约定优先购买权的理论构造和法律适用

戴孟勇

一、引言

二、约定优先购买权的法律意义

约定优先购买权，也称意定优先购买权或者法律行为上的优先购买权(rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht)，是指当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立的优先购买权。法定优先购买权仅在法律规定的特定场合才能成立，未必能满足当事人的具体需求。因此，基于意思自治原则，当事人在交易上有必要时，可以通过约定设立优先购买权。(1)参见郑玉波：《论先买权》，载郑玉波：《民商法问题研究(一)》，(台湾地区)三民书局1983年版，第415页；王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第1515页。

在我国，虽然《民法典》没有规定约定优先购买权，但从《合伙企业法》(2006年修订)第23条、《公司法》(2018年修正)第71条第4款的规定看，当事人如通过合伙协议或公司章程为合伙人以外的人或股东以外的人设立优先购买权，并无不可。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(法释〔2020〕24号)(以下简称《民法典物权编解释(一)》)第9条的但书和第13条的但书可知，按份共有人之间可以另外约定，在共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，或者在按份共有人之间转让共有份额时，其他按份共有人享有优先购买权。这种优先购买权就属于约定优先购买权。(3)参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第266页(司伟执笔)、第339页(王毓莹执笔)。从解释论来说，既然现行法未明确禁止当事人约定优先购买权，那么当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立优先购买权的，如不违反法律的强制性规定及公序良俗，自应承认其效力。(4)参见同前注〔2〕，戴孟勇文，第33页。

从我国法院审理约定优先购买权纠纷案件的情况看，实务中当事人约定的优先购买权大致涉及以下几种类型：①公房买卖合同中约定，职工领取房屋所有权证5年后出售房屋的，单位有优先购买权，出售住房价格须经当地房地产估价事务所评估核定。(5)参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2013)柳市民一终字第581号民事判决书。②厂房租赁合同中约定，承租人对租赁厂房及其相邻不动产享有优先购买权。(6)参见江苏省高级人民法院(2015)苏审二商申字第00165号民事裁定书。③房地产租赁合同中约定，租赁期满后，如出租人处置(出卖)租赁资产，同等条件下承租人享有优先购买权。(7)参见最高人民法院(2018)最高法民终130号民事判决书。④车位租赁合同中约定，在租赁期间，出租人将租赁车位出售给其他业主的，同等条件下承租人有优先购买权。(8)参见江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终239号民事判决书。⑤房屋借用合同中约定，在借用期间，借用人对房屋享有优先购买权。(9)参见内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2017)内22民终1216号民事判决书。⑥融资租赁合同中约定，租赁期满时，若承租人没有发生任何违约行为，则承租人有权以约定的优先购买价格(0元)取得租赁物所有权。(10)参见山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终6731号民事判决书；湖南省长沙市中级人民法院(2020)湘01民终8425号民事判决书。⑦合伙合同中约定，一方如转让合伙财产份额，另一方在同等条件下享有优先购买权。(11)参见重庆市高级人民法院(2016)渝民终469号民事判决书。⑧合作开发房地产合同中约定，提供土地使用权的一方有权按照4000元/m2的价格优先购买另一方开发建设的商铺。(12)参见广东省高级人民法院(2014)粤高法民一终字第63号民事判决书。⑨合伙人(股东)之间约定，在将工厂的土地和厂房一次性转让时，各合伙人(股东)在同等条件下有优先购买权。(13)参见浙江省台州市中级人民法院(2017)浙10民终2144号民事判决书。⑩债权转让合作协议中约定，一方转让其对债务人享有的债权时，另一方在同等条件下有优先购买权，受让债权的价格不高于10500万元。(14)参见甘肃省高级人民法院(2019)甘民终433号民事判决书。国有建设用地使用权出让合同中约定，受让人确因经营不善或其他原因转让土地使用权的，由宗地所在的开发区管委会或当地政府优先实行收购；土地出让未满6年且未建成投产的，收购价按原出让价加银行同期贷款利息计算，地面构筑物按即时重置价格收购。(15)参见浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03民终5657号民事判决书。公司与某股东在优先购买债权协议中约定：该协议的标的物包括三个域名及其指向的空间的所有内容，以及与该三个域名和网址上的内容有关的所有知识产权；出现下列条件之一时，该股东对标的物享有以100元价格优先购买的权利：该公司无法存续、全部或部分公开出售标的物。(16)参见北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第7781号民事判决书。离婚协议中约定，如任何一方出卖房屋，另一方有优先购买权，价格按市场价而定。(17)参见江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初11873号民事判决书。

除了服务于优先购买权人的取得利益或者防御利益外，约定优先购买权还可以具有如下功能：

第一，有利于减少对某些法定优先购买权的适用范围的争议。例如，关于车位租赁合同是否可以适用或者类推适用《民法典》第726条规定的房屋承租人优先购买权，虽然实践中不乏持肯定态度的判决，(21)参见四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第3040号民事判决书；上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民三(民)初字第1199号民事判决书。但理论上对此不无争议。如果车位租赁合同中明确约定承租人对租赁车位享有优先购买权，就像前述第4类情形那样，就可以减少这类争议。又如，《民法典》虽然承认，经其他合伙人一致同意后，合伙人可以向合伙人以外的人转让其财产份额(第974条)，但未规定其他合伙人对该财产份额享有优先购买权。(22)《民法典各分编(草案)》(征求意见稿)第533条第2款曾规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额的，其他合伙人享有以同等条件优先购买的权利，但合伙合同另有约定的除外。”该规定后被删除。此时能否适用或者类推适用《民法典》第305条规定的按份共有人优先购买权或者《合伙企业法》第23条规定的合伙人优先购买权，也难免产生争议。(23)相关讨论可参见戴孟勇：《论〈民法典合同编(草案)〉中法定优先购买权的取舍》，载《东方法学》2018年第4期，第10-12页。如果合伙合同中明确约定其他合伙人对该财产份额享有优先购买权，就像前述第7类情形那样，亦可减少此类争议。

