我国行政调解的溯源、发展与困境突破*

曾 艳

(天津大学 法学院， 天津 300072)

随着政府职能的转变和服务型政府建设的推进，行政调解因其高效性、专业性、权威性、主动性等优势，在矛盾化解、维护稳定方面发挥着日益重要的作用，已经成为当前我国多元化纠纷解决机制的重要组成部分，与人民调解、司法调解共同构成了具有中国特色的大调解工作体系。近日，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》再次强调“完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系。……加强行政复议、行政调解、行政裁决工作，发挥行政机关化解纠纷的‘分流阀’作用。”

然而，较之人民调解和司法调解，我国行政调解领域尚无统一的专门性法律规范，相关制度规定散见于各类单行法律、法规、规章甚至是规范性文件之中，且大多为简单的实体性授权规范。部分省、市、地方虽然已经以政府规章或规范性文件等形式对行政调解进行了相对具体的规定，但在调解范围、调解机构、调解程序等关键性问题上并未取得共识。学界对此更是众说纷纭，甚至对于行政调解的适用仅限于民事纠纷，还是还应涵盖行政争议或轻微刑事案件，抑或三者兼而有之都尚未达成一致。囿于篇幅限制，本文仅对当前我国实践中适用最多的民事纠纷的行政调解予以讨论，不涉及行政争议或轻微刑事案件的行政调解制度。

一、行政调解的历史溯源

1. 无讼理念下的古代“行政调解”

以行政调解的方式解决民事纠纷在我国有着悠远的历史。万事“和为贵”的思想深深植根于中国的传统文化之中，“无讼是求，恕让为先”成为古代纠纷解决所追求的最高境界。有学者认为，行政机关通过调解的方式介入民间纠纷的历史可以追溯到西周时期，据《周礼》记载，当时官府设有“调人”这一官职，其“掌司万民之难而谐和之”，即通过调解方式解决普通民众的纠纷[1]。春秋战国时期，儒家学派的创始人孔子积极倡导“必也使无讼乎”，力主调解息讼[2]。随后，由秦汉至明清，对于民事纠纷，官府都倾向于优先采取教化方式调处解决。当然，由于我国古代行政权与司法权合一，各级各地行政长官同时也是司法官员，故由地方州县官员主持的官府调解很多时候具有司法调解与行政调解的双重性。但除州县调解外，我国古代还有乡里调解，与纯民间性的宗族调解和亲邻调解不同，其是由官府任命的乡长、里正或保甲长主持的调解，这些基层小吏并无审判权，但却可以进行民间诉争的调解[3]。他们调解的依据除律例的明文规定外，更多的是乡规民约和民间习俗[4]，对于有效化解民间纠纷起到了十分积极的作用。到了清代，对于涉及家庭、田地、借贷等被官府视为“民间细故”的民事纠纷，大多不轻易“堂断”，而是批转乡里先予调处以解决讼累[5]。这种官府调解为现代行政调解提供了丰富的文化积淀。但必须明确的是，当时的调解并非是在平等自愿基础上进行的，官员在调解过程中更多的是一种“大家长”式的训诫，与现代行政调解对当事人意愿和权利的充分尊重存在着本质区别。

2. 植根本土传统的近代行政调解

鸦片战争后，受西方文化的影响，注重判决的民事诉讼制度逐渐形成，但是植根于传统文化的无讼理念并未消亡，除民间的“息讼会”外，很多乡、镇、区还依据当时南京国民政府制定的《乡镇自治实施法》，在乡镇公所或区公所内设立专门的调解机关开展民事纠纷的行政调解工作。革命根据地时期，各边区政府也积极倡导通过调解化解矛盾纠纷。例如，1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》就规定有民间调解、社会团体调解、政府调解和司法调解等主要调解方式，其中的政府调解是指由各级政府工作人员所主持的调解，与现代行政调解对应[6]。在化解社会矛盾，维护边区稳定方面取得了很好的效果。

