网络侵权中权利人错误通知侵权责任的归责原则

吕姝洁，文 莉

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

互联网时代的到来给知识产权的保护带来了新的挑战，为了保护知识产权权利人不受侵害，美国 1998 年通过的《千禧年数据版权法案》（DMCA）规 定 了“ 通 知 与 取 下 ”程 序 ，通 过 该 程序，权利人可要求网络服务提供者对网络用户发布的侵权内容采取措施。我国《侵权责任法》也借鉴了这一规定并扩大了其适用范围，即将原 先仅适用于版权领域的规定扩大到人 格 权、财产权以及知识产权这些领域。这一做法可谓是一把双刃剑，一方面加强了对权利人的保护，但另一方面也给不法分子可乘之机，其可以通过提交虚假证据要求网络服务提供者对网络用户原本合法的行为采取必要措施，进而损害网络用户的合法权益。这一情况在电商经营环境中最为常见，一些不法分子为了损害平台内经营者的利益通常会发出错误通知要求电商平台对平台内经营者采取必要措施。

在《民法典》颁布之前，《侵权责任 法》并 未规 定 网 络 用 户 和 网 络 服 务 提 供 者 因 错 误 通 知遭受侵害的救 济措施，我国对 于错 误 通知的 救济 最早出现于《最高人民法院 关于审 理 利 用信息 网 络 侵 害 人 身 权 益 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律若干问题的规定》①以及《信息网络 传播权保护条例》②，在《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电 子商务法》）颁 布以后首次以成 文 化的形式出现③，此次出台的《民法典》新增了网络侵权中权利人错误通知的规定，弥补了侵权责任编中的空白。《民法典》第 1195 条第 3 款规定：“权利人 因错误通知 造成网络用户 或者网 络 服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”通过对错误行使通知权的权利人进行惩罚，以此警示行为人在行使通知权时应当谨慎，以防由于错误行使通知权而导致自己陷入侵权的窘境。该规定在一定程度上有效遏制了 蓄意侵害他人合法 权 益的行 径 ，但与此同时鉴于学理上以及司法实践中对于错误通知侵权责任的认定标准存在混乱，也使得一些想要行使通知权的权利人望而却步。例如在可能涉及侵犯人格权的网络侵权中，由于每个人对于自己人格权是否遭到侵犯的主观认识不尽相同，较为注重个人权益的权利人可能会对网络用户或网络服务提供者发布的内容较为敏感，一旦涉及到自身信息，在权利人看来就是对自身权益的侵犯，在该条款尚未颁布之前，权利 人必然会行使通 知 权去保护自己 的权 益，但在该条款颁布之后权利人可能会放弃通知权的行使，因为行使通知权的行为一旦被认定为错误，侵犯到网络用户或网络服务提供者的合法权益，就要 承担相应的侵 权责 任，这同 设置“通知与取下”程序的目的是背道而驰的。如果想要这一条款既能有效遏制蓄意侵害他人合法权益的恶劣行径，又可以让权利人在正常行使通知权的情况下不至于承担那么大的风险，明确权利人究竟在什么情形下才需要对错误通知带来的损害承担侵权责任显得极为重要，只有这样才能让该条款发挥其应有的效用。

一 、错误通知 侵 权归责 原则之 争

在法律规范原理上，使遭受损害的权益, 与促进损害发生的原因结合，将损害因而转嫁由原因者 承担的法律价 值判断要素，即为“归责”意义的核心[1]。法律价值判断要素作为归责的标准，在立法者看来有两个：过错因素和损害结果因素[2]。《民法典》虽然规定了权利人错误通知应当承担侵权责任，但究竟基于何种归责原则承担侵权责任并未有定论。对此理论界尚未形成一致意见，司法实践中亦存在同案不同判的情形，这一切都应归咎于未能明确承担此类侵权责任究竟是以过错因素为准，还是以损害结果因素为准，从而导致《民法典》第 1195 条第 3 款的适用出现混乱。目前，理论界和司法实践中认为该款应采用的归责原则包含以下三种情形：