第二，有利于贯彻落实中央或者地方政府的特定政策。例如，在住房制度改革过程中，国务院有关文件曾明确规定，职工出售所购买的公有住房时，原产权单位享有优先购买权。(24)参见《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组鼓励职工购买公有旧住房意见的通知》(国办发〔1988〕13号)；《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》(国发〔1991〕30号，已失效)第7条；《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》(国发〔1994〕43号，已失效)第21条第3款。但是，这种政策型优先购买权既没有设立的法律依据，也缺乏可资适用的法律规范。(25)参见同前注〔2〕，戴孟勇文，第32页、第35页。如果原产权单位与职工在公房买卖合同中明确约定，将来职工出售该房屋时，原产权单位享有(以特定价格)优先购买的权利，也即将国家政策中规定的优先购买权转化为当事人约定的优先购买权，就像前述第1类情形那样，就可以贯彻落实国家关于住房制度改革的政策，同时也为原产权单位的优先购买权提供了法律依据。又如，有些地方性法规规定，对于高新技术产业园区或者国家自主创新示范区内以协议出让方式设立的土地使用权，在土地使用权人将其予以转让时，高新区管理机构或者有关人民政府享有优先购买权。(26)参见《中关村国家自主创新示范区条例》(北京市人民代表大会常务委员会公告第12号，2010年)第52条第2款；《厦门经济特区高新技术产业园区条例》(厦门市人民代表大会常务委员会公告第14号，2014年修正)第38条第2款、第3款；《宁波国家高新技术产业开发区条例》(宁波市人民代表大会常务委员会公告14届第19号，2016年修正)第22条。这类优先购买权旨在使高新区、示范区等范围内的土地使用权被用于开办高新技术企业或者自主创新企业，以实现政府设立高新区或者示范区的目的，但是存在着欠缺上位法依据、合法性不足的弊端。如果政府与企业在签订国有土地使用权出让合同时明确约定，将来企业转让该国有土地使用权时，政府享有(以特定价格)优先购买的权利，就像前述第11类情形那样，则既能够贯彻落实上述政策目标，也可以为政府的优先购买权提供法律依据。对于部门规章或者地方性法规、规章等规定的政府对购房人转让的保障性住房的优先购买权，(27)参见《经济适用住房管理办法》(建住房〔2007〕258号)第30条第3款；《住房和城乡建设部关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》(建保〔2010〕59号)第11条第1款、第13条；《安徽省保障性住房建设和管理办法(试行)》(安徽省人民政府令第248号，2013年)第31条第2款。也可以由政府和购房人通过在保障性住房买卖合同中为政府约定优先购买权的方式处理。

三、约定优先购买权的设立方式

约定优先购买权可以通过合同、遗嘱以及公司章程等法律行为(以下简称“设立行为”)予以设立。由于不同设立方式适用的法律规则不尽相同，导致约定优先购买权的设立条件及成立时间也存在区别。

(一)通过合同设立优先购买权

从实务中当事人约定优先购买权的情况可以看出，合同是最常见的设立约定优先购买权的方式。当事人既可以在买卖合同、租赁合同、合伙合同、国有土地使用权出让合同等基础合同中，通过附加条款为一方设立约定优先购买权；也可以通过订立一个独立的合同，约定一方享有优先购买权(下文将这两类合同统称为设立合同)。

1.设立合同的主要内容

(1)赋予一方当事人优先购买权

根据《葡萄牙民法典》第414条和我国《澳门民法典》第408条的规定，基于约定优先权的协议，一方承担在出卖特定物时给予他方优先权的义务。该义务一般不需要义务人积极履行，因为只要设立合同生效，原则上优先购买权就成立。在这个意义上，德国有学者认为，通过合同设立一个抽象的、自身与作为其基础的合同不再有任何关系的形成权(优先购买权)，突破了《德国民法典》原第305条(现第311条第1款)规定的合同原则，也即以法律行为成立债的关系原则上须有当事人之间的合同。因为该合同并没有产生债的关系，而是设立了将来通过意思表示来单方面成立债的关系的权利(形成权)。(30)参见同前注〔18〕，Klaus Schurig书，第72-73页。当然，如果约定优先购买权具有登记能力的话，义务人应当负有协助优先购买权人办理设立登记的积极义务。

(2)附条件或附期限

设立合同可以约定附条件或附期限。如约定附停止条件或生效期限，则自条件成就或期限届至时起，设立合同生效(《民法典》第158条、第160条)，约定优先购买权也随之成立。在停止条件成就或生效期限届至前，权利人享有取得优先购买权的期待权。设立合同如约定附解除条件或终止期限，则自条件成就或期限届满时起，设立合同失效(《民法典》第158条、第160条)，约定优先购买权也随之消灭。

