“双被告”制度下复议机关的举证制度探析

高 洁

(南京森林警察学院 治安学院，江苏 南京 210000)

将复议机关和原行政机关作为共同被告的“双被告”制度是中国行政法制度的一个创新，这一制度设计的初衷源于复议机关长期以来的“维持会”角色。这一改变体现了鲜明的问题导向性，是国家立法机关通过设计程序性制度来解决目前行政复议中存在的问题。[1]但是行政诉讼法以及相关司法解释并没有对共同被告制度如何落实、如何举证、如何应诉、后续责任如何分配等关键问题作出释义，导致学理上产生价值冲突，实务中存在隐患，甚至让共同被告制度面临“单纯被告人数的增加”的尴尬局面。

一、“双被告”制度的法律解读

十八届四中全会提出，要健全社会矛盾的纠纷解决机制，完善复议、诉讼的有机衔接，这为复议制度和诉讼制度的完善提供了政策依据。2014年行政诉讼法修订之前，复议的维持率一直居高不下，复议机关没有真正发挥其促进依法行政、建设法治政府的助推器作用。为解决这一问题，全国人大法工委曾有过两种计划方案：一是将复议机关设置为共同被告；第二种方案是将复议机关作为第三人参加诉讼。最终，第一种方案被行政诉讼法所采纳，复议机关在维持原行政决定的情况下，将以共同被告的身份参与诉讼。依据司法部发布的统计数据来看，2011年到2014年，全国各级行政复议机关作出撤销、变更、确认违法和责令履行法定职责等直接纠错决定的平均比例仅为5.48%， 2020年这一比例已经提高到14.61%(其中撤销10%，确认违法3.08%，责令履行1.27%，变更0.26%)，而且复议机关的维持率从2014年到2020年总体趋势一直在下降。(1)2014年59.73%，2015年54.59%，2016年48.48%，2017年为50.89%，2018年维持率为50.8%，2019年复议的维持率为50.62%，2020年复议的维持率只有49.99%。说明共同被告制度确实取得了一定成效，但是这种末端解决问题的方式实际上对复议体制存在的本源问题解决力度是欠缺的，并且由于配套制度的不到位产生了很多新问题。

(一)对“双被告”制度的理解

依据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《适用解释》)的规定，结合行政诉讼法第26条，(2)其中规定“复议机关改变原行政行为”是指复议机关改变原行政行为的处理结果，复议机关仅改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议的维持存在着两种情况：一种是狭义的维持，即复议机关维持原行政决定的事实、法律依据和内容；第二种是广义的维持，包括驳回复议申请或者改变原行政行为所认定的主要事实、证据、适用的依据，但原行政行为处理结果并未改变的。[2]

共同被告制度即“双被告”制度属于中国特色，复议机关作为被告无疑是在将复议机关的“司法性”向“行政性”转变，既是纠纷的解决者，又可能成为被审判者，这种双重使命很容易让复议机关陷入困境。[3]从理论角度来看，原行政机关和复议机关所做的两个行政行为并非是“同一行政行为”，因此很难将其划归于必要的共同诉讼或者普通共同诉讼，这既有违背行政诉讼法对共同被告的法理定位之嫌，也违背了行政程序法“先取证、后裁决”的原则，可能助长复议机关的投机取向。[4]还有学者认为复议决定的法理基础是裁判原理，只是认同了原行政行为的合法性，没有提出新的独立观点意思，对申请人既定的权利义务没有损害，不应该成为被告。[5]虽然双被告制度面临的质疑声不断，但是这一制度实施后取得的成效是显著的，从司法部发布的统计数据显示，2017年复议维持率50.89%，驳回率12，37%，复议机关单独应诉数量1 477件，共同应诉案件4 601件；2018年行政复议维持率为50.8%，驳回率12.06%，复议机关单独应诉数量1 440件，共同应诉案件5 454件；2019年复议维持率为50.62%，驳回率10.12%，行政机关单独应诉的数量是24 923件，复议机关单独应诉数量是1 694件，共同应诉的数量是5 410件；2020年复议维持率为49.99%，行政机关单独应诉数量20 930件，复议机关单独应诉数量为3 780件，共同应诉的数量是4 982件。从数据分析来看，“双被告”制度实施后复议机关的维持率持续降低，同时，复议机关共同应诉的案件数量大于复议单独应诉的数量，这也表明“双被告”制度增加了复议机关的工作任务和成为被告的概率。

