法学方法论视角下恶意串通规则适用分析——最高人民法院第33号指导案例评析

北京工商大学法学院 刘烨

“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”是理论研究中饱受争议的一项合同无效事由，其内涵经过不断演进已然偏离最初的立法本意。理论界主张废除论，严格限缩论的学者屡见不鲜。[1]与此相对，实务中，由于其概念含混，规制界限不明而被广泛使用，成为认定法律行为无效的“万能钥匙”。将其作为裁判依据的案件中不乏具有指导意义的案例，最高人民法院第33号指导案例便是适用恶意串通规则的权威案例之一。本案中，被告人金石公司将全部资产抵押给债权人嘉吉公司后，又将财产以不合理的低价转移给其关联公司田园公司，此后，田园公司再次转移给第三方汇丰源公司，严重妨碍了嘉吉公司的债权实现。法院在裁判过程中利用事实认定、法律适用、法律解释等法学方法，尝试通过阐明涵摄的过程以厘清恶意串通构成要件的含混概念。本文将从事实认定的不足之处、法律适用之取舍、合同无效的法律后果三个方面，结合《法学方法与现代民法》的相关理论，判辩第33号指导性案例裁判要旨的得失。

一、事实认定的不足之处

（一）小前提：“主观恶意”的认定说理不足

在三段论法中，结论的真假系于大、小前提的正确性，而小前提的正确性则系于将依自由心证认定确实存在的法律事实正确的涵摄于构成要件。[2]首先，从主观方面看，适用恶意串通规则的首要条件应为当事人主观上具有“恶意”。根据主客观结合行为说，恶意指当事人具有损害国家、集体或第三人利益的目的。[3]据此，“恶意”的概念既不与“善意”相对，也有别于“明知”。在明知的基础上，同时具有“加害”第三人的故意才符合“恶意”的判断标准，即“意思主义的恶意”。其次，随着法律概念的不断演进，恶意串通的重点集中于“损害国家、集体或者第三人利益”上，不强调双方的通谋，只要一方明知另一方存在恶意即可。[4]但恶意串通规则有别于其他规则之处即在于“恶意”及“通谋”，所以尚应当在双方具有通谋行为的情况下适用此条款。[5]归纳上述，在主观构成要件中，应当同时具备“意思主义的恶意”和双方“通谋”的意思表示。

第33号指导案例中，法院从两方面认定涉案财产第一次转让时当事人具有恶意。主观上，金石公司与田源公司在签订合同时，对包括金石集团对嘉吉公司形成债务的事实明知。客观上，在两公司为关联公司的前提下，合同所涉转让价款与实际价值相差过大，属于不合理的对价且并未实际支付。这些由直接的观察及解说所构成的意向在法学方法上称之“原始事实”，但在意思表示的情形下，表示行为固然可以通过观察而确定其是否存在，但表示行为内容如何非凭观察竟其全功，需借助于社会经验或价值标准加以评判。[6]在此意义上，认定第一次转让双方具有逃避债务，损害债权人债权的恶意并无不妥，但不应直接套用于第二次转让。第二次转让所涉汇丰源公司与田源公司，金石集团均非关联公司，案件“原始事实”仅为汇丰源公司明知金石公司对嘉吉公司所负债务，无法判辩汇丰源公司是具有“加害”嘉吉公司的动因及意思表示抑或仅为自身利益的考量，即认定汇丰源公司主观状态的证据仅停留在“观念主义的恶意”（明知），同时也无法认定为“双方通谋”。在说理不充分的情况下，只能推断，法院采取的是“推定恶意”方式，此方式虽降低了规范的使用难度，但难免违背制度设计初衷之嫌。此外，恶意串通的证明标准不同于高度盖然性的一般标准，需要达到排除合理怀疑的程度。在立法上倾向于提高标准的趋势下，更不应随意认定当事人的主观恶意。对此，裁判理由并未形成完整的说理。

（二）小前提：二次转让行为不满足客观构成要件该当性

第33号指导案例被法院定性为恶意串通损害第三人利益导致合同无效，有学者认为，此类无效合同尽管具有违法性，但只涉及特定第三人的利益，如果允许法院主动干预，未必符合当事人意志，应为相对无效，即仅特定的相对人才可以主张合同无效。[7]笔者赞同此种观点，涉案合同既不违反法律的强制性规定，也不违反公序良俗，且仅针对特定第三人利益，与公共利益无涉，将处分的权利交由遭受不利的第三人行使，不进行国家干预更为妥当。