(3)有偿或无偿合同

设立合同可以是有偿或无偿合同。在德国，当事人通过合同为一方设立优先购买权，大多约定有报酬。当事人约定优先购买权的理由通常是：权利人想要取得一个标的物，而义务人还不想交出该物。(31)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第129页。因优先购买权服务于优先购买权人的取得利益或防御利益，故在设立合同中约定报酬，符合公平交易的理念，可以平衡双方当事人的利益关系。

设立合同为有偿合同时，除非当事人另有约定，报酬是否支付并非优先购买权的成立条件。当然，当事人可以在合同中约定，一方的优先购买权自其支付报酬的义务履行完毕之时起成立。不过，当事人在买卖合同等基础合同中为一方约定优先购买权时，如果该基础合同属于有偿合同，那么即便合同中未明确约定一方取得优先购买权时负有支付报酬的义务，解释上也应认为基础合同关于价款、租金等金钱债务的约定中已经包含了此项报酬。

设立合同如为无偿合同，即义务人将优先购买权“无偿给予”优先购买权人，该合同的性质就属于赠与合同。于此情形，《民法典》关于赠与人的法定撤销权(第663条)和赠与人的继承人或者法定代理人的法定撤销权(第664条)的规定自可适用，关于赠与人的穷困抗辩权的规定(第666条)则无适用空间。关于赠与人的任意撤销权的规定(第658条第1款)能否适用？应当看到，设立合同一旦生效，除另有约定外，受赠人就取得了优先购买权。如果认为此时“赠与财产的权利”已经转移，赠与人(义务人)不得撤销赠与的话，难免违背第658条第1款旨在保护赠与人的立法目的。为保护赠与人，此处可将该规定变通解释为，在赠与人出卖标的物之前，也即在优先购买权具备行使条件之前，赠与人可以撤销赠与。

(4)优先购买权的存续期间

设立合同可以为优先购买权约定存续期间。例如，买卖合同中可以约定，自出卖人将标的物所有权转移给买受人之日起5年内，出卖人对该标的物享有优先购买权。

(5)违约责任

设立合同如为有偿合同，当然可以就优先购买权人不依约履行支付报酬义务的行为约定违约责任。不过，更为重要的是，设立合同中可以约定义务人的违约责任。例如，合同中可以约定，因义务人未将出卖标的物的事实通知优先购买权人，导致优先购买权人未能购买到标的物的，义务人须承担支付违约金的责任。

2.设立合同的形式

设立合同是否须采用特定形式？各国法律的规定不尽相同。根据《瑞士债务法》第216条的规定，在不动产上设立优先购买权的预约和本约，须经公证才发生效力(第2款)；设立优先购买权的合同未预先确定买卖价款的，须采用书面形式才发生效力(第3款)。《匈牙利民法典》第6∶226条第1款要求设立合同采用书面形式。在德国，根据法院通常的判例，设立债权性优先购买权的合同，需要采取与该优先购买权涉及的标的物的买卖合同同样的方式。据此，特别是在涉及土地的情形，应当适用《德国民法典》第311b条第1款规定的公证证书方式。(32)参见[德]鲍尔∕施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第465页；同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第128-129页。设立物权性优先购买权的合同，也应采取与该权利涉及的标的物的买卖合同相同的方式，只是方式的欠缺可因物权性优先购买权的设定行为与登记而补正。(33)参见同上注，鲍尔∕施蒂尔纳书，第465页。关于负担设立优先购买权的义务的预约，也需要具备与此类买卖合同相同的方式。(34)Vgl.Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 75.Aufl., 2016,§463 Rn.2.

我国现行法对于设立合同及其形式未作特别规定，故其形式应当适用《民法典》第469条第1款的规定，也即可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。不过，因《合伙企业法》第4条规定合伙协议应当采用书面形式，《城市房地产管理法》(2019年修正)规定土地使用权出让合同(第15条第1款)、房地产转让合同(第41条)、城市房屋租赁合同(第54条)应当采用书面形式，故如当事人在这类合同中设立优先购买权，自然也应采用书面形式。

3.优先购买权的成立时间

在德国，当事人约定的物权性优先购买权须依据《德国民法典》第873条规定的物权合意与登记而设立，自其在土地登记簿中完成登记时成立；该权利的设立可以附条件或附期限。(35)参见同前注〔32〕，鲍尔∕施蒂尔纳书，第466页。

在我国，当事人通过合同设立优先购买权的，除另有约定外，优先购买权自设立合同生效之时起成立。如果未来法律允许将约定的不动产优先购买权办理登记或者预告登记，则该优先购买权依然自设立合同生效时成立，只是自登记完成之时起取得对抗效力。

(二)通过遗嘱设立优先购买权

约定优先购买权也可以通过遗嘱设立。《葡萄牙民法典》第2235条和我国《澳门民法典》第2065条就规定：“遗嘱人得规定受遗赠人有义务在出卖遗赠物或订立其他合同时，按规范优先权约定之规定给予某人优先权。”德国主流学说也承认，债权性优先购买权可以通过遗嘱设立。(36)参见同前注〔18〕，Staudinger评注，§463 Rn.1。例如，遗嘱人甲可在遗嘱中约定如下内容：甲将其拥有的某房产遗赠给乙，乙在10年内出卖该房产时，甲的法定继承人丙有优先购买权。这种优先购买权主要服务于优先购买权人的防御利益，可以阻止标的物落入第三人之手。

