理性，民间法所确定的规范性内容经过了历史的检验，被人们所接受，指引人们做出合理的选择。民间法在公民规避国家法时运用自己的调节机制解决纠纷，使公民在国家法没有触及的领域形成自己的规则信仰，而不至于在没有法律规范的情况下就恣意妄为，随意破坏社会秩序。国家法可以为公民提供一个大致确定的预期，民间法也可以起到这种作用，公民在这种比较确定的预期下合理预测他人的行为，进行社会交往，即使没有国家法的救济，受害人也能依照民间法预测自己将要获得的赔偿，当事双方在民间法的规范下有序化解纠纷，在法律规避下做到有“法”可依。［6］

（二）为公民提供双重保护

许多学者主张要加强法制宣传教育，加大普法力度，让公民在掌握基本法律知识的情况下，进一步掌握法律的基本原理，严格遵守法律规定。在法律规避的情况下，公民知法、懂法，但却是为了更好地避法，知法、懂法与守法之间并不存在必然的因果关系。苏力教授认为，所谓的严格执法和守法在现实生活中是很少或者几乎是不可能存在的，对于绝大多数公民来说，多数情况下选择守法是为了在特定约束条件下追求自我利益，而不仅仅因为这是一种道义上的正确选择，法律规避并不是社会中的一种偶然现象。［7］虽然私力救济并没有国家强制力为其保驾护航，但在实践中，这种救济方式却被大量使用，作为化解社会矛盾的一种方式，私力救济在历史上长期存在且往往能有效化解民间纠纷。公民在选择私力救济时，绝大多数情况下都会避开国家法，优先选取民间法。私力救济有合法和非法之分，对于以协商的方式、运用民间法的相关规范、通过合法的方式救济自己的权利、不违背国家利益和触犯第三人合法权益的私力救济，国家法并不反对，并且对这种通过民间规范处理争议的方式予以认可，在这种情况下，即使公民规避了国家法，这种纠纷解决方式依然受法律保护。［8］公民在运用民间法进行私力救济时，不能违背国家法的基本原则，即使公民不寻求国家法的保护，也不能适用那些明显违反国家强行法，违背主流价值的民间法。今天的国家法是在经历了漫长而又复杂的过程后才演变发展而来的，是为了解决公民遇到的实际问题，协调社会关系，实现社会正义，这与民间法的目的相一致。

我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都在第十条分别规定了人民法院审理案件时，适用两审终审制，《民事诉讼法》第一百七十八条规定，对于选民资格、宣告失踪或宣告死亡、认定财产无主、确认调解协议等案件，实行一审终审。受审级制度和一事不再理原则的限制，当法官作出终审判决，诉讼程序终结时，即使诉求没有得到支持，当事人针对同一案件再度寻求国家法的保护时，诉讼程序几乎不可能再度启动，当事人只能接受法官判决书中明确的权利义务关系。对于刑事案件，已经通过适用国家法惩罚违法犯罪者之后，法律规避将失去生存的空间，而要再度寻求民间法的保护也并无可能。即使在民事案件中，当事人也很难再度适用国家法重新确定法律关系，除非双方当事人都愿意重新协商，达成合意，否则民间规范也难以发挥作用。与此相反，在法律规避的情况下，公民优先适用民间法，若日后再度发生争议，公民依然可以寻求国家法的保护，并且已经通过民间规范确立的权利义务关系，在没有违法国家利益和他人合法权益的情况下，法官在审理时也会予以认可。［9］民间法贴近现实生活，丧葬嫁娶、人情往来、日常琐事等都离不开民间法的规范，这也使得民间法有着极强的生命力和影响力。在司法过程中适用民间法有利于确定案件事实，有效化解纠纷，弥补国家法存在的漏洞，促使法官在结合某些地方特殊风俗的情况下，做出合法、合理、合情的裁判，稳定社会秩序，维护社会和谐。法律规避并不意味着公民不再受到国家法的保护，运用民间规范处理纠纷也不意味着国家法将丧失存在的意义，公民在选择规避国家法而优先适用民间法时，多了一种寻求救济的途径，民间法填补了法律规避下国家法的缺位，为公民维护自己的合法权益提供了双重保障。［10］

五、结语

在法律规避尚没有统一定义的情况下，研究公民规避国家法、适用民间法的行为，可以进一步加深对于国家法和民间法的理解。国家法更关注社会普遍现象，注重社会整体利益，难以兼顾某些地区的特殊情况。熟人社会下的和谐理念使得公民大都不愿意“对簿公堂”，民间法为公民化解纠纷提供了较为缓和的途径，并为公民确立彼此间的责任大小提供了规范指引。现实生活中存在的大量民间法在规范公民行为方面发挥着重要作用，公民规避国家法时，民间法依然规范着公民的社会关系，民间法在我国有广阔的生长空间。公民在选择“私了”，拒绝寻求国家法的保护时，可以依据民间法维护自己的权益，合理预测他人的行为，有序化解纠纷，法律规避下的公民并不是无“法”可依。但是，公民必须以合法的方式进行私力救济，不能损害国家和社会公共利益以及他人合法权益。公民规避国家法，适用民间法处理纠纷之后，依然可以寻求国家法的保护，民间法的存在并未否定国家法的作用，民间法填补了法律规避下国家法的缺位，为公民维护自己的合法权益提供了双重保护。