（一）适用 无 过 错 责任原 则

有学者认为，错误通知的赔偿责任应当适用无过错责任[3]。无过错责任原则，就是不考虑行为人过错，而是就行为的后果论责任。相较于过错责任原则，适用无过错责任原则使得网络用户的损害赔偿请求权更容易实现，即网络用户不再承担证明权利人存有过错的举证责任，而只要证明权利人的行为与自己所遭受的损害存在因果关系即可。此前浙江省高院在其发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》中也持相同观点④，如果网络用户经由行政机关和司法机关认定不构成侵权，不再考虑权利人的主观状态如何，即可认定权利人发出的通知为错误通知，从而被要求承担相应的侵权责任。司法实践中也不乏适用无过错责任的案例，在“谢某与优利德公司财产损害赔偿纠纷”⑤一案中，由于谢某作为被投诉方提供了充分证据证明其销售的产品未侵权，而投诉方优利德公司提交的证据无法推翻谢某所证明的事实，最后优利德公司因举证不利被认定为存在过错，进而对谢某所售产品因下架而产生的损害结果承担侵权责任。该案中，法院以结果为导向来认定优利德公司主观存在过错的做法无异于适用了无过错责任原则。

或许，适用这一归责原则既达到了强化权利 人的 责任 心 从而 让权 利 人 更为 谨慎 的 行 使通知权的目的，亦保障了网络用户及网络服务提供者的合法权益、减轻了网络服务提供者的审查义务，进而促进了互联网的发展。但实则不然，基于对 比 分 析 可以 看 出，无 过 错 责 任 原则 的 适 用 会更大 力 度的 打击 权利 人 的 维 权 信心。权利人并非司法机关，也不具备专业机构的鉴别能力，其可能基于个人认知能力的不足而无法知悉实施的通知行为本身正确与否，而无过错责任原则的适用未能顾及到这一点，无论权利人是否具备特定的认知能力，只要通知行为被证明系错误，那权利人就应当担责。因此，若要保证权利人实施的通知行为正确，权利人 就需要具备 同司 法 机 关 一 般 鉴别 侵权 的能力，这于权利人而言难度指数颇高。为了避免因错误通知而产生侵权责任，一些权利人便会放弃通知权的行使，这与立法者最初设定“通知与取下”程序的初心相违背，反而不利于对权利人的保护。

（二）适用 过 错 推定原 则

亦有学者认为，对于错误通知侵权，应以过错推定原则为归责原则[4]。如果存在错误通知，则视为权利人在发出错误通知之前就知道或者应当知道被通知人的行为不构成侵权，如果权利人无法证明自己不存在过错，那么就要从损害事实的本身出发推定权利人存有过错，进而要承担相应的侵权责任。适用这一归责原则，确实有助于减轻网络用户或网络服务提供者的举证责任，其只需证明损害事实是因为权利人的错误通知行为所造成的即可，权利人的主观态度如何则无需考虑。

然而适用这一归责原则存有不妥，不妥之处在于 以过错推定 原 则为 归责 原 则 的 侵 权 行为中，行为人承担的责任形态基本上是替代责任，一般不适用自己责任的侵权责任形态[5]。错误通知这一侵权行为系权利人自己实施的，对于造成的损害后果亦由其自己承担责任，因此它并不属于替代责任。再者，如果网络用户或网络服 务 提 供者可 以对 权 利 人 主 观 存 在过 错进行举证, 则不必适用过错推定原则[6]。在认定权利 人 错误通 知的 侵 权 责任 时，对 于过 错 部分，可以通过主客观相结合的方式进行认定。比如在网络专利侵权中，权利人在发出通知时尚且享有专利权，但因出现特定事由致使专利权 无效 ，网 络用户 基于 此 请 求 权 利人 撤回 通知，权利 人 怠 于撤 回 的，便可 据此认 定 权 利 人主观上存在过错⑥。