(三)通过公司章程设立优先购买权

公司章程是指由公司的股东或发起人共同制定，对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。(37)参见赵旭东主编：《公司法学》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第170页(时建中执笔)。公司章程是公司的股东或发起人共同意思表示一致的结果。(38)参见施天涛：《公司法论》(第二版)，法律出版社2006年版，第118页。公司制定与修改章程的行为属于决议行为，公司章程具有决议的法律属性。(39)参见吴飞飞：《论公司章程的决议属性及其效力认定规则》，载《法制与社会发展》2016年第1期。虽然制定与修改公司章程的行为作为决议行为，也属于法律行为的一类(《民法典》第134条第2款)，但因公司章程与合同、遗嘱在成立程序、生效要件、内容构成、形式要求、变更程序、效力范围、被违反的法律后果等方面都不尽相同，尤其是公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力(《公司法》第11条)，故通过公司章程设立优先购买权也不同于通过合同、遗嘱设立优先购买权。

当事人通过公司章程设立优先购买权，可以发生在为有限责任公司或者股份有限公司的股东或董事、监事、高级管理人员等设立以该公司股权为标的的优先购买权的情形。对于有限责任公司股东优先购买权，有些国家和地区的立法采取了章程主义模式，也即只有在公司章程明确赋予股东以优先购买权时，股东才能享有优先购买权。法国、德国、美国的部分州以及我国澳门的法律采此模式。(40)参见胡大武、张莹：《有限责任公司股东优先购买权立法模式研究》，载《财经科学》2007年第6期，第33页。根据我国《公司法》第71条第4款，有限责任公司章程可以对股权转让另作规定。这意味着，公司章程不仅可以对各股东是否享有优先购买权及其优先购买权的顺位另作规定，还可以为股东之外的第三人设立优先购买权。例如，股东为激励公司的非股东董事、监事或者高级管理人员，可以在公司章程中赋予他们优先购买权。另外，《公司法》第141条第2款第2句规定：“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”如果股份有限公司章程规定，代表员工持股的本公司工会对董事、监事、高级管理人员持有的股份享有优先购买权，因其不违背法律规定，自无禁止之理。

通过公司章程设立优先购买权，应当遵循制定和修改公司章程的法定条件及程序(《公司法》第25条、第43条、第60条、第65条、第76条、第81条、第90条)。除公司章程另有规定外，约定优先购买权自公司章程生效之日起成立。

四、约定优先购买权的法律性质

(一)德国法上优先购买权的法律性质

对于《德国民法典》规定的债权性优先购买权的法律性质，德国当前具有代表性的理论有三个：①要约说(Offertentheorie)。该说将行使优先购买权的行为解释为对设立优先购买权的合同中所包含的不可撤销的合同要约的承诺，该要约在义务人向第三人出卖标的物时才生效并且可以被承诺。②附双重条件的买卖合同说(die Lehre vom doppelt bedingten Kaufvertrag)。该说认为，设立优先购买权的合同就是一个买卖合同，该合同附有双重停止条件：一是出现先买情形(Vorkaufsfall)，即义务人与第三人订立买卖合同；二是优先购买权人作出优先购买的表示。③形成权说(Gestaltungsrechtstheorie)。该说将优先购买权理解为一项通过单方的权利形成性表示来成立合同关系的形成权，优先购买权人借助其行使优先购买权的单方意思表示，即可在自己与义务人之间成立买卖合同。(41)参见同前注〔18〕，Klaus Schurig书，第63-91页；同前注〔18〕，Staudinger评注，Vorbemerkungen zu§§463 ff., Rn.29-35。目前德国通说认为债权性优先购买权是一种形成权，(42)参见同前注〔34〕，Palandt评注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.1。也有观点认为，德国通说采用的是附双重停止条件的买卖合同说。参见同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch书，Rn.555。其行使以义务人与第三人订立买卖合同为前提条件，(43)参见同前注〔31〕，迪特尔·梅迪库斯书，第128页。也有学者称之为附(停止)条件的形成权。(44)Vgl.Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ, Halbband 1 Besonderer Teil, 13.Aufl., 1986, S.151.另可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第 555页。

(二)我国优先购买权的法律性质

我国学界关于优先购买权性质的讨论，主要是围绕着房屋承租人优先购买权等法定优先购买权进行的。尽管理论和实务中存在着物权说、准物权说、物权取得权说、债权说、请求权说、期待权说等不同观点，但最有影响的还是附强制缔约义务的请求权说和形成权说。

