突发公共卫生事件中关键专利技术的许可机制及其完善

张利国

一、引言

在应对突发公共卫生事件时，需要迅速广泛地提供药品、器械、疫苗等产品，但是生产和供应这些产品往往涉及专利技术，专利权会阻止未经许可的厂商生产、运输、销售和使用落入专利权保护范围的产品。为了确保专利权人和公共利益的平衡，国际条约和各国的专利法都允许在涉及重大公共利益时对专利权进行强制许可。(1)参见郭寿康、左晓东：《专利强制许可制度的利益平衡》，载《知识产权》2006年第2期，第61页。但是强制许可存在以下问题：第一，专利权是一种财产权，强制许可相当于对财产权的剥夺或限制，因此各国都对专利强制许可设定了非常严格的条件和程序，政府决定颁发强制许可需要经过复杂的程序，然而发生重大危机的时候，往往需要做出及时快速的反应；第二，应对突发卫生事件所需的先进的药品、器械、疫苗等关键技术需要研发机构投入大量资金和人员进行研发，强制许可研发取得的技术成果，会损害研发机构的研发动力和获取充分回报的机会，因而损害创新的动力，同专利法的立法目的相冲突。(2)我国《专利法》(2020年修正)第1条规定，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。基于上述原因，需要分析我国当前的专利强制许可规则在应对突发公共卫生事件时是否能有效地实现其政策目标。

我国2003年制定的《突发公共卫生事件应急条例》(2011年修订)规定了保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的保障和供应机制，但是对于实施关键技术的保障机制并没有规定。在当前的法律体系中也缺乏专门针对突发公共卫生事件而需要实施关键技术的实现和保障机制，而技术保障显然对于应对突发公共卫生事件具有重要意义，是突发公共卫生事件应对机制中的重要组成部分。

本文基于专利许可的实践和我国专利许可规则，探索应对突发公共卫生事件中保障及时、有效地实施关键专利技术以充分供应必需产品的法律机制。(3)本文中的关键专利技术和必要专利技术泛指为提供《突发公共卫生事件应急条例》第32条中规定的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等产品而紧要的、不可缺少的专利，同标准必要专利(standard-essential patents)并无关系。关键指最关紧要的，必要指不可缺少，参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第7版)，商务印书馆2016年版，第70页、第478页。研究表明社会成员能够主动利用制度机制来有效地配置技术资源，(4)See Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institution for Collective Action, Cambridge University Press, 1990, pp.15-23.而社会主体的这种自发行动需要提供制度激励和保障。因此，本文主张，应该加强我国专利强制许可规则的可实施性，建立概括性强制许可，完善司法程序中的专利强制许可，以此鼓励社会成员在应对公共卫生事件中能主动、自发地达成专利许可合同，以及促进专利开放许可作为技术保障机制的重要组成部分。通过这些合理的制度安排有助于化解专利权强大的排他性带来的消极作用，确保在应对突发公共卫生事件时能够将必需的技术资源及时有效地配置到充分供给的水平，以确保专利药品、器械、疫苗等必需产品的有效供给。

二、单一专利强制许可机制及其缺陷

尽管专利强制许可是保证在应对突发公共卫生事件中获得药品、器械和疫苗等专利技术的基本法律工具，但是仅依靠政府颁发专利强制许可并不能有效解决急需药品、器械和疫苗的技术供给问题。

(一)强制许可为突发公共卫生事件中实施专利技术提供基本制度保障

专利权赋予发明人在保护期内阻止他人使用其创新技术的排他权利，基于这种有限的垄断效应，使发明人能够赚取超过正常投资回报的利润，由此对创新提供激励。(5)See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics, 4th Edition, Pearson Addison Wesley, 2004, p.122.专利权的排他性是专利制度发挥作用的根本方式，但是专利权的排他性在某些情况下也会导致技术资源配置的低效率以及道德问题，前者如市场失灵导致的“反公地悲剧”(6)See Michael A.Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harvard Law Review 621(1998); Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licensing, Patent Pools, and Standard Setting, 1 Innovation Policy and the Economy 119(2000).，后者如药物专利使最不发达国家面临大规模传染病却无法获取药品的道德危机。(7)参见林秀芹：《中国专利强制许可制度的完善》，载《法学研究》2006年第6期，第30页。专利强制许可可以减少专利垄断所产生的无谓损失以解决效率问题，可以增加专利药品的有效供给以缓解道德危机，因此对于专利滥用以及为社会公共利益等情形而颁发专利强制许可具有正当性。