（三）适 用过 错 责 任原则

关于错误通知的归责原则，越来越多的学者倾向于采取过错责任原则。过错责任原则系侵权责任编的基本归责原则，也是最为主要的归责原则，该原则调整一般侵权行为的责任归属问题。有学者认为，让权利人在“通知错误”的认定方面不考虑权利人的主观认知, 显然对权利人是不公平的[7]。在这个意义上，认定构成错误通知侵权责任的要件中应当包含权利人的主观状态，也就是适用过错责任原则进行归责。在周友军教授看来错误通知侵权责任属于过错责任，这符合过错责任原则兜底性的法理[8]。这一观点是基于法律未明文规定适用其他归责原则的应当适用过错责任原则的观念而生，符合我国侵权责任编的法理。杨立新教授也对适用过错责任原则持肯定态度，在其看来，错误通知行为作为一般侵权行为, 法律不必作具体规定, 直接适用《民法典》第 6 条第 1 款规定确定侵权责任即可[9]。杨立新教授认为构成错误通知侵权赔偿责 任 的要 件 应 当 如 下 ：1. 权 利 人 在 主 观 认 知方面应当存在故意或过失，而对于过失的认定标准则以权利人是否尽到注意义务为准，凡是未达到该标准的，即符合主观要件的要求；2.要求权利人行使通知权的行为具有违法性，所谓行为具有违法性即权利人通知网络服务提供者对通知所涉内容采取必要措施的行为侵害了网络用户 或网 络服 务 提供 者 的合 法 权 益 ；3. 网络用户或网络服务提供者发布的内容在被采取必要措施后，其合法权益受到了损害，例如表达自由受到限制、财产性利益遭受损失等；4.权利人的错误通知行为与上述损害结果之间存在因果关系[10]。只有在上述四个要件齐备的时候，权利人才能被认定承担错误通知的侵权责任。实践中，也有法院在司法裁判中以过错责任原则为归责原则认定责任承担，较为典型的就是“曼波鱼与康贝厂不正当竞争、垄断纠纷”⑦一案,该案一审法院认为康贝厂作为同行业竞争者，应当能够确定其所投诉的“曼波鱼婴儿游泳池”产品未落入其专利权保护范围，但由于其未尽到审查义务而发出错误通知，应当对曼波鱼公司所遭受的损害承担赔偿责任。

还有学者主张错误通知侵权构成的主观标准应当仅限于故意[11]，即只有在权利人主观上存有故意时，才需对因错误通知导致的损害承担侵权责任，而在过失情形下无需承 担责任。适用过错责任原则时，侵权责任形态系自己责任，行为人基于自身应受非难的主观状态而承担侵权责任。权利人行使通知权时，如果其主观上应当注意到自己通知的内容有误而未能注意到或者怠于履行自己的注意义务，而最终侵害网络用户或网络服务提供者合法权益，明显具有可责性，应当承担侵权责任[12]。如果单单就具有过失的权 利人主观上并不愿意造成此类损害结果而免除其侵权责任，这于合法权益遭受莫名侵害的网络用户或者网络服务提供者而言实属不公，有违矫正正义。因此，这一主张可能有失偏颇。

二、错误通知侵权应适用过错责任原则

通过对不同主张进行分析可以看出，无论是适用无过错责任原则还是过错推定原则抑或仅以故意为归责标准的做法均存在一定弊端，无法实现权 益 保护 和行 为 自 由 二 者 之 间 的平衡。因此，在笔者看来，最为适宜的做法是在错误通知侵权中将过错责任原则作为归责原则，且权利人的过错形态不以故意为限，还应包括过失在内。

（一）适用 过 错责任 原 则 具有合 理性

1.适用过错责任原则更能保护权利人的行为自由

康德认为自由是基于人性而属于每个人的唯一的和原始的权利, 法律最重要的功能就是保护和增进自由[12]，一个人基于自由而采取特定的行动去实现自己特定的生活目标，这是为法律所保护的。在网络环境下，权利人要求网络服务提供者对涉嫌侵犯自己合法权益的网络信息采取必要措施，进而实现保护自己合法权益的目的 ，这恰恰是权利 人 行 为自由 的一种 表现。不 可否认，权利 人行使 通 知 权的自 由应当 以法律为界限 ，立法者 在赋予 权 利 人以通知权的时候 ，也规定了权利 人在超出 法 律限度内的自由时所要承担的侵 权责任 ，但 既然立 法者 赋 予 权 利 人 以 通 知 权 ，这 就 意 味 着 ，权 利 人在意识到自 己权利受到侵犯时，有采取 私力救济的自由。