3. 渐入法治轨道的现代行政调解

中华人民共和国成立后，在总结革命根据地时期调解经验的基础上，充分利用调解方式解决人民内部矛盾，人民调解和司法调解制度得到了较大发展，明确了调解必须充分尊重当事人的意愿，而且调解并非诉讼的必经程序。虽然有学者认为，从当时调解委员会的组织等来看，此时的人民调解实质上是带有一定行政调解色彩的人民调解[7]，但不可否认，这一时期，严格意义上的行政调解发展较为缓慢。改革开放以后，随着经济体制改革的深入，特别是社会进入转型时期，各类矛盾纠纷尤其是新型矛盾纠纷不断涌现，法院承受了巨大的案件压力，广大人民群众对多元化矛盾纠纷解决机制的需求日趋强烈。部分单行法律、行政法规或部门规章中陆续出现了对某类民事纠纷行政调解的授权性规定，例如，2003年8月通过的《道路交通安全法》规定“当事人之间关于交通事故损害赔偿发生争议的，可以请求交管部门予以调解”。2006年10月，党的十六届六中全会审议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确提出“实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，……把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。行政调解正式成为三大调解之一，与人民调解、司法调解共同构成了我国的大调解工作体系[8]。各地纷纷开展大调解工作机制的探索与实践，但由于缺乏具体规范，在维稳治理背景下，行政调解呈现出一种运动式发展态势，并不稳定，其应有的实效功能未能得到充分发挥[9]。2010年10月，国务院发布《关于加强法治政府建设意见》(已失效)，将行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，并要求完善行政调解制度，对调解范围和程序予以规范。2011年，中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院等16个部门联合发布了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，再次明确指出大调解机制建设的意义，高度肯定行政调解是大调解机制不可或缺的组成部分。在此背景下，越来越多的地方政府开始以“规定”“办法”等政府规章或规范性文件的形式推动行政调解工作，行政调解逐渐步入法治化轨道。

二、行政调解的发展现状与困境解析

1. 立法发展状况

近年来，党中央对于行政调解制度建设非常重视，在所发布的一系列党内法规中对此均提出了明确要求(1)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013.11.12)、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014.10.23)、《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》(2015.12.23)、《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019.10.31)、《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》(2020.12.07)。。《道路交通安全法》《海上交通安全法》《专利法》《商标法》《水法》《水污染防治法》等法律以及《工商行政管理所条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《集体电路布图设计保护条例》《价格违法行为举报处理规定》《学生伤害事故处理办法》等众多行政法规与部门规章对民事纠纷的行政调解也予以了明文规定。但是，这些规定多为“某某争议纠纷可以由某某机关调解”等一两句话的授权性规范，例如，《专利法》规定“进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利的赔偿数额进行调解”。

然而，由于目前国家层面尚未出台统一的行政调解专门性法律或行政法规，导致虽已有明确授权，但事实上是相关部门各自为政，调解工作的具体程序主要依赖于各主管部门的落实力度。有的部门如国家知识产权局为此专门制定了《专利纠纷行政调解办案指南》，对专利申请权归属、专利权归属等各类专利纠纷的行政调解具体程序甚至是相关文书文本均做了较为详尽的规定，而更多的部门则是没有进一步可操作性的具体程序规范。因此，各部门行政调解工作的实际开展情况并不平衡。总体而言，对本部门行政调解具体范围及工作规程规定得越详细，其行政调解效果越好，在矛盾纠纷化解方面发挥的作用就越大。

与前述国家层面行政调解相关规范的散而杂形成鲜明对比的是地方层面各省市对行政调解专门性规范的积极探索[10]。自2010年国务院明确要求地方各级人民政府和有关部门要完善行政调解制度，对调解范围和程序予以规范以来，在省一级，北京市(2015)、辽宁省(2015)以地方政府规章的形式，云南省(2014)、浙江省(2017)、江苏省(2019)以行政规范性文件形式出台了专门的行政调解办法或行政调解规定，对行政调解的范围、程序、效力等问题进行了较为详细的规范。山东省(2011)、宁夏回族自治区(2015)、湖南省(2018)虽然没有出台行政调解专门规范，但均在颁行的行政程序规定中于《特别行为程序》一章对行政调解进行了相对具体的专节规定。四川省(2010)、陕西省(2011)、青海省(2012)、新疆维吾尔自治区(2012)、江西省(2012)、重庆市(2012)、天津市(2014)、吉林省(2016)、河南省(2016)、河北省(2018)等则以加强或推进行政调解工作意见的形式对行政调解工作的指导思想、基本精神等一系列问题予以了明确，但此类意见多为概括原则，操作性逊于前两类。除省一级政府外，广州、深圳、贵阳、成都、南宁、银川、乌鲁木齐、拉萨等20多个地市政府抑或以规章或以规范性文件的形式对本行政区域内的行政调解工作进行了专门规定。这些地方性专门规范的纷纷出台，标志着我国行政调解制度化建设进程的不断深入，更为行政调解工作的实际开展和相关规则的完善奠定了坚实基础。然而，与此同时，我们也不得不承认，与人民调解、司法调解相比，行政调解的规范化、理论化程度仍然较低，其实践适用面临着诸多困境。