(二)“双被告”制度中的举证问题

“双被告”制度在适用中必须要解决法庭上的举证问题，以此明晰两个主体的联系与区别，澄清“‘双被告’只是多了一个被告”的论断。值得思考的是，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(简称《适用若干问题解释》)中曾对举证问题有过明确的规定，(3)第9条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。依据行政诉讼相关证据规定，被告对其所作的具体行政行为负有举证责任，如果未能就被诉具体行政行为的合法性履行举证责任，则可能面临败诉的结果。其中举证包括四个方面：有关被告职权依据的证据材料；有关被诉具体行政行为程序方面的证据材料；有关被诉具体行政行为所认定事实的证据材料；有关被诉具体行政行为所依据的法律规定。在复议机关做共同被告制度中，作出原行政行为的行政机关和复议机关共同承担对原行政行为合法性的举证责任，这一“共同”只是一个粗略的描述，特别在复议完全维持的情况下，双方都掌握有相应的证据材料，具体谁来提供程序方面的材料，谁来提供事实认定的材料等问题均没有细化，重复举证没有意义。但2018年《适用解释》中并没有沿用，可见原有的举证规定出现了问题。从学理层面来看，《适用若干问题解释》中规定的“共同举证”意味着两种情况：一是复议机关对原行政行为并没有新的证据可以提交；二是复议机关掌握了新的证据。在第一种情况下复议机关没有必要进行重复举证，在第二种情况下复议机关的举证意味着在行政行为结束后通过举证不断补强原行政行为，明显违背了行政法先举证后裁决的原则，此时复议申请人必须面对原行政机关和复议机关的强强联手，这使得申请人很难不对复议的公正性存在质疑。在实际操作过程中，原行政机关和复议机关虽然归类为共同被告，但是否能归属于同一诉讼客体是值得探讨的。另外原规定中的“共同承担举证责任”的规定给复议机关带来较大的压力，我国复议机关的设置不同于英美国家，不存在独立的机构设置，复议机关平时更多的是从事与其职权相关的其他行政工作，是一个一般行政机关，只有在承担行政复议职责时才成为复议机关，对大部分复议机关来说，复议尚已捉襟见肘，还要时常作为被告参与诉讼更是力不从心，一旦参与诉讼，还需要承担和原行政机关对等的甚至更大的举证任务。如何在这种情况下更好地开展复议和应诉工作是复议机关和行政机关都不可回避的现实问题，在应诉中的举证制度由于缺乏规定，更容易出现问题。

二、“双被告”制度的现状反思

对“双被告”制度举证问题由有明确规定到无规定，并不能说明举证问题“不言而明”，相反由于制度中的相关措施并不明确，导致应诉中复议机关与原机关在举证上存在着责任不清甚至相互推诿的情况，影响了“双被告”制度的实施。

(一)理论层面

1.举证责任分配不清

依据我国行政诉讼法第34条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”，一般情况下由原行政机关承担行政决定合法性的举证责任，复议机关承担复议程序合法性举证责任。但是个别维持决定是复议机关更改了原行政决定认定的部分事实和依据，并没有改变最终结果，此时原行政机关无法为修改后的内容举证，复议机关也不能仅仅针对程序合法性进行举证，此时如何举证没有明确的规定。

复议机关的审查依据来源于原行政机关提供的书面答复以及当初作出具体行政行为的证据、依据及其他有关材料。由此看来，原行政机关是掌握“一手资料”的一方，由原行政机关举证看似更为合适，但是如果复议机关对原行政机关的行政行为既作出了实质性审查，也进行了程序性审查，那么复议机关应该也可以独立完成举证任务，因此完全由复议机关举证也是可行的。这种规定的模糊既不利于双方履行举证责任，也不利于法院进行审理。

在“双被告”制度下，原行政机关和复议机关的举证责任没有明确划分，很可能出现架空某一方的情况。例如，在德州纳普森经贸有限公司诉被告德州市住建局、共同被告德州市人民政府行政登记、行政复议案中，(4)(2016)鲁1403行初15号。被告德州市住建局对作出行政行为的程序、依据进行了举证。被告德州市政府在举证中辩称，原行政决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。从原行政机关和复议机关的举证内容来看，复议机关几乎是重复了原行政机关的举证，二者没有明显差异。换句话说，复议机关可能只需要一句“与第一被告的意见一致或者同意第一被告的举证”就可以完成全部应诉任务。[1]