在日常生活中，权利人并非是具有绝对理性的人，其可能会因个体认知能力的差异而产生错误认识，因为可能存在这种情形，例如网络用户在其发布的网络信息中含有“张军”这一姓名，而在现实生活中名为“张军”的权利人看来，这种使用构成了对自己信息的传播，侵犯到了自身隐私，但事实上网络用户发布的信息中所指的“张军”与权利人并 非同一主体 ，因此从网络用户的角度出发也不存在对权利人隐私的侵犯，但就权利人的角度而言，他无从知晓上述事实并且确实可能会因发布的网络信息影响到其生活，所以权利人为了保护自己的合法权益、实现个人的生活目的，就会行使法律赋予的通知权，进而产生侵犯网络用户表达自由的后果。在笔者看来，只要权利人行使通知权的行为是正当的、符合法律规定的程序，其主观上就不存在应受非难的情形，从而不具有过错。因此，法律不应当去苛责权利人在无过错的情形下对其实施的行为付出代价，这不利于权利人行为自由的实现，而过错责任原则的适用恰好避免了权利人在主观上不存在过错时受到惩罚，这与权利人的行为自由相一致。与此同时，为了保障网络用户的行为自由，法律也授予了网络服务提供者行使反通知的权利，网络用户可以通过向网络服务提供者发出不侵权的声明来恢复其被采取强制措施的网络信息，这也为实现网络用户的自由提供了事后救济手段。也即过错责任原则的适用在不损害网络用户自由的基础上更好的保障了权利人的行为自由。

2.适用过错责任原则更能实现权利人与网络用户的平等

如果 没 有 适 当 理 由就 选 择 损 害 他 人 或 选择使他人陷入损害的危险，行为人就有过错[13]。如果权利人尽自己所能确认后，发现其确实有适当理由发出通知，即使权利人所确认的结果在司法裁判中被认定为有误，那么也不应当认定其行为是不当的，因为必须承认人的能力的有限性，进而承认权利人在尽到注意义务之后仍然误 认 为 网 络信 息 涉 嫌侵 权是 具有 正 当 性的。相反，如果权利人被证明未尽自己应尽的注意义务就发出错误通知，其主观可责性便导致了行为的非正当性，为了恢复权利人与网络用户 二 者之间最初 的 平 等 即 网 络 用 户的 合法权益恢复到受权利人侵犯之前的原始状态，就有必要对这种不平等的结果加以矫正，即由权利 人 对网络用户或网 络 服 务 提 供 者 遭 受的 损失予以赔偿。

过错责任原则的适用对于维护双方当事人的平等具有极为重要的意义，一方面为了保证权利人个人自由的实现而免除了权利人在主观无过错时的责任承担，另一方面为了保护网络用户或网络服务提供者的合法权益而要求权利人就其过错导致的损害承担侵权责任，这种对于责任的平等分配在最大范围内确保了双方当事人法律地位的平等。

3.适用过错责任原则符合共同的善的内在要求

共同的善以集体的共同利益为理想[14]。为了追求集体的共同利益，会要求最大限度的趋利避害，提升社会总福利。虽然错误通知会导致网络用户或网络服务提供者遭受损失，但也应当考虑到设定“通知与取下”程序是权利人应对网络侵权的一个最为便捷的维权机制。一般而言，无过错的投诉人发出的错误通知造成的损害相对而言是有限的，因此网络用户或网络服务提供者遭受的损失（包括竞争秩序损害）是能够被民事权益保护的激励收益所 抵销的，那 么原则上应该容忍这种损失。另一方面，如果让无过错的权利人承担侵权责任，那么 权利 人 在投诉前必须耗费大量的精力进行审查，面对高昂的审查成 本和错 误通知的严格责任 ，权利人很有可能选择不予 投诉，这反而不 利于遏制网络侵权 的泛滥，减缓互联网发展的进程，进而降低社会总福利[15]。而在过错责任原则之下，根据行为 人 对 自 己 行 为 后 果 承 担 责 任 的 基 本 理 念 ，既能够实现保证行为自由与保障他人权益二者的均衡，又能促进社会总体福利的提升。