在当前的知识产权国际条约框架下，各个国家在突发公共卫生事件中实施专利强制许可并不存在法律上的障碍。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第31条允许在不经专利权人同意的情况下将其专利许可给第三方或政府机构使用，但是该条同时也规定了强制许可的条件，这些条件对成员国实施专利强制许可构成了实质上的限制。(8)这些条件包括：对强制许可申请进行逐一确定，需要证明事先与专利权人就自愿许可进行了谈判，并向专利权人支付足够的报酬。实践中专利药品定价昂贵，非洲最不发达国家面临严重的传染病流行却又无法获得专利药品的有效供应，因而导致专利制度在国际舆论上面临严重的道德危机。为回应这种危机，2001年11月在多哈召开的世界贸易组织第四届部长级会议上发布了《TRIPS与公共健康多哈宣言》(多哈宣言)，赋予TRIPS规定的专利强制许可条件以更大的灵活性。(9)《多哈宣言》第5条明确规定：“每个成员都有权发放强制许可，并可自由决定发放许可的理由。每个成员都有权确定什么构成国家紧急状态或其他极端紧急的情况，不言而喻，公共卫生危机，包括与艾滋病毒/艾滋病、结核病、疟疾和其他流行病有关的危机，可以构成国家紧急状态或其他极端紧急的情况。”《多哈宣言》为成员国在发生突发公共卫生事件的情况下根据TRIPS协议第31条发放专利强制许可提供了宽松的条件，为成员国在本国立法中规定突发公共卫生事件情况下的专利权强制许可开了绿灯。

尽管发达国家在国际知识产权谈判中通常主张对专利强制许可施加各种限制，但是在其本国的国内法中往往规定了比较灵活的专利强制许可条款。英国专利法中规定了两项专利权强制许可机制。第一项是政府使用(crown use)，根据现行的1977年《英国专利法》第55条第1款的规定，按照政府部门的授权，为满足政府服务的需要，在未经权利人同意的情况下使用专利产品和专利方法，包括为提供或者生产某种特定的药品，不构成专利侵权，专利权人可以在日后通过与政府协商得到补偿。第二项是强制许可，《英国专利法》第46条至第54条规定，如果涉及的专利是一个产品专利，对这个产品的需求在合理的时间内没有得到满足，可以授予实施该专利的强制许可。美国法也提供多种机制，允许在特定情况下授予专利权的强制许可，例如，美国《拜杜法案》规定了介入权，即如果某项专利是通过美国联邦政府资助而获得的，政府有权强制实施该专利。《美国专利法》还规定了政府使用，允许美国政府或者授权的第三方为政府目的使用专利，而不需要承担侵权责任。(10)See Patent and Copyright Cases, 28 U.S.C.§1498(1994); Crater Corporation v.Lucent Technologies, Inc.and American Telephone and Telegraph Company, and United States, 255 F.3d 1361(Fed.Cir.2001).我国《专利法》第54条规定了颁发强制许可的两种情形：“在国家出现紧急状态或者非常情况时”或者“为了公共利益的目的”，国务院专利行政管理部门可以授予实施专利的强制许可。此外，大陆法系国家德国、荷兰、瑞士、日本等国的专利法都规定可以基于公共利益的理由授予专利强制许可。

国内外的立法实践表明，专利强制许可为应对突发公共卫生事件而强制实施关键专利技术提供了基本的法律工具。但是仅依靠专利强制许可不足以实现在突发公共卫生事件中有效充分实施关键专利技术的政策目标，下面对此问题进行深入的分析。

(二)单一的专利强制许可机制无法满足应对突发公共卫生事件的需要

虽然国际知识产权公约为各国保护公共利益提供专利强制许可开了绿灯，各国的国内法通常也规定了专利强制许可制度，但是实践中各国颁发药品专利的强制许可数量非常少。不发达国家的卫生行政管理部门试图通过颁发强制许可令的方式允许本国制药企业生产仿制药品以降低药价扩大药品的供应，但是实践表明颁发药品专利强制许可的效果并不好，往往未达到其政策目标，也表明单一的专利强制许可机制不足以满足应对突发公共卫生事件的需要，主要有以下原因。

