法律经济学视野中的非法利用信息网络罪

南京审计大学 陈开乙

一、问题的提出

自《刑法修正案（九）》颁布以后，帮助信息网络犯罪活动罪的性质认定与处罚模式分析，有“正犯化说”与“量刑规则说”这两种主流观点和共犯最小从属性说这一首创新奇的学说[1]。但这些精细却局限于教义的分析本身，并未对本罪帮助行为之前的非法利用信息网络罪进行关联，换句话说，同样是帮助行为，但为何其余犯罪的帮助行为没有被立法者单独立罪入刑。刑法修正案采用了入罪的方案，但学术讨论的着力点不应局限于法条本身的技术分析，简单地把帮助信息网络犯罪活动罪的设立看作是网络信息犯罪的立法进步，或时代进步对立法完善的要求是不够精确的，尽管在一种比较宽泛的、能够符合简单的普众的法律观念的层面上也可以这么解读。当一句话是普遍真理的时候，它的意义其实是有限的。当我们说立法进步时，我们应该看到的问题是如何进步，进步有什么意义，是什么促使了这种进步，其中更为重要的是“什么促使了这个进步”。通过法条本身的区别和增设来说明促使进步的原因反而是“倒果为因”，进行各种法律条文上的咬文嚼字只会陷入逻辑上的循环反复。因此，从法律经济学的角度去探究该罪名背后设立的成本效益分析才能有助于解读其背后的逻辑脉络，也有助于分析由此可能存在的问题。

二、非法利用信息网络罪设立的成本收益分析

非法利用信息网络行为究竟是什么？是传播淫秽物品腐蚀心灵、败坏风气，还是发布违法广告[2]，抑或是其他类型？这些是探究该罪的一个前提所在。如果网络刑法立法笼统化、概括化，打击非法利用信息网络行为的监管制度实施就可能大打折扣—本文将会论证确实存在这种可能性，而且概率很高。

由于在网络时代下，几乎所有的传统犯罪都可以通过信息网络更加方便、快捷地实施[3]，所以信息网络可以说提供了新的犯罪工具，这也增加了打击力度。反过来，信息网络又促进了传播技术的变革和人类重要领域的创新。需求和供给两者有效结合产生了巨大的不可思议的力量。历史地看，倘若没有信息网络行为，人类的传播技术水平仍会停留在较低的阶段。现实地看，如果互联网里没有信息网络行为，今天所有互联网使用者所能享受到的便利均是天方夜谭。

然而，正是互联网和信息网络行为利与弊的深度纠缠，使得打击非法利用信息网络行为陷入比较尴尬的境地：一方面非法利用信息网络行为对互联网的发展环境、惩处犯罪的任务带来了未知的但又不得不面对的风险，由此可能引发一定范围内的社会问题和震惊颠覆民众传统认知的事件。另一方面，打击非法利用信息网络行为活动的殃及效应势必会扩展到整个互联网产业，影响到许多网民与商家，痛击背后的弥补行为显得力有不足，似乎带来了不利的后果。

两者成本收益分析的权衡两难会影响着立法者是否增设该罪名的决心。事实上，增设该罪之后，司法实践中的适用率也一直不高。司法实践中司法机关经常性地先认定某种行为涉嫌非法利用信息网络罪，然后再变更罪名[4]，这在某种程度上也说明了非法利用信息网络行为在适用上具有一定的模糊性，如果不是司法机关未厘清非法利用信息网络罪的适用范围，那至少也是非法利用信息网络行为的内涵外延不够精确。可以看出，像这些犯罪行为其实是可以用其他罪名进行规制的，在某种意义上并不需要迫切地通过设立非法利用信息网络罪来进行打击。但国家竞争力需求—政治因素，却给予了它极大的动力。如果学理意义上的探究思辨给不出精确的决绝的指导性意见，尤其是各个学派在学理上势均力敌时，那么，维持社会秩序和提升国家竞争力的政治判断就成了唯一的有决定性的因素。不确定条件下的决策类似于赌博，目标只能是提高赌赢的概率[5]。但对于结果的不确定性并不当然意味着决策需要保持无所作为或似是而非。非法利用信息网络罪的设立在经济学的考量中是收益大于成本的，它的设立正是国家积极进取的表现。