2. 主要适用困境

(1) 行政调解功能定位模糊。行政调解是大调解工作体系的重要组成部分，较之人民调解，其更具专业性和权威性，较之司法调解，其更具主动性和高效性。在行政机关主持下化解民事纠纷，在我国既有传统和习惯基础，也有强烈的现实需要，是强化调解职能，有效“定纷止争”，将矛盾化解在基层，促进社会和谐稳定的重要举措。然而，在充分肯定行政调解积极作用的同时，我们必须明确其功能定位，即行政调解是行政机关以维稳为目的的一种自上而下的社会控制手段，还是转变政府职能、建设人民满意的服务型政府的必然要求。这实质是政府与社会的关系问题，直接关系到行政调解的受案范围，以及其与包括人民调解、司法调解在内的其他纠纷解决机制之间的衔接。从目前各地方已经出台的行政调解专门性规范来看，对这一问题的认识并不统一。有的如江苏，将民事纠纷行政调解的受案范围限制在了法律、法规、规章明确规定的、与本机关履行行政管理职能有关的、发生在公民、法人或他组织之间的民事纠纷，同时规定已由人民调解受理或是法院、仲裁机构等已经依法作出处置或经过信访复查复核的不再适用行政调解；有的如江西新余则认为公民、法人或其他组织之间产生的包括劳动、医疗、交通安全、环保等与行政机关职能有直接或间接关联的民事纠纷，只要未提请诉讼、仲裁都属于行政调解受案范围。

(2) 行政调解主体不清。这里的行政调解主体主要是指由谁来具体主持调解工作，主体制度设计的科学性直接关系到调解的最终效果。从目前各地实践来看，行政调解的主体大致有三种情况：第一种也是最为普遍的就是由行政机关中具备专业知识的各具体业务部门实际开展与本部门主管业务相关的行政调解工作。此种做法有利于充分发挥行政调解的专业性和权威性，特别适用于专利、商标、环境损害等对于调解人员行业专业知识技能要求较高的、较为复杂的民事纠纷的化解[11]；第二种是设立一个由政府各职能部门相关人员组成的常设性综合行政调解中心。此种做法有利于调解的独立性，使得行政调解在纠纷解决中的功能由当前的附带性转变为独立性[12]；第三种是在既有行政调解部门基础上，引入人民调解组织、行业调解组织等第三方主体，通过政府购买服务方式，将民事纠纷行政调解委托第三方主体，按照行政调解程序规则具体组织和实施调解工作。此种做法有利于缓解因编制经费等原因导致的行政调解力量严重不足问题。

(3) 行政调解程序各异。由于缺乏国家层面的行政调解统一性专门规范，各地各部门对于调解程序的要求又不尽相同，导致实践中很多民事纠纷行政调解过程的主观随意性过大。有的纠纷久调不决，有的纠纷多次反复调解，不仅过多地牵扯了行政机关的精力和时间，更影响了行政调解的公正性和严肃性[13]。为此，必须对行政调解程序予以细化，明确其管辖归属、受理条件、实施方式以及调解时限、次数等关键性程序问题，在确保当事人权益的同时，提高调解工作效率，避免行政资源的无谓浪费。