附强制缔约义务的请求权说认为，应当将承租人优先购买权视为直接强制缔约的一种，在出租人违反缔约义务将租赁物出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺的意思表示。(46)参见宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第8期，第95-96页；奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第285-287页(关丽执笔)。该说实际上是将承租人行使优先购买权的表示解释为要约，并认为出租人对此负有强制承诺义务。无论该说对承租人优先购买权性质的解读是否妥当，都难以解释约定优先购买权的法律性质，因为当事人的强制缔约义务通常是由法律明文规定的，(47)参见《民法典》第494条、第648条第2款、第810条。而设立优先购买权的合同等法律行为难以为当事人创设强制缔约义务，除非将设立合同解释为预约合同才有此可能。在德国，的确曾有学者采用预约说(Vorvertragstheorie)来解释德国法上的债权性优先购买权。该理论认为，设立优先购买权的合同是一种预约，但与一般的预约不同，在这种预约中，本约是通过优先购买权人的单方表示产生的。根据邓恩伯格(Dernburg)的观点，行使优先购买权的表示是一个(旨在订立本约的)合同要约，对它不需要予以承诺，因为《德国民法典》“基于实践的理由”放弃了承诺。因此，法律取代了“使义务人受到约束的同意”。(48)参见同前注〔18〕，Klaus Schurig书，第62-63页、第73-74页。预约说不仅在德国早已被抛弃，而且也无法解释当事人通过遗嘱或者公司章程设立的优先购买权。

法定优先购买权和约定优先购买权的成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故对二者的法律性质应当作统一解释。(54)参见同前注〔1〕，王泽鉴文，第1515-1516页。德国通说之所以反对用要约说和附双重条件的买卖合同说解释约定优先购买权的性质，理由之一就是这两种学说都无法解释法定优先购买权。(55)参见同前注〔18〕，Staudinger评注，Vorbemerkungen zu§§463 ff., Rn.33。也可参见同前注〔44〕，卡尔·拉伦茨书，第555-557页。本文赞成形成权说。附强制缔约义务的请求权说除了难以解释约定优先购买权中强制缔约义务的来源外，另一个重大缺陷是，无法圆满地解释优先购买权的行使期限问题。如依该说，优先购买权作为一种请求权，其行使期限应当适用3年普通诉讼时效期间，并适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定(《民法典》第188条、第194条、第195条)。然而，第一，不仅法定优先购买权的行使期限可以由当事人约定，(56)参见《民法典物权编解释(一)》第11条。约定优先购买权的行使期限更是可以由当事人约定。这与诉讼时效期间只能由法律规定、不允许当事人约定的特征(《民法典》第197条第1款)存在本质区别。第二，在优先购买权的行使期限内，一旦权利人行使优先购买权，行使期限就失去作用。这与诉讼时效可以因权利人提出履行请求而中断、从中断时起重新计算诉讼时效期间的特征(《民法典》第195条)也明显相悖。第三，行使期限届满，权利人未行使优先购买权的，优先购买权就归于消灭。(57)参见《民法典》第726条第2款；《民法典物权编解释(一)》第12条第1项。这与诉讼时效期间届满义务人仅取得拒绝履行的抗辩权(《民法典》第192条第1款)也全然不同。反之，如采形成权说，优先购买权的行使期限就适用除斥期间制度(《民法典》第199条)，上述三个问题均可用除斥期间理论解释。

五、约定优先购买权的法律效力

约定优先购买权的法律性质是指该权利属于物权、请求权还是形成权等权利类型。约定优先购买权的法律效力是指该权利有无对抗第三人的效力。两者系不同层次的问题，前者是后者的前提和基础，不应混为一谈。约定优先购买权有无对抗效力，不是说该权利属于物权还是债权，而是指优先购买权人因行使优先购买权而与义务人之间成立买卖合同后，优先购买权人基于该买卖合同享有的所有权转让请求权能否对抗第三人。

在我国，有观点认为，约定优先购买权如无法律承认的公示方式(如预告登记等)，不应对抗善意第三人。(62)参见李永军：《论优先购买权的性质和效力——对我国〈合同法〉第230条及最高法院关于租赁的司法解释的评述》，载《中国政法大学学报》2014年第6期，第140页。还有学者主张对我国的预告登记制度进行扩张解释：一种方案是，把与不动产物权变动有关的权利内容均包含进来，以使当事人在协议中约定的优先购买权也能纳入预告登记；(63)参见同前注〔50〕，常鹏翱文，第406页。另一种方案是，在当事人约定的优先购买权成立后，就允许当事人对将来因行使优先购买权而产生的请求权提前进行预告登记。(64)参见杨芳：《先买权基础理论之探究》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期，第429页。不过，我国现行的不动产及船舶等特殊动产的登记制度，尚未承认约定优先购买权可以在登记簿上进行登记或者预告登记。在实践中，当事人几乎不可能通过登记或者预告登记，使约定优先购买权获得对抗效力。(65)2001年颁布的《南京市城镇房屋权属登记条例》(南京市人民代表大会常务委员会公告第6号，已失效)第29条第1款第2项、2010年修正的《南京市城镇房屋权属登记条例》(南京市人大常委会公告第18号，2019年废止)第28条第1款第2项曾规定，“约定优先购买权的”，“当事人可以申请预告登记”。在通过公司章程设立优先购买权的情况下，因公司章程并非企业法人登记注册的事项，(66)《企业法人登记管理条例》(2019年修订)第9条规定的企业法人登记注册的主要事项中，不包括公司章程。故其中约定的优先购买权无从通过企业法人登记予以公示，当然也不能藉此取得对抗效力。由于缺乏合适的手段予以公示，约定优先购买权显然只能在义务人与优先购买权人之间产生法律约束力，不能对抗第三人。(67)参见同前注〔3〕，杜万华主编书，第266页(司伟执笔)。这主要是由合同的相对性(《民法典》第465条第2款)所决定的。在司法实践中，最高人民法院就曾认为，基于合同相对性原则，约定优先购买权仅在合同当事人之间具有法律约束力，优先购买权人以此主张撤销义务人与第三人之间的合同或者确认该合同无效，均于法无据。(68)参见最高人民法院(2018)最高法民终130号民事判决书。这实际上承认约定优先购买权不具有对抗效力。