西方发达国家早在20世纪70、80年代就已经开始了对网络犯罪的研究，我国稍后亦开始重视对网络犯罪的研究。[6]由于中国进入第三次革命较西方发达国家晚，且经济的恢复与发展需要一定的过程，因此在开始阶段，互联网技术不够成熟，司法机关在查处隐蔽性强的网络犯罪时面临着比较大的成本。但中国拥有世界上最多的网民。截至2017年6月，中国网民规模达7.51亿，相当于美国和印度的总和。[7]其次，中国互联网公司沐雨初生，国家对其管理与与规范势在必行。因此，从对内的角度来说，打击网络犯罪虽然成本极大，收益难以精确计量，但其具有社会福利与治理功能是真实而不可忽略的。从对外的角度来说，网络的无国界性导致刑事管辖权在国与国之间产生着或积极或消极的法律冲突[8]，首先建立起全国范围内的统一的网络犯罪治理体系是非常有必要的；因为只有这样才能让世界了解本国的立法立场，才能更好地与国际接轨。也只有这样，在面对涉外网络犯罪惩处时才不至于束手无策。2001年11月，26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家在布达佩斯共同签署了世界第一部针对网络犯罪所制订的国际公约—《网络犯罪公约》（以下简称《公约》）。中国并没有加入该《公约》。暂且抛开中国是否应该加入《公约》的争议，毋庸置疑的是中国没有加入它并不意味着中国不重视网络犯罪的治理；恰恰相反，中国在网络犯罪治理上可以说是走了具有中国特色的道路，且早在《公约》出台之前，我国政府就已经对于网络犯罪有了较为清晰的认识与较为全面的规定。[9]正视传统犯罪网络变异带来的挑战，尤其是由此导致的法益增生及犯罪行为变异，以更高的角度、更宽的视野对于网络和刑法的关系进行整体性的思考，已经不能再称为前瞻性的研究。[10]中国关于打击非法利用信息网络罪有着独特的思考，在实践中也总结出了属于自己的一套独特的经验。而增设非法利用信息网络罪正是这些成果的概括或阶段性成就，也是国家提升自我竞争力的一个要求。可以预见，随时代发展，该罪名将会有新的内涵增设。因此非法利用信息网路犯罪的设立虽然不能说是水到渠成，但也是顺势而为。顺势而为并不意味着在司法实践中是十全十美，也正因如此，帮助信息网络犯罪活动罪作为补充罪名而被增设。而在笔者看来，从更广义的角度来说，非法利用信息网络罪没有独有法益，所保护的只是目的犯罪的法益。[11]这里的帮助信息网络犯罪活动罪也是为了配合非本罪。

三、非法利用信息网络犯罪实践中可能存在的问题

在探究非法利用信息网络犯罪的实践问题之前，先要对网络犯罪有所了解。网络犯罪有纯正不纯正之分。纯正的网络犯罪只能依靠网络环境，以破坏计算机系统、互联网数据与秩序、干扰互联网服务从而达到自己非法利益获取的犯罪行为；所侵犯的法益是网络数据传输秩序和国家对互联网的统一监管体系，其中包括对个人信息隐私、财产安全的侵犯。不纯正的网络犯罪则可以在网络空间、也可以在物理空间实施。而这里所说的非法利用信息网络犯罪则是指纯正的网络犯罪。

很显然，这类犯罪的侵犯法益往往会涉及个人信息隐私、财产安全。要知道法益有没有被侵犯，势必要进行监管；但监管的同时就会涉及与个人权益保护的冲突。在监管之前该行为需要被合法化，具必须取得立法的授权。但若仅仅规定对哪些行为进行打击，而无配套的具体的实施措施，打击非法利用信息网络行为的监管的制度实施就可能大打折扣，并且当出现侵犯公民权利时，如何进行“权利对抗权力”和“权力对抗权力”。虽然在实践中，发现了出现运行的问题，但是也可能是发生了没有被发现，然而并不代表问题不值得重视。相反，权力与权利的衡量问题一直是一个永恒的话题。

其次，在司法实践中，容易出现对该罪名把握不准确的情况。如上所说，本罪被增设之后，司法实践中的精确适用也不尽人意。这意味着具体个案中精确破案率不高，会造成司法活动资源的浪费。精确到每个个案，如果破案不够精确、迅速，导致在活动中的成本高于收益，就不符合之前的成本收益分析，不符合非法利用信息网络罪的设立初衷。因此如何提高非法利用信息网络罪的精确适用率是该罪在实践中可能存在的重要问题。

四、结语

我国设立了非法利用信息网络罪，从法律经济学的角度来看，非法利用信息网络罪设立背后是收益大于成本的，不仅是社会治理的要求，也是国家对外体现竞争力的一种表现。但由于非法利用信息网络行为比较复杂，加之此罪在实践中施行不久，未积累足够的经验，因此本文探讨了司法实践中可能存在的与公民权益保护冲突、使用不够精确等问题。