(4) 行政调解协议效力不足。2009年7月，最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《意见》)，规定行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的具有民事权利义务内容的调解协议为民事合同。该《意见》明确了民事纠纷行政调解协议的民事合同性质，一定程度上解决了长期困扰行政调解的效力问题[14]，其积极意义不可否认。然而，这也意味着民事纠纷行政调解协议本身并不具有强制执行力，其与人民调解协议一样，履行完全依靠当事人自觉。协议达成后，一方当事人如果拒绝履行，另一方当事人还需再行通过诉讼等其他渠道提请违约救济，行政机关耗费大量时间精力主持的调解在很多时候沦为无用功，这也是实践中许多行政机关对于民事纠纷行政调解积极性不高的重要原因之一。

三、行政调解困境突破的路径思考

受历史文化传统的影响，我国民众对于行政权威介入纠纷解决的依赖和需求较高，发生纠纷后往往习惯于向政府部门求助[15]。民事纠纷的行政调解实际上是行政机关采用具有私法性质的手段服务公众、管理社会的一种有效方式，其不仅有助于回应民众对政府权威的信赖需求，更有助于推动柔性治理[16]，促进行政管理现代化。因此，无论是理论界还是实务界，对于尽快制定统一的国家层面的行政调解专门性规范已基本达成共识，而为突破前述诸多实践困境，该专门性规范制定过程中需要着重注意以下几个方面的问题。

1. 适用范围划定应“量力而行”

就民事纠纷的行政调解而言，适用范围不宜过宽，因为这一方面将导致公权力对私权的过度介入，模糊公私界限；另一方面也会加重行政机关的负担，造成公共行政资源的过度消耗，甚至可能影响行政机关其他法定职责的正常履行。鉴于当前实践中我国各地各部门的编制和经费普遍有限，在民事纠纷行政调解的适用范围问题上应当“量力而行”，将其限制在法律、法规、规章明确规定可以由行政机关调解的，与该机关履行行政管理职责直接相关的民事纠纷范畴内。而就具体规定的方式来说，现有部分地方规范采取了较为详细的明确列举方式，此种方式虽有利于民众按图索骥，但缺乏灵活性，限制了行政调解范围的应时发展，对于不断涌现的各类新型矛盾纠纷难以周全[17]。

为此，可以借鉴江苏、浙江等省市行政调解办法，在民事纠纷行政调解适用范围问题上采取的概括式肯定与列举式否定相结合的立法方式，在对行政机关民事纠纷调解的受案范围予以高度概括性规定的同时，明确列举行政机关对于哪些民事纠纷的调解申请不予受理。考虑到行政资源的有限性以及行政调解与其他纠纷解决机制之间的衔接，建议首先采取明确列举的方式将已经经过仲裁机构、人民法院依法作出处理，或是已经由行政裁决机关作出行政裁决，或是经过信访复查、复核的纠纷纳入不予受理的范畴。其次，为了避免当事人就同一事实多次反复进行申请，还应对行政调解的次数予以限制，明确规定已经经过行政调解达成有效协议或终止调解而再次申请行政调解的不予受理。再次，鉴于较之人民调解，行政调解的优势之一便是能在行政管理过程中及时发现纠纷并快速介入予以化解，就两者适用出现重合部分的民事纠纷而言，宜优先适用行政调解，为此可以将人民调解已经受理的民事纠纷也明确列入行政调解不予受理的范畴。最后，法律不保护沉睡的权利，已经超过诉讼时效期限的民事纠纷的调解申请，也应同样列入该范畴。当然，为了民众能及时了解哪些民事纠纷可以向行政机关申请调解，各行政机关应向社会及时发布调解事项指南，明确本机关行政调解的具体事项范畴。

2. 调解力量建设需“多措并举”

受人员编制、业务经费等因素影响，行政调解力量的匮乏一直是制约其发展的重要瓶颈。前述行政调解主体的三类做法各有利弊，其各自优势前文已经提及，不再赘述，此处仅分析所存在的问题。众所周知，要做好行政调解工作，除了日常业务知识外，还需要具备一定的调解与沟通技巧，因此第一种由具体业务部门承担行政调解工作的主要问题即在于其工作人员调解技能和时间精力的缺乏。至于第二种建立独立的常设性综合行政调解中心的做法则对人员编制要求较高，从目前情况看，大部分地区难以达到这一要求。如果说前两种做法旨在对行政机关的“存量资源”予以利用的话，那么第三种则是对“增量资源”引入的积极探索，值得鼓励，但采取政府购买服务的方式将行政调解工作完全委托给人民调解组织等第三方主体，极可能造成行政调解与人民调解等其他调解机制的职能混淆。