2.举证后效力不明

按照行政诉讼法的规定，行政机关在作出行政决定之后不能再进行证据的收集和调取，那么在“双被告”制度中，一旦败诉，复议机关和原行政机关均要承担相应的后果。因此复议机关应有所作为，共同举证，争取胜诉。从行政行为作出的先后顺序进行分析，行政复议机关的支持属于一种认可程度上的补强，在行政诉讼中并不能作为同一主体，因此可能会出现两个机关举证不一致的情况。此时可能出现三个问题：一是原行政机关不在法院的规定期限内举证，此时按照行政诉讼法的规定应视为原行政行为没有相应证据，此时复议机关进行举证可否替代原行政机关的举证；二是原行政机关出现了举证不力或者瑕疵的情况时，复议机关可否对原行政机关的举证进行补强，此时法院应该采用哪个主体的举证；三是复议机关对原行政机关举证有不同意见时，能否重新举证。

复议机关和原行政机关成为共同被告，在诉讼中应相互配合，但是实践中也出现过虽然复议机关维持了原行政机关的决定，但是举证上出现了复议机关与原行政机关意见不同的情况，此时涉及一个举证效力高低以及复议机关的证据是否能覆盖原行政机关的举证，法院应该如何采信的问题。可能会出现以下情况：一是对原行政机关来说，自身本来就属于下级机关，举证没有上级机关的权威，加上受制于行政等级制度，举证会缺乏积极性；二是原行政机关依赖于复议机关举证，就算意见不统一，为了避免麻烦，也表示认同；三是复议机关作为上级机关将举证的任务全权交给原行政机关处理，自己只是单纯地形式上参与，实质上不理。无论上述哪种情况都有违共同举证的初衷。有学者认为复议机关属于原行政机关的上级机关，当两者意见不统一时，应该以复议机关意见为准，但是此种做法有违背证据的客观性原则的嫌疑，证据是否被采纳应从证据本身的证明能力进行考量，行政机关的上下级关系不应在考虑之列。

3.举证责任后果不清

举证责任和举证行为是两个不同的概念，举证是当事人向法院提交证据证明自己的主张，而举证责任是一种法律直接规定的与不利的法律后果相联系的法定义务，其意义在于举证不能的情况下，由何者承担不利的法律后果。[6]行政行为的事实根据和法律依据缺乏或不足，被告因此承担败诉责任，是举证责任的本质。[7]既然是举证责任，就要承担举证不能所带来的不利法律后果，包括行政诉讼败诉后可能带来的行政赔偿或补偿问题。例如，在以单纯原行政机关为被告的行政诉讼中，如果法院宣布原行政行为在法律上无效，应当责令作出行政行为的原行政机关采取补救措施，给原告造成损失的，被告应承担赔偿责任。但是在“双被告”情况下，法院如果认定行政决定存在违法，实质是对原行政机关和复议机关的双重否定，此时无论原行政机关和复议机关在诉讼中如何举证，都应该共同承担被诉的后果。依据复议法第29条的规定，申请人在申请行政复议时可以同时提出行政赔偿请求，复议机关对符合国家赔偿法的规定，应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定对被申请人依法给予赔偿。败诉后责任不明晰也是共同被告制度推进中存在问题的原因之一。但是，在“双被告”制度下如何认定赔偿主体，以及如何分担赔偿比例问题并没有规定。

(二)实务层面

1.复议机关不作为或者维持情况可能增多

从成为被告的概率来看，依据行政诉讼法的规定，复议机关如果作了维持或者改变决定，将百分之百成为被告。但是，在复议机关不作为的情况下，如果相对人起诉复议机关，依据行政诉讼法第72条，法院会判决复议机关在一定期限内履行职责，从时效性的角度来看，相对人与其等待复议机关作出决定，不如直接起诉原行政机关更为快捷，如果法院判决行政决定违法或者无效，纠纷就得到了解决。[2]如此一来，复议机关在不作为的情况下可能不会成为被告，也免去了举证的责任，对复议机关来说是划算的一个选择。因此在“双被告”制度下复议机关有可能选择不作为来逃避成为被告。

从举证的角度来看，复议机关作出维持决定不可避免地会成为被告，但是相比改变行政决定或者最终维持但是改变内容的复议决定，复议机关可能更偏向于结果维持原决定或者完全维持原行政决定，因为一旦复议机关作出改变部分内容的决定，就面临着法院可能要求复议机关承担改变部分的举证责任，但是在完全维持的情况下就可以由原行政机关承担举证责任，复议机关仅需要承担复议程序是否合法的举证责任，维持复议结果相比改变结果也只需要对改变部分举证，减轻了复议机关的举证责任，也减轻了复议机关的责任。依据2020年司法部发布的2019年统计数据来看，行政复议的维持数量是93 570件，维持率50.62%，过高的复议维持率会导致复议制度公信力下降，参考上述多方面因素，如此高的维持率也并非无因可循。