第一，专利强制许可在实施复杂技术时面临困境。现代技术的复杂性导致生产一种产品往往会涉及一组专利而不是单一专利，包括基础专利、改进专利、配套技术的专利等，甚至这一组专利不是由一个专利权人持有，而是分散在多个专利权人手中。应对突发公共卫生事件时生产药品、疫苗和其他医疗设施往往需要实施一组专利技术而不是单一的专利技术。以新冠病毒诊断和治疗技术为例，冠状病毒是一类病毒的总称，在发现新冠病毒之前，已经有大量关于冠状病毒的专利申请，有的已经获得专利授权，因此，和新冠病毒有关的测试、诊断、治疗和疫苗技术就有可能会落入之前和冠状病毒有关的专利保护范围之内，因而需要获得多个专利权人的许可。如果以行政手段颁发强制许可，往往需要行政相对人确定、客体确定，因而仅适用于特定专利权人的特定专利，但是，在复杂技术环境中仅强制许可某个专利权人的特定专利并不会为生产专利药品和设备扫清道路。

第二，生产专利药品或者器械时，专利技术并不是生产技术的全部，没有技术持有人的支持和配合无法确保成功。专利技术在全部生产技术中只占很小的一部分，生产产品还涉及大量的专有技术，技术持有人往往对其采取保密措施以商业秘密的形式进行保护，这些技术细节往往对药品和器械的生产起着关键的作用。而商业秘密并不适用于强制许可，技术持有人也没有义务向任何第三方披露这些技术。如果没有技术持有人的主动配合提供技术支持，即使获得了实施专利技术的强制许可，生产出的产品往往达不到预定的标准和效果。

第三，对药品专利颁发强制许可可能会导致国际贸易摩擦和争端。药品专利强制许可一直受到发达国家各种形式的抵制和限制，一些国家在双边贸易协定或者区域贸易协定中加入知识产权保护条款，通过提高强制许可费的标准、药品试验数据资料专有、专利链接制度等方式对药品专利强制许可施加限制。(11)参见陈庆：《超〈TRIPS协定〉条款对药品专利强制许可的变异及应对策略》，载《知识产权》2013年第6期，第81页。例如在泰国政府对雅培公司拥有专利权的治疗艾滋病的药物克力芝颁发强制许可时，受到了各种阻力和摩擦，导致强制许可失败。(12)参见曾瑞声：《药品强制许可与国家利益建构——以雅培公司纠纷案为例》，载《医学与哲学》2019年第9期，第71页。实施药品专利强制许可中面临的国际贸易摩擦和争端会对强制许可的实施产生很大的阻碍作用，影响实施效果。

第四，强制许可有可能损害专利制度促进向社会公众公开技术发明的功能。专利制度以发明人向社会公众公开技术为条件授予发明人对其技术方案的排他性专有，以此促进专利技术的扩散和有关知识和信息的传播。(13)参见冯晓青：《知识产权法目的与利益平衡研究》，载《南都学坛(人文社会科学学报)》2004年第3期，第77-83页。很多制药企业担心强制许可会导致其丧失对药品专利技术的控制，强烈抵制强制许可。专利权人投入大量资源研发新的技术，潜在的强制许可有可能会导致研发者拒绝公开全部的技术细节，采取部分技术公开申请专利，而部分技术细节采取商业秘密保护的措施。导致的后果是获得强制许可的企业即使能够实施该专利技术，但也无法生产出同等质量的产品。

针对强制许可存在的上述问题，解决的思路包括：第一，改进现有的专利强制许可规则以解决专利技术的复杂性和技术持有主体的多样性带来的上述问题；第二，利用强制许可之外的多种机制来确保发生突发公共卫生事件时必需的药品和医疗技术的充分实施，确保有效供应。下面对这二个方面进行详细分析。