本案中，第二次转让财产的行为实际上并未真正侵害到嘉吉公司的债权。涉案财产虽已通过公示将所有权移转至田源公司，但无论是采债权形式主义，还是有因的物权形式主义，基于无效合同，受让人田源公司均确定地不能取得相关物权。[8]田源公司再次处分涉案财产行为系无权处分，加之汇丰源公司对金石集团与嘉吉公司之间的债权债务关系明知，非善意受让人，无法通过善意取得制度取得相应物权。申言之，第二次财产转让行为实际上并未损害债权人利益，不符合恶意串通规则“损害第三人利益”的客观构成要件，嘉吉公司无权也无需主张合同无效。同时，第二份买卖合同也未损害国家、集体的利益，法院不应越俎代庖，实行司法干预。

（三）小结

在现行法律规定下，纵观第33号指导案例的涵摄过程，仅第一次转移财产的具体法律事实（S）充分满足了恶意串通构成要件（T），可以形成小前提。①第二次转移行为无论是“恶意通谋”的主观构成要件还是“实际造成损害”的客观构成要件均不满足，无法被正确的涵摄，法院将两次转移财产行为均适用恶意串通规则加以规制存在不合理之处。

二、法律适用之取舍

（一）恶意串通规则立法溯源

当下，恶意串通规则被广泛适用，实际上，在《民法通则》出台以前，恶意串通在民法各版本草案中均是指“一方当事人与相对人的代理人恶意串通，导致所达成的法律行为违背相对人的真实意愿”。立法者本意如此，早期理论研究同样是基于此种含义展开讨论。[9]随着时间的流逝，恶意串通的适用边界被不断扩充，成为解决各类合同问题的“灵丹妙药”。由于恶意串通规则语意模糊，与通谋虚伪表示、债权人撤销权等规则相竞合，导致许多纠纷被简单地划归到此范畴当中，严重侵蚀了其他规范所“管辖”的领域。这也使理论界中严格限缩论、废除论的呼声高涨。

（二）大前提：第三人撤销权与恶意串通规则对比

同一法律事实可能充分满足两个以上的法条或法律规定，针对本案第一次财产转移行为（S），即可以被涵摄进恶意串通规则的构成要件（T1），亦可以被涵摄进第三人撤销权规则的构成要件（T2）中。在法条所规定之法律效力同一时，其竞合并不引起严重的问题，盖排除其中某一法条之适用并无实益。[10]但恶意串通规则涉及到含义不明、适用混乱等问题，作为指导性案例，应当通过比较，选择更为妥当的法律依据，使案件达到明确恶意串通的适用范围的功能。

从客观方面看，债权人撤销权与恶意串通规则相异之处在于恶意串通仅需要达到“损害国家、集体或者第三人利益”即可，而债权人撤销权的适用条件局限于法条所列举的情形。但进一步讨论，以适用条件为区分意义不大。衡诸某规定之立法意旨显然过狭，以致于不能贯彻其意旨时，显然有越过文义，将其适用范围扩张至原本不包括之类型的必要。[11]债权人撤销权制度的立法目的在于保障债权人的债权得以实现，只要债务人存在减少责任财产的行为并损害了债权人债权，均应成为撤销权规制的对象，应通过目的性扩张的方法加以补充。[12]此外，在客观要件中，更为重要的区别在于债权人撤销权只适用于金钱债权。非金钱债权中，如商品房一物二卖等，尚有特别规定，导致其适用空间进一步缩减。

从主观方面看，无偿情况下债权人行使撤销权无需证明债务人及第三人主观状态，有偿情况下仅需证明第三人具有“观念主义的恶意”，即明知。而适用恶意串通时，无论是否有偿，债权人均要证明合同双方具有“意思主义的恶意”，即共同故意。试图证明“意思主义的恶意”难度更大，债权人需要负担更重的证明责任。

在期限上，行使债权人撤销权受除斥期间的限制，而法律中并未规定恶意串通受时限约束，最高人民法院同样认为“请求确认合同无效无期限限制”。[13]无效合同系违反了法律规定或侵害了社会公共利益，应由法院实行国家干预，不适用时效。同理，在恶意串通的客观要件中，损害国家、集体的利益必然不受期限的限制。而在涉及特定第三人的利益时，一方面，需要权利人自行主张无效，另一方面，合同违法性较弱，与公序良俗、强制性法律无涉，理应受到期限的限制。[14]此外，以法律体系的角度考量，共同立法意旨已烘托出利用时效制度限制权利的原则，不应仅适用于已有规定之特别案型，也应适用于具备该等明文规定之共同构成要件的案型。[15]即使尚且没有法律规定，基于法律体系价值的一贯性考虑，处理此类恶意串通合同时理应将期限问题纳入考量范围。