2.复议驳回的情况可能被滥用

依据《适用解释》第133条(5)第133条规定，行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。的规定，复议机关以复议申请不符合受理条件为由驳回的情形不属于复议机关决定维持原行政行为。在这种情况下，复议机关不会成为共同被告，是否符合受理条件的判断在《行政复议法实施条例》第28条(6)第28条规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：(一)有明确的申请人和符合规定的被申请人；(二)申请人与具体行政行为有利害关系；(三)有具体的行政复议请求和理由；(四)在法定申请期限内提出；(五)属于行政复议法规定的行政复议范围；(六)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。中进行了规定，但是其中一些规定仍然有裁量过大的嫌疑。例如第2款“申请人与具体行政行为有利害关系”时才能受理。此处“利害关系”的界定就由复议机关来决断，复议机关很可能为了避免成为被告而缩小利害关系界定的边界。例如在2016年何金素诉浙江省舟山市人民政府、舟山市定海区人民政府一案中，(7)(2016)最高法行申2688号。舟山市人民政府以定海区人民政府颁发的《集体土地所有证》与何金素无利害关系为由驳回了何金素的复议申请〔即(2015)17号复议决定〕，法院认为这一行为属于不符合复议申请条件，从而在程序性上进行了驳回，不属于维持原行政决定，没有支持何金素将舟山市人民政府和定海区人民政府列为共同被告的请求。但是在何金素看来，颁发《集体土地所有证》涉及的主体虽然不是何金素而是他的邻居，但是二人因土地问题已经产生邻里纠纷，存在利害关系。由此看来，复议机关可能运用“申请不符合受理条件”这一规定规避成为共同被告。

3.共同举证对行政相对人存在不公

复议机关成为被告一方面可以是申请人的要求，另一方面也有法院的追加和要求，部分当事人可能考虑到诉讼对等性的问题不愿意将两个机关列为共同被告，但是依据《适用解释》第134条的规定，(8)第134条规定，原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告，原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。实际是强制性地要求相对人将复议机关列为共同被告。实务中可能出现复议机关通过修改原部分行政决定的内容而不改变最终结果使得原行政决定更具有合法性，此时如果仅有原行政机关一个被告，显然会出现被告举证不利的情况，相对人的胜诉率会更高，而复议机关的加入对修改后的内容进行补强举证，无疑加大了被告的举证优势，相对人会面临更大的压力。原本在现阶段行政机关内部的制约监督机制不健全的情况下，以复议机关为被告有助于贯彻“谁行为、谁为被告”的原则，强化复议机关的责任心，[8]一旦变成了“官官相护”“强强联合”，复议机关的职能就无从谈起了。

三、“双被告”中举证制度的完善

“双被告”制度中的举证制度因为其模糊性而受到诟病，复议机关作为原行政机关的上级机关，其意见应更具权威性，法院和相对人也更倾向于采纳复议机关的举证，在这种情况下，可能会降低原行政机关举证责任，也会加大复议机关的举证责任和举证压力，但是新的行政诉讼法已经出台，现在能做的就是弥补可能存在的漏洞，不断优化完善行政复议制度，推进行政复议体制改革。

(一)明确双方的举证内容

现有规定原行政机关和复议机关的举证如何分配、谁来承担举证责任等问题规定模糊，建议进行明细化的规定，分情况划定举证内容。

1.复议机关未改变原行政行为内容

复议机关对原行政机关作出行政行为的事实、依据以及最后的结果的支持，是最为典型的维持原行政决定。从规定中可以看到几点：一是依据行政复议法的规定，维持决定的作出需要经复议机关负责人同意或者复议机关集体讨论通过；二是维持决定的作出需要对原行政行为的合法性进行实质审查，对事实情况、证据情况、法律依据、程序以及内容作出审查，对这些内容的审查是作出复议决定的核心内容。维持决定的作出，需要对维持决定是否按照规定作出进行举证，并不能以一句“程序合法”带过。应提供两方面证据：一是复议程序是否合法规范，包括对复议申请的受理情况、对原行政机关复议材料的审查程序、审查人员是否合法等；二是通过对原行政行为进行实质性的审查，佐证复议维持程序的合法性。复议机关主要是书面审查原行政机关提交的相应材料作出决定，也就是在原证据基础上的二次审查，在这种情况下复议机关只需要对复议的程序合法性进行举证，不需要承担作出行政行为的依据的举证责任。原行政机关应该对行政行为合法性进行举证。这种分配避免复议机关在举证中“喧宾夺主”，也能减轻复议机关的应诉压力。例如，在上海晓萍酒业销售有限公司与上海市浦东新区市场监督管理局、上海市浦东新区人民政府一案中，(9)(2019)沪0115行初245号复议机关对原行政决定作出了维持决定，被告浦东市监局向法院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：被告浦东新区政府向法院提交了证明复议程序合法性的证据、依据，后原告只对市场监督管理局提交的证据的合法性和真实性提出了质疑，没有对被告浦东新区政府提供的法律依据及证据提出异议。