六、约定优先购买权的可转让性

关于约定优先购买权可否转让和继承，即有无可转让性(可让与性)的问题，各国法律的规定不尽相同。按照《德国民法典》第473条的规定，除合同另有规定外，优先购买权不得转让和继承；优先购买权被限制于特定时间的，在有疑义时，该优先购买权可以被继承。《巴西新民法典》第520条和《最新阿根廷共和国民法典》第1396条规定，约定优先购买权不得转让和继承。《葡萄牙民法典》第420条和我国《澳门民法典》第414条规定，约定优先权不得于生前或因死亡而移转，但另有订定者除外。《瑞士债务法》第216b条规定，除另有约定外，合同性的优先购买权可以继承，但不得转让。总体来看，约定优先购买权原则上不具有可转让性，除非当事人另有约定。

在我国现行法未对约定优先购买权及其转让、继承问题加以规定的情况下，可以参考前述比较法上的相关规定，解释为除设立行为另有约定外，约定优先购买权不得转让和继承。司法实践中有的法院就持此观点。(69)参见同前注〔49〕，江苏省高级人民法院民一庭文，第188页。其理由在于，约定优先购买权往往是当事人基于特定的目的，例如出于一定的人身信任关系、商业合作关系、便于管理房地产等方面的考虑而设立的，具有较强的人身信赖因素。如果允许转让和继承，难免违背当事人设立优先购买权的初衷。从《民法典》规定的众多形成权来看，大多数形成权也都不具有可转让性。(70)关于形成权的让与问题，可参见申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第148页以下。

在设立行为允许转让约定优先购买权的情况下，对其转让可以类推适用《民法典》第546条、第548条和第550条关于债权转让的规定。类推适用的理由有三个：第一，约定优先购买权通常仅对优先购买权人和义务人具有约束力，这与债权的相对性比较类似。第二，约定优先购买权的转让涉及转让人(优先购买权人)、受让人、义务人之间的三方关系，与债权让与中涉及的转让人(债权人)、受让人、债务人之间的三方关系具有类似性。第三，从比较法来看，《德国民法典》第413条明确规定，关于债权转让的规定，原则上可以准用于其他权利的转让。我国《民法典》虽无此类明文规定，但是将约定优先购买权的转让类推适用债权转让的相关规定，当无不可。

七、约定优先购买权的行使规则

与德国的情况不同，在我国，由于《民法典》对约定优先购买权没有作任何规定，关于各类法定优先购买权的规定也未明确其行使方式和行使效果，故而用形成权来解释约定优先购买权的法律性质，存在着法律依据不足的先天性缺陷。我国大陆主流观点之所以将法定优先购买权定性为形成权，主要是受我国台湾地区和德国学说影响的结果，忽视了依据形成权说应如何解决优先购买权的法律适用的问题。如果形成权说不能为法定或者约定优先购买权的法律适用指明方向、提供支持，则其实践价值乃至理论意义都将大打折扣。

(一)约定优先购买权的行使条件

从约定优先购买权的实务情况来看，当事人通常会在设立合同中约定，当义务人出卖(转让)标的物时，权利人享有优先购买权或者有权以同等条件(或特定价格(78)在德国，债权性优先购买权可以被限定于一个确定的购买价格，但物权性优先购买权不能为一个确定的购买价格而设定。参见同前注〔34〕，Palandt评注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.6, 7。)优先购买。此时，根据当事人的意思表示即可确定，约定优先购买权的行使条件有两个：一是义务人出卖标的物；二是优先购买权人以同等条件(或特定价格)表示购买。当然，义务人与第三人订立的买卖合同应当具有法律效力。该买卖合同如为无效合同、已被撤销的合同或者须经追认但未获追认的合同，则不符合约定优先购买权的行使条件。(79)参见同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch书，Rn.564。

如果当事人仅在设立行为中约定一方享有优先购买权，而未提及约定优先购买权的行使条件，则可以采用类推适用的方法确定其行使条件。详言之，首先，对《民法典》规定的五种法定优先购买权的行使条件进行整体类推，从中归纳出法定优先购买权共同具备的两个行使条件，即义务人出卖标的物、优先购买权人以同等条件表示购买。其次，将法定优先购买权与约定优先购买权进行比较，可以发现二者具有本质上的类似性，只是在成立方式和制度目的等个别方面有所区别而已，故符合进行个别类推适用的要件。最后，将法定优先购买权的两个行使条件个别类推适用于当事人未明确提及约定优先购买权的行使条件的情形，得出约定优先购买权也应具备这两个行使条件的结论。(80)有的法院判决承认行使约定优先购买权应具备这两个条件，但未说明相应的法理和法律依据。参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2013)柳市民一终字第581号民事判决书。当然，根据当事人的约定，或者在无约定时依照诚信原则(《民法典》第509条第2款)，义务人负有将其与第三人订立的买卖合同的内容通知优先购买权人的义务。(81)关于通知义务的详细讨论，可参见戴孟勇：《论优先购买权中的通知义务》，载《云南社会科学》2019年第4期。