（二）适用 过 错 责 任原则 具有必 要 性

1.错误通知侵权的一般性要求适用过错责任原则

所谓错误通知侵权的一般性，就是错误通知侵权属于一般侵权行为。承担直接责任的基础行为是构成一般侵权行为[16]。也即人们在承担直接责任的场合，其实施的系一般侵权行为。我国《民法典》对权利人承担错误通知侵权责任的规定恰好符合直接责任的特征：一是错误通知行为系权利人自己实施的，二是权利人的错误通知造成损害，三是权利人对自己实施的行为所造成的损害,承担责任。就上述分析而言，错误通知应属一般侵权行为。在王利明和杨立新两位教授看来，一般侵权行为适用过错责任原则[17]。因此，错误通知作为一般侵权行为理应适用过错责任原则。

需要明确的一点是，错误通知虽被规定在《民法典》特殊责 任主 体一章，但这并不意味 着权 利 人 属 于 特 殊 责 任 主 体 而 适 用 特 殊 责 任 规则。错误通知系“通知与取下”规则的一部分 ，“通知与取下”规则以网络服务提供者的责任认定为主，规定错误通知亦是为了防止网络服务提供者承担过重的义务。由于网络服务提供者的责任认定规则同直接侵权人对自己的行为承担责任存在区别, 从而在责任主体方面表现出特殊性[18]。所以，拥有特殊责任主体地位的是网络服务提供者 ，而非权利人，权利人 仍需就自己的侵权行为承担责任，属于一般侵权行为主体。

2.“通知与取下”程序的立法意图要求 适 用过错责任原则

“通知与取下”条款最早 源自美 国 制 定的《千 禧年数 据版权法案》，之所以制定该 条 款是因为在此之前，网络服务提 供者被 要求 对 网 络侵权行为承担严格责任，然而要求 网 络 服 务 提供者对 海量的 互联网信息的合法性一一 进行审查根本不具有可操作性，因而引发了互联网行业的强烈声讨，最终该条款顺利出台。我国作为一个互联网大国，当然不能限制互 联网事 业的发展，但同时，对 于互联 网环境中的侵权行为也必 须及时规制，因此，借鉴国际 上的做 法制定该规则实属 明智之举。在经 过多番修改后，“通知与取下”规则最终确定于《民 法典》第 1195 条⑧，该规则的最大亮 点是限制了网络服务提供者的责任，只要网络服 务提供 者在接到权利人的通知后及时 采取必 要措施 即可免 于承担权利 人 因网络侵权遭受的 损害 ,但 与 此 同 时，不 应 当 忽 略该规则的另一项重要内 容——赋予权利人以通知权。

通知权是基于网络用户利用网络实施的侵权行为而产生[19]。当 网 络用 户实 施 网 络 侵 权 行为后，权利人的通知权也随之而来。通知权以权利人请求网络 服务提 供者对侵犯其权益的网络行为采取必要措施为内容，以终止网络侵权行为为目的。该权利的设定一方面使 得 权 利 人维护其民 事权益 更加便捷，另一 方面在打击 网络侵权行为中发挥着重 要作用 。也即权 利人维权不 再需要走司法程序，仅通过行使通知权就可以实现权益的保 护，这将 激励更 多权利人积极维权，进而营造一个 良好的网络环境，为互联网的健康发展保驾护航。

（三）适 用过错 责 任原则 具 有可行 性

1.现有法律提供了操作空间

相较于《民法典》侵权责任编对 于网 络 侵 权中错误通知的规定，《电子商务法》 对错误通知责任承担类型做了更为明确的划分。依据《电子商务法》第 42 条的规定⑨，权利人不仅需要在错误通知时承担一般的民事责任，还需要在其主观存在恶意的情形下承担具有惩罚性质的加倍赔偿责任。这一区分显然是以权利人的主观标准作为划分依据，前者为过失，后者为故意[20]。由此看来，该条款是以过错责任原则为归责原则。我国《民法典》中网络侵权责任规定的保护范围为一般的民事权益，包括人格权、财产性权益以及知识产权，电子商务知识产权侵权责任理应包含 在内，因 此《电子 商务 法》中有 关电子 商 务知识产权的侵权责任系民法典侵权责任编规定的网络侵权责任的特别条款。在特别条款适用一般归责原则的情形下，《民法典》 中关于错误通知的规定作为一般条款更应适用一般归责原则——过错责任原则。《电子商务法》的规定为错误通 知 适 用过错责任原 则提供了操 作空间 ，既保证权利人敢于积极维权，也使得网络用户和网络服务提供者的合法权益得到有力保障。