为此，在行政调解力量的建设问题上，必须“多措并举”，促进存量资源与增量资源的有机结合。一方面，要求各行政机关指定专门部门(如综合法规处等)负责统筹本机关的行政调解工作，通过安排调解业务培训、制定调解考核标准、指导监督具体调解工作等多种方式，不断提升本机关调解人员的业务能力、激发调解工作热情；另一方面，积极引入社会力量辅助调解工作顺利开展，例如规定对涉及法律关系复杂、重大疑难、影响较大的纠纷，在征得当事人同意后，行政调解机关可以邀请相关专业人士或组织参与调解，但调解必须在该行政机关工作人员的主持下进行。

3. 调解程序设计宜“繁简得当”

虽然现有诸多单行法律、法规、规章就行政调解事项已经有所规范，但其中相当部分对于调解程序只字未提，从而导致实际适用的混乱。鉴于此，程序性制度的建设应当成为今后行政调解专门性立法的重点，既要让行政调解有“矩”可循，又要提高效率，避免行政机关因调解而牵扯过多的精力和时间。

为此，在调解的程序性制度设计上宜“繁简得当”。首先，对管辖、启动、受理、回避、实施、时限、中止与终止等调解的各主要环节予以具体而详细的规定，在便于行政机关操作的同时，切实从程序上确保当事人权益的实现。其次，为防止久调不决，还应对各关键性环节的具体时限予以明确规定，对于调解期限届满仍未达成协议的，果断终止调解。此外，在调解方式方法上也要灵活处理：对于具备现场调解条件的简单民事纠纷可以现场调解，其程序设计相应简化；对于因疫情或其他合理原因无法线下调解的，经各方当事人同意，可以采取线上或线上线下相结合等多种方式进行调解。

4. 调解协议效力要“区分有度”

如前所述，根据最高人民法院的《意见》，民事纠纷行政调解协议在性质与效力上与人民调解协议并无本质区别，均为不具有强制执行力的民事合同。一旦一方当事人在达成协议后反悔，另一方只能寻求违约救济。而要取得强制执行力，则需要和人民调解协议一样进行司法确认，行政调解的权威性无从体现。更有甚者，人民调解协议的司法确认有《人民调解法》的明确规定，而行政调解协议的司法确认，仅在《意见》中有所提及。由于缺乏明确的法律规定，实践中一些基层法院对行政调解协议司法确认的配合度有限。如此一来，在调解范围上本就高度重合的民事纠纷行政调解与人民调解之间的界限更为模糊，在运行已较为成熟的人民调解之外再设立行政调解难免有叠屋架床之嫌，行政调解的优势与作用难以充分发挥。

为此，在民事纠纷行政调解协议与人民调解协议的效力问题上应做到“区分有度”，在认可其民事合同性质的基础上，通过强制执行力赋予行政调解协议高于人民调解协议的效力。在我国，对调解协议赋予强制执行力并非没有先例，《仲裁法》第51条规定仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，这就意味着当一方当事人不履行仲裁庭主持下达成的调解协议时，另一方当事人可以凭借仲裁庭的仲裁调解书向人民法院申请执行。行政机关作为国家公权力的主体，其权威性不言而喻，比照仲裁调解协议，应赋予行政调解协议以强制执行力，这不仅有利于行政资源的合理使用，也有利于督促当事人的自觉履行。当然，对于具有强制执行力的行政调解协议必须辅之以司法审查等强有力的监督制约机制，为行政调解当事人提供有效的事后救济途径。需要特别明确的一点是，行政调解行为本身并不具有可诉性，如果当事人认为行政调解协议达成过程中存在强制、欺诈、胁迫或其他不当行为导致其意思表示不真实，或者协议内容违反法律，损害当事人、第三人利益甚至社会公共利益的，其可以就该民事纠纷向人民法院提起民事诉讼，申请撤销调解协议。