根据《德国民法典》第471条的规定，在以强制执行方式或者经由破产财产进行出卖时，不得行使债权性优先购买权。与此类似，根据《葡萄牙民法典》第422条和我国《澳门民法典》第416条的规定，约定优先权如果不具有物权效力，则对在执行、破产、无偿还能力或类似程序中所进行的转让，不得行使。另据《瑞士债务法》第216c条第2款的规定，在强制拍卖的情况下，不得主张行使约定优先购买权。我国台湾地区的法律虽无类似规定，但解释上也有学者主张，法定优先购买权可以适用于强制拍卖的情形，对于约定优先购买权则应采取限制解释。(82)参见同前注〔1〕，王泽鉴文，第1518页。

在我国，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释〔2004〕16号)第14条、第16条规定了强制拍卖程序中行使优先购买权的具体规则，其所谓优先购买权人没有限定于法定优先购买权人，依文义解释应当包括约定优先购买权人在内。不过，参考比较法上的立法经验和学说见解，本文认为上述规定应当限缩解释为仅适用于法定优先购买权，不适用于约定优先购买权。也就是说，在强制拍卖中不应当允许行使约定优先购买权。理由如下：第一，与法定优先购买权旨在贯彻特定的立法政策不同，约定优先购买权的目的仅在于实现优先购买权人的私人利益。为保护该私人利益而改变通常的拍卖竞价规则，并且可能损害申请强制执行的债权人的利益，显然缺乏正当性。第二，在我国，约定优先购买权因缺乏法律承认的公示手段，无法取得对抗第三人的效力。如果在强制拍卖中允许行使约定优先购买权，优先购买权人就可以优先于第三人取得被拍卖的财产，等于承认了约定优先购买权具有对抗效力，难免自相矛盾。基于同样的理由，在任意拍卖中也不应允许行使约定优先购买权。

(二)约定优先购买权的行使期限

约定优先购买权的行使期限与存续期间虽然都是对该权利的时间限制，期间届满都会导致该权利消灭，但这两类限制该权利的期间存在重要区别。第一，法律性质不同。存续期间是约定优先购买权成立后可以持续存在的期间。行使期限是约定优先购买权具备行使条件后，权利人可以实际行使该权利的期间。如果将除斥期间界定为须向相对人行使的权利的存在期间，而将狭义的权利期间界定为单纯对权利加以时间限制的权利存在期间的话，(83)参见耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期，第619-621页。那么约定优先购买权的存续期间就属于狭义的权利期间，而其行使期限则属于除斥期间。第二，起算点不同。约定优先购买权的存续期间自其成立之日起计算，而其行使期限则自优先购买权人知道或者应当知道可以行使优先购买权之日起计算。第三，期间长度不同。约定优先购买权的存续期间由当事人约定，既可以独立于设立行为的存续期间之外，也可以与设立优先购买权的租赁合同、合伙合同等基础合同的存续期间相同。约定优先购买权的行使期限虽然也可以由当事人约定，但一般不会是设立行为的存续期间，而是独立于设立行为的存续期间之外的一个特定期间或合理期限。《瑞士债务法》就明确区分了约定不动产优先购买权的存续期间与行使期限：该权利的存续期间最长不得超过25年(第216a条)，其行使期限则是自优先购买权人知道买卖合同的缔结及其内容之日起3个月(第216e条)。

根据《德国民法典》第469条第2款的规定，优先购买权的行使期限，在标的物为土地的情况下是受领通知后2个月内，在其他标的的情况下为受领通知后1个星期内；为优先购买权的行使指定了期间的，该期间取代法定期间。该条规定的期限是约定优先购买权的行使期限，而非该权利的存续期间。我国现行法缺乏类似规定。如果将《民法典》第199条所称的“撤销权、解除权等权利”解释为包括约定优先购买权这种形成权在内的话，由于约定优先购买权有存续期间与行使期限之分，而其存续期间又是从该权利成立之日起计算，并非自“权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算”，故该条规定就不能解释为对约定优先购买权的“存续期间”的限制，而应解释为对其“行使期限”的限制。适用第199条得出的结论是：约定优先购买权的行使期限，自权利人知道或者应当知道可以行使优先购买权之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定；行使期限届满，约定优先购买权消灭。

关于约定优先购买权的行使期限，如果当事人有明确约定，自应依照其约定。在设立行为没有指定约定优先购买权的行使期限的情况下，根据诚信原则(《民法典》第7条)可知，优先购买权人应当在知道或者应当知道义务人与第三人的买卖合同内容之日起的合理期限内行使优先购买权。对于该合理期限的认定，可以采用与《民法典》第306条第1款第2句规定的行使按份共有人优先购买权的“合理期限”相同的标准。对于后者规定的“合理期限”，《民法典物权编解释(一)》第11条做了细化规定。因此，在确定行使约定优先购买权的合理期限时，可以类推适用该条司法解释的规定，得出如下结论：首先，以义务人(转让人)向优先购买权人发出的通知中载明的行使期限为准；其次，通知中未载明行使期限或者载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日；再次，义务人未通知的，为优先购买权人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日；最后，义务人未通知，且无法确定优先购买权人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为标的物所有权转移给第三人之日起6个月。