2.判例法提供了可供借鉴的操作方案

回顾美国判例法关于错误通知侵权责任认定的历程可以发现，对于错误通知侵权责任的认定标准存在往复的现象。错误通知侵权责任的认定最早见于 DMCA 第 512 条（f）项，依据该项的规定，如果任何人在通知或反通知时“知道”其对于通知内容做出了实质上的虚假陈述，网络服务提供者基于对不实陈述的信赖而对相应内容采取删除、屏蔽措施或者恢复、重新链接，导致被诉称的侵权者、版权所有者或其许可人、服务商受到损失的，那么其应当承担这些损失 。 Online Policy Group v. Diebold 案⑩是 适 用DMCA 第 512 条（f）项的第 一个判例，该 案中法院将“知道”解 读 为“明知和应知”，是判 例 法 上以“明知和应知”标准认定错误通知侵权责任的第一个案例。而在 Rossi v. Motion Picture Association of America 案⑪中,联邦第九巡回法院却将“知 道”的 范 围 限 于“ 明 知 ”。但 在 Lenz v. Universal Music Corp 案⑫中，法院又回归了采取“明知和应知”的做法。

通过对上述案例的分析可以看出，对于错误通知侵权责任的主观要件究竟为何，美国判例法上也经历了一个从“明知应知”到“明知”再到“明知应知”的循环。最终之所以在认定错误通知侵权责任时回归到“明知应知”标准，是 因为适用该标准既不会阻碍互联网的发展，又能实现权利人和网络用户二者利益的均衡。将该标准置于我国侵权法背景中，等同于以过错责任原则为归责标准。判例法上的这一回归，一方面反映出过错责任原则相较于其他原则更具有优越性，更能满足设定“通知 与取下”程序 的立法目的；另一方面也为我国实践中认定错误通知侵权责任适用过错责任原则提供了一套可行的操作方案。

三、适用过错责任原则应当注意的问题

在过错责任原则下，证明权利人的通知行为构成侵权的举证责任在网络用户一 方 ，其中权利人主观上是否存在过错的举证责任 亦 由 网络用户 承担。证明侵权中的主观要 件 往 往要求探究侵 权人的 心理状 况，但是最了解侵权人心理状况的莫过于侵权人自身，因此 如何证 明 权利人主观上存有过错就成为了网络用户举证内容的重中之重。目前针对侵 权人的 过错 认 定标准存在以下两 种：一是主观标准说，二是客 观标准说。在证明权利人主观过错时，只有主客观标准相结合，才能实现错误通知条款的最大效用。

（一）认 定 权利人 过错的 主 观 标准说

黑格尔曾言,“行动只有作为意志的过错才能归责于我”[21]，任何人都要对自己在过错意志下实施的行为承担相应的责任。主观标准说认为，认定权利人存有过错重在强调权利人应受非难的主观心理状态，而不包括权利人的通知行为，权利人主观上的故意或者过失是权利人实施错误通知行为的原因，也是其实施错误通知行为的内在动力。在主观标准说之下，权利人过错是指权利人明知自己发出通知的行为可能会 导 致 不 构 成 侵 权 的 网 络 内 容 被 采 取 必 要 措施，但仍然积极的追求、放任相应的网络内容被采取必要措施；或者权利人应当能够预见到自己的通知行为会给网络用户造成损害，但是权利人疏于预见进而在实施通知行为后导致网络内容被采取必要措施。因此，基于权利人主观意志的欠缺，其应当受到法律上的责难。但如果说权利人在主观上并不存在上述过错，那么即使存在损害也不应当要求其承担侵权责任。