（三）小结

经过漏洞填补，第三人撤销权与恶意串通规则在期限方面已经趋同，客观构成要件上，至少在本案例所涉及的金钱债权中并无差别。而主观构成要件上，适用债权人撤销权的证明责任更低。最高人民法院梳理的三项差异中，只有主观要件的证明标准有实质性差异。因此，此类侵害特定第三人债权的法律事实（S）可以被（针对第三人金钱债权的）恶意串通的构成要件（T1）与第三人撤销权的构成要件（T2）所涵摄。此外，撤销权制度概念明确，构成要件清晰，在处理此类案件时，将其作为裁判依据更为合理。广泛使用概念、范围均不清晰的恶意串通规则不仅减损了其他制度的价值，更易于导致同案不同判之乱象。

三、合同无效法律后果的规则缺陷

第33号指导案例的指导意义之一为解释了合同无效后的法律后果，解决了财产返还问题。在本案例中，最高人民法院划分了原《合同法》第五十八、五十九条的界限[13]，认为第五十九条仅适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况，如此限缩具有实质上的合理性，但《合同法》第五十九条作为带有公法性质的条文出现在私法中被理论界所诟病，《民法典》已经将其删除，对此条文含义的斧正已无实际意义。[16]

恶意串通规则的法律后果真正面临的问题不在于归还主体，而是归还的范围。仅涉及特定第三人利益时，不加限定的要求返还所有财产与当下法律体系追求的价值不统一。倘若债务人侵害了债权人债权范围内的财产，为保障债权能够实现，应当赋予其追回的权利。而超出其债权范围的部分，无论债务人是否有偿或出于何种主观目的而转让财产均与债权人无涉，系债务人自由处分个人财产的权利。尤其在法律已经摒弃“民事制裁”规定后，若不对恶意串通损害特定第三人利益的法律后果作出限定，有损当事人意思自治的权利。在指导案例中，由于嘉吉公司对金石公司全部财产享有抵押权，所以没有涉及到归还财产范围问题，但出于实务考虑，此问题依旧存在释明的必要。针对此类情况，恶意串通的法律效果应当与债权人撤销权的法律效果保持一致，财产返还的范围应以债权人的债权为限，以维护法律体系的统一性。

四、结语

第33号指导案例是最高人民法院在司法层面，利用实际案例对恶意串通规则进行规范的权威案例。虽然仅凭借单一案例很难将学说观点众多、概念复杂的恶意串通规则完全释明，但在此过程中，从方法论的角度，通过法律解释、漏洞填补、事实认定等方式对相关规定进行了有益的探索。不足之处在于，指导案例中并未明确地将主客观构成要件与其他制度的边界等基本问题进行说明。在将其与债权人撤销制度比较时说理简单，没有指出处理相似案件时适用概念明确、构成要件清晰的债权人撤销权制度更为妥当，而是交给当事人选择。

当下，虽然《民法典》将恶意串通规则保留，但在其与通谋虚伪表示一并规定的情况下，明确恶意串通适用范围的需求更加急迫。事实上，通谋虚伪表示进一步压缩了恶意串通的适用空间，导致恶意串通的意思表示必须为真实且发生效力的，如此才能与通谋虚伪表示区分。在债务人与相对人出于真实意思表示订立合同时，如果涉及到公共利益可以采用公序良俗无效规则判定无效。如果仅涉及到特定第三人利益，又因债权人撤销权制度的存在而使恶意串通规则的适用范围局限在非金钱债权。支持保留的学者从通谋虚假表示“仅关注手段行为”过于片面等角度为恶意串通规则辩驳，未实际上解决整体规范体系存在的诸多适用难题。[17]

概言之，司法层面第33号指导案例的指导意义随着法律规定的演进逐渐式微，立法层面虽保留了恶意串通规则，但理论界的争论尚未停息，尤其在恶意串通侵害第三人债权方面引发了颇多讨论。立法者更应以方法论为基础，厘清恶意串通规则的混沌概念，以期更妥善地解决实务问题。

注释

①《民法典》出台后明确了通谋虚伪表示规则在某些条件下与恶意串通规则竞合，有观点认为，将导致恶意串通规则仅适用于表意真实的情况。