优先购买权人未在行使期限内行使约定优先购买权的，该权利即归于消灭。此后，如果标的物被转让给第三人，第三人又出卖该标的物的，或者义务人与第三人的买卖合同因未得到履行而被解除，义务人又重新出卖该标的物的，原来的优先购买权人都不再享有优先购买权。(84)参见同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch书，Rn.571。

(三)约定优先购买权的行使方式

《民法典》关于五种法定优先购买权的规定，规范重心都是在强调义务人出卖(转让)标的物时，权利人在同等条件下享有优先购买的权利(第305条)或者享有以同等条件优先购买(受让)的权利(第726条第1款、第847条第1款、第859条第2款、第860条第1款)，并未明确规定优先购买权的行使方式。从对第726条第2款的解释中，虽可得出承租人行使优先购买权时须“明确表示购买”的结论，但此所谓“表示购买”存在作不同解释的空间：如依附强制缔约义务的请求权说，可以解释为向义务人请求购买；如依形成权说，则可解释为向义务人作出购买的单方意思表示。因此，仅从“表示购买”一语中，尚难以确定优先购买权的行使方式。鉴于本文主张约定优先购买权属于形成权，故有必要借助形成权理论来解释约定优先购买权的行使方式。

(四)约定优先购买权的行使效果

根据《德国民法典》的规定，约定优先购买权如为债权性优先购买权，其行使效果仅仅是在优先购买权人与义务人之间成立以义务人和第三人约定的条款为内容的买卖合同(第464条第2款)，优先购买权人并不能优先于第三人取得标的物所有权。约定优先购买权如为物权性优先购买权，其行使效果除可在优先购买权人与义务人之间成立前述买卖合同外，优先购买权人基于该买卖合同享有的所有权转让请求权，还具有像预告登记所保全的请求权一样的对抗第三人的效力(第1098条)，优先购买权人有权请求取得土地所有权的第三人同意将优先购买权人登记为所有权人并返还土地(第1100条)。

我国《民法典》不仅对约定优先购买权及其行使效果未作规定，而且也没有明确规定五种法定优先购买权的行使效果。在这种情况下，关于约定优先购买权的行使效果，只能借助于该权利的形成权性质，在形成权理论框架内进行解释。通过将约定优先购买权的行使方式类推适用《民法典》第565条规定的解除权的行使方式，结合形成权赋予权利人可通过单方意思表示设立、变更、消灭法律关系的法理，(85)参见申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第120-122页；同前注〔70〕，申海恩书，第70页以下。可以得出如下结论：自行使优先购买权的意思表示到达义务人之时起，就在优先购买权人与义务人之间成立以义务人与第三人的买卖合同中约定的同等条件为内容的买卖合同；(86)相关判决参见重庆市高级人民法院(2016)渝民终469号民事判决书。优先购买权人直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张行使优先购买权的，买卖合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达义务人之时起成立。如果在设立行为中对优先购买权人和义务人之间的买卖合同约定了特别条款，如固定的优先购买价格，则应首先适用此类约定条款，然后再适用义务人与第三人订立的买卖合同中的其他内容。(87)参见同前注〔34〕，Palandt评注，§464 Rn.6。这种通过优先购买权人的单方意思表示成立买卖合同的方式，可以归入《民法典》第471条规定的订立合同的“其他方式”之中。

优先购买权人行使约定优先购买权之后，义务人与第三人之间的买卖合同原则上不受影响，故对义务人来说就存在两个买卖合同。义务人必须自己采取预防措施，如可以在与第三人的买卖合同中约定，该合同以优先购买权不被行使为停止条件，或者在优先购买权被行使时义务人享有解除权。第三人与义务人订立买卖合同时知道存在优先购买权的，在有疑义时，可以解释为该买卖合同附有一个解除条件。(88)参见同上注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.8。在义务人与第三人、优先购买权人之间的双重买卖中，因约定优先购买权不具有对抗第三人的效力，故应根据双重买卖的一般规则处理。如果优先购买权人最终未能取得标的物所有权，就只能追究义务人的违约损害赔偿责任，对第三人并不享有任何请求权。在设立行为中明确约定权利人有权以特定价格行使优先购买权的情况下，违约损害赔偿的数额应当按照义务人将标的物出卖给第三人的价格减去约定的行使优先购买权的特定价格后的差额来计算。(89)相关判决可参见广东省高级人民法院(2014)粤高法民一终字第63号民事判决书。

八、结语

由于我国民事立法迄今未规定约定优先购买权制度，导致实践中发生的各类约定优先购买权纠纷处于无法可依的尴尬局面，法院往往只能依据优先购买权的一般原理进行说理和裁判。在编纂《民法典》的过程中，笔者曾呼吁立法机关通盘考虑和设计优先购买权制度，建议在《民法典》分则编买卖合同一章中规定约定优先购买权的一般规则，并明确法定优先购买权原则上适用关于约定优先购买权的规定，(90)参见同前注〔2〕，戴孟勇文，第41页。可惜未能获得关注和回应。在这种法律背景下，法院审理约定优先购买权纠纷案件时，应当根据当事人意思表示的内容，结合优先购买权的形成权性质和形成权的相关理论，充分利用个别类推、整体类推等填补法律漏洞的方法，分别确定约定优先购买权的成立条件、法律效力、可转让性、行使条件、行使期限、行使方式和行使效果等方面的规则，为妥善裁判此类案件提供充足的法律依据。