主观标准说在 认 定 权利人 过 错的 过 程中，提出 了 一 种 心 理 状 态 检 验 法[22]，其 检 验 路 径 如下：确定权利人对网络用户发布的信息误被采取必要措施的结果有无预见；如果有预见到，那么看权利人对其通知行为及其行为所造成的损害结果持有何种态度，若是权利人明知自己行为的危害性且积极追求或者放任损害结果的发生，那么权利人主观上是存在故意的；如果没有预见到，那么看权利人是否应当预见或者能够预见，若权利人应当预见到但未能预见，此时对于 损 害 结 果 的 发 生 权 利 人 主 观 上 是 存 有 过 失的。对于何为权利人明知自己行为的危害性且积极追求或者放任损害结果的发生，最高人民法院在其发布的 《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《意见》）中也做出了列举式规定：1.权利人提交伪造、变造的权利证明；2.权利人提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；3.权利人明知权利 状 态 不 稳 定 仍 发 出 通 知 ；4. 权 利 人 明 知通知 错 误 仍不 及 时 撤 回 或 者 更 正 ；5. 权利 人 反复提交错误通知。可以看出，上述五类情形正是适用主观标准说的体现。

（二）认定 权 利人 过 错 的 客观标 准说

客观标准说引入理性人的注意义务作为认定权利人过错的标准。依据客观标准说，网络用户若要举证权利人主观上存有过错，必须以权利人违背了相应的注意义务为准。理性人的注意义务可以划分为两种类型：一是非专业人的注意义务，二是专业人的注意义务。前者具体表现为对于一般的社会行为规范的遵守，而后者的注意程度会高于前者，要求遵守特定的行业规范，这种行业规范便成为认定权利人是否存在过错的标准。

由于网络侵权的客体较为广泛，既包括对人格权、财产权的侵犯，也包括对知识产权的侵犯，因此，对于权利人注意义务的要求也会因侵权类型的不同而异。以下述的两个案例为例，在“美询公司、淘宝公司与美伊娜多公司网络侵权责任纠纷”一案⑬中，法院认为只 要权利人提交的初步证据 达到“一般可能性”标准，即可 令一般理性人相信存在不侵权的可能性，那么就应当认定权利人尽到了自己的注意义务，主观上不具 有过失，此处 的“一般 可能性”标准 要 低于民事诉讼中的高度盖然性标准，具体表现为对一般的社会行为规范的遵守；而在“植保销售公司与邦得公司不 正当 竞争纠纷”一案⑬中，法院则认为，邦得公司在涉案农药产品销售链接中使用“春 雷霉素”等关键词的行为，符 合 电 子商务环境下为指示其所销售商品的信息而在商品名称中使用商标的商业惯例，属于合法使用，权利人植保销售公司作为涉案农药产品的国内总经销对此亦应 知情，却 仍以“商标侵 权”发起 投诉，其主观上难谓善意，此处则要求权利人具有专业人的注意义务。无论适用非专业人的注意义务或是专业人的注意义务，均是以相对统一的客观标准来认定权利人的过错，这在一定程度上减轻了权利人的举证责任，也为法官裁判案件提供了确定性的指引。

（三）主观标准说和客观标准说的结合适用

结合最高人民法院的司法解释和实务中法官的裁判说理可以看出，在证明错误通知侵权的主观 要件时 ，主张采用主客观相 统一的方式。在王家福 教授看来，对于故意和放任 的过错，采用心理分析方法不仅是可行 的，而且更有利于发挥 民事责任的遏制与教育作 用 ；对于过失的过错，采用注意义务检验 方法不仅准确 易 行，而且更有利于发挥民事责任的行 为指导 与 预 防 作用[23]。心 理分 析 方 法 是 主 观 标 准说 下证 明 主 观过错的路径，而注意义务检测方法则是客观标准说下证明主观过错的路径。因此，在错误通知侵权中，网络用户可以就权利人主观上是 故意还是过失分别 适用主观标准说和客观标准说的证明路径进行举证。

1.权利人故意的证明路径

由于网络服务提供者对网络用户 所发布 内容采取必要措施的依据是权利 人 提交 的 初 步证据，网络用户若想证明权利人主观上存有过错，就必须从初步证据入手。当权利人明知初步证据不具有真实性仍然发出通知或怠于撤销通知，此时权利 人主观上是存有故意的 。针对故 意 的 情形，网络用户首先需要证明权利人对于其提交的初步证据的非真实性是明知的，此 处 可 以结 合《意见》的规定进行举证，进而证明权利人对损害结果的可预见性，最后推断出权利人主观上存在故意，这符合主观标准说的证明路径。