2.复议机关部分改变原行政决定内容

复议机关变更后，对相对人产生效力的是复议机关的行政决定，此时原行政机关只能对复议机关没有改变的部分进行举证，并不能对修改后的内容进行举证，复议机关应对更改后的行政行为合法性以及复议程序的合法性进行举证。在石嘴山市民办育英实验中学诉石嘴山市教育体育局一案中，(10)(2016)宁行申50号石嘴山市民办育英实验中学曾向宁夏回族自治区教育厅申请复议，宁夏回族自治区教育厅在宁教函[2014]23号《行政复议决定书》中决定维持被诉人“关于取消石嘴山市民办育英实验中学办学资格的决定”，但是从鼓励支持民办教育发展的角度出发，给予申请人半年的整改期限，在达到整改要求后，由申请人按照相关法定程序申请办学许可证。本案中的复议机关的“维持”只是改变了原行政决定的部分事实情况，增加了“整改后重新申请办学资格”的决定，原行政决定的结果并未发生变化，应属于维持原行政决定，原行政机关和复议机关应当作为共同被告。复议机关在改变原行政决定的部分事实和依据的情况下，原行政机关不再为改变行为承担责任，转而由复议机关承担主要举证责任。

3.复议机关驳回的情况

《适用解释》没有明确指出驳回复议申请和复议请求的区别，在实践操作中却应该区别对待，驳回复议申请属于程序上的审查，驳回复议请求是对复议请求合法性的否定。[9]行政复议申请权具有基础性与前提性，是一种“门槛”权，而行政复议请求权则更多的是属于实体权利的范畴。[10]驳回复议请求属于对实质性的审查，复议机关虽没有增加新的权利和义务，但是认可原行政机关的职责认定和职责履行情况，此种情况是依据行政不作为的理由不成立而作出的实体处理行为，是在实体上进行的驳回，属于维持原行政决定的一种。[11]原行政机关需要证明自己没有相应法定职责或者已履行法定职责，复议机关需要对审查原行政机关履行职责情况和复议审查的程序合法性进行举证，双方都需要举证，都应对自己的举证接受法院和原告的质证。

(二)明确举证责任，承担败诉风险

依据国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。举证责任对应着相应的败诉风险。在“双被告”制度下，应明确举证责任，由承担举证责任的机关承担败诉风险。在“双被告”制度下，一旦行政机关败诉，涉及后续赔偿问题，复议机关并不能置身事外。

依据我国复议不停止执行的原则，如果复议机关完全维持原行政机关作出的决定，对申请人的损失情况并没有加重，赔偿义务机关还是原行政机关；如果复议机关只是维持了原行政决定的结果，但其对内容的改变也影响了相对人的合法权益，造成了损失，那么复议机关应承担部分赔偿责任。例如上文中提到的石嘴山市民办育英实验中学诉石嘴山市教育体育局一案，复议机关虽然维持了“关于取消石嘴山市民办育英实验中学办学资格”的决定，但是增加了要求行政相对人在半年内进行整改的要求，这一决定实际是增加了相对人的义务，如果后续带来损失，复议机关应承担赔偿责任。共同承担败诉后果，有利于进一步提高复议机关的责任意识，避免复议机关只是形式上参与诉讼，实质不承担责任的做法。

四、结语

复议机关在作共同被告时，不仅仅是一个行政决定的审核者，也是行政决定的作出者，“双被告”制度设置的初衷是为了解决目前复议维持率高、纠错率低的问题，也是为了从制度上促使复议机关发挥监督下级机关的行政行为、救济公民权利的作用。[12]但是，“双被告”制度本身仍然存在很多不完善之处，这使得该制度无法达到其初衷，其中共同举证所带来的争议就是亟待解决的重要问题之一。在复议机关作为共同被告的行政诉讼中，原行政机关和复议机关如何分配举证责任、履行举证行为、承担举证后果等问题是决定行政诉讼最终结果的重要因素，因此，“双被告”制度中的举证制度如若得到进一步规范，将使“双被告”制度得到更好的推行。