2.权利人过失的证明路径

在权利人应当 预 见到 自 己 提 交的 初步证 据不具 有真实性但未能预见到的场合，权利人主观上是存有过失的。为了证明权利人存在过失，依据主观标准说，网络用户需要证 明权利 人 对于 其 提 交 的 初 步 证 据 的 非 真 实 性 是 应 知 的 ，何为 应 知 ，这 需 要 结 合 个 人 的 智 力 、专 业 能 力 、所处环境等因 素进行 判断，针对不同的权 利人，上述因素亦不同，这就导致证 明标准 因 个 体 的不同而异。客观标准说的适用解决了这一难题，网络 用 户 可 以 以 理 性 人 的 注 意 义 务 为 准 进 行 举证，例如在侵犯 人身权 和财产 权时，证 明内容则以权利人未尽到一般的注意义务违反了一般的社会规则为主；而在侵犯知识产权 时，则以 权 利人未能尽到专业的注意义务违反知识产 权的相关规定为证明内容，进而证 明权利 人主观 上存有过失。

四、结 语

侵 权 行 为 法旨 在 规范 不 法侵 害 他 人 权 益 所产生损害的赔偿问题，涉及到被害人权 益的保护和 加害人 行 为 自由这 两 个利 益[24]。因此 ，在错误通知侵权中，衡量好二者的利益至 关重要。既要保护好网络用户及网络服务提供者的合法权益，也要保障权利人的维权自由。如果过度关注其中的一方利益，必然会偏离立法者规定错误通知的初心 ，要 么 严 重 限 制 权 利 人 的 行为 自 由 ，令 其 难以预估其行为所产生损害赔偿责任的范围，从而在维权时畏手畏脚；要么过度关注权利 人的维权利益，而导致网络用户和网络服务提供 者遭 受损害时不能得到充分的救济，进而阻碍民事主 体的经济活动，对社会的发展亦非有益。

因 此 ，采 取过错 责任原则 最 为恰当 。该 原 则的适 用 扩 大 了 权 利 人 的 自 由 空 间 ，将 其 从 结 果责 任 的 桎 梏 中 解 放 出 来 ， 仅 要 求 权 利 人 在 行 使通 知权 存 有 过 错 时 才 承 担 责 任 ， 如 果 权 利 人 尽到 了 相 应 的注 意 义务 ，即 使其 通 知 权 的 行 使 给网 络 用 户 或 网 络 服 务 提 供者 造 成 损 害 也 可 以 免于 承 担 侵 权 责 任 ，这 在 一 定 程 度 上 激 励 了 权 利人 积 极行 使 通 知 权 维 护 自 身 权 益 ， 有 助 于 打 击网 络 侵权行 为。与此 同 时 ，网络用 户和网 络 服 务提 供 者的 合 法 权益也 得到了 合 理 的保障 。

注 释：

① 该条款于 2020 年 12 月 23 日修订后删除。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第 8 条规定：“因通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权责任的，人民法院应予支持，被错误采取措施的网络用户请求网络服务提供者采取相应恢复措施的，人民法院应予支持，但受技术条件限制无法恢复的除外。”

②《信息网络传播权保护条例》第 24 条规定：“因权利人的通 知导 致网络 服务 提供者 错误删 除 作 品 、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”

③ ⑨《电子商务法》第 42 条第 3 款规定:“因错误通知造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

④《涉电商平台知识产权案件审理指南》第 25 条规定：“错误通知是指通知人发出的错误通知从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人错误通知。”

⑤ 2016 民终 9457 二审民事判决书。

⑥（2015）余杭知初字第 169 号。

⑦（2010）浙知终字第 196 号。

⑧《民法典》第 1195 条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

⑩ Online Policy Group v. Diebold, Inc.,337 F. Supp. 2d 1195 (N.D. Cal. 2004).

⑪ Rossi v. Motion Picture Ass’n of Am, Inc., 391 F.3d 1000 (9th Cir.2004).

⑫ Lenz v.Universal Music Corp.,et al.,Nos.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).

⑬（2020）沪 01 民终 4923 号。

⑬（2020）浙 01 民终 581 号。