三、专利强制许可机制的改进

为应对突发公共卫生事件，实施关键专利技术需要通过多样性机制来实现，但是当其他机制失灵时，需要强制许可作为保障，而且强制许可机制的存在对专利持有人构成了一种威慑，使得专利权人能够采取积极措施满足市场的供应，以免触发强制许可，因而有利于促进其他机制的实施。(14)在2005年的禽流感流行中，罗氏公司生产的达菲在治疗禽流感方面有特效，但生产能力有限。为提升达菲的生产能力，以应对随后的疫情，在公众呼吁政府启动强制许可时，罗氏公司主动授予上药集团、深圳东阳公司专利许可，从而避免了被动式强制许可。参见唐鹃：《达菲——非常情况下专利实施的强制许可达菲》，载《中国科技信息》2006年第7期，第327-335页。但是我国当前的专利强制许可规则在应对突发公共卫生事件中实施关键技术的保障方面存在明显缺陷，建议从两个方面有针对性地加以改进：一是完善行政强制许可程序，设定以产品和服务为中心的概括性专利强制许可；二是设立应对突发公共卫生事件中紧急实施专利技术的公共利益司法抗辩机制。

(一)建立概括性专利强制许可

将强制许可限定为对特定专利的许可不能满足应对突发公共卫生事件的需要。我国《专利法》第54条规定了颁发强制许可的两种情形，“在国家出现紧急状态或者非常情况时”或者“为了公共利益的目的”，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。国家知识产权局2012年修订的《专利实施强制许可办法》第6条、第12条和第21条第2款规定，国务院有关主管部门可以根据《专利法》第54条的规定提出强制许可，专利行政机关作出强制许可决定。从《专利实施强制许可办法》第12条第2项的表述来看，此种强制许可仅适用于某项“特定的、具体的”专利。(15)《专利实施强制许可办法》第12条第2项规定，国务院有关主管部门根据《专利法》第49条建议给予强制许可的，应当指明“建议给予强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日、授权公告日，以及专利权人的姓名或者名称”。然而，现代技术的复杂性和专利组合的发展决定了这种仅适用于特定具体专利的强制许可无法有效解决在发生突发公共卫生事件时需要实施多项专利技术的问题。第一，现在生产一种产品涉及的往往不是单一的专利，而是一组专利技术，而且这些专利技术由不同的专利权人持有。第二，在很多技术领域存在“专利灌木丛”是公认的事实，生产一个产品会涉及具体哪些专利可能是不确定和不清晰的，(16)参见同前注〔6〕，Carl Shapiro文，第119-150页。而厘清这个范围和边界需要投入很大的精力和时间，例如，现有研究发现与“非典”以及中东呼吸综合症诊疗技术有关的专利多达2000多项。(17)See Cynthia Liu et al., Research and Development on Therapeutic Agents and Vaccines for COVID-19 and Related Human Coronavirus Diseases, 6 ACS Central Science 315(2020).仅适用于特定具体专利的强制许可不能满足在发生突发公共卫生事件时实施大容量专利组合的需要。

解决这一问题的思路是提供以产品和解决方案为中心的概括性专利强制许可，即在发生突发公共卫生事件时，国务院专利行政部门可以做出行政决定，准许具有生产能力的企业生产急需的关键产品，即使这些产品落实了他人的专利保护范围，生产企业也无需承担侵权责任。

这样的方案在其他国家的实践中证实是可行的。英国现行的1977年《专利法》第55至58条规定了“政府使用”，即政府有权在不事先征得专利权人许可的情况下使用其专利，并明确“政府使用”的范围包括：为国防目的提供产品；生产或供应指定的药品；与生产或使用原子能或研究相关事项有关的目的。在“政府使用”开始后，政府有关部门必须在可能的情况下尽快通知专利权人，还必须向专利权人支付使用费。这样的机制允许政府迅速使用或授权第三方使用他人的专利技术，而无需首先与专利权人进行耗时的协商或者复杂的法律程序。在最近的IPCom诉Vodafone一案中，英国法院对“政府使用”条款进行了更加灵活的解释，扩展了“政府使用”的适用范围。该案中，原告主张被告运营的4G移动通信网络侵犯了其专利权，但被告主张其获得了政府部门的书面授权——在紧急情况下政府可优先使用其网络，因而主张“政府使用”作为专利侵权的抗辩理由。但是该政府部门的书面授权仅授权被告Vodafone做出特定的行为，并没有明确允许Vodafone使用第三方专利技术。法院判决认定，“政府使用”没有必要特别提及任何可能被侵犯的专利权，因为这会给相关政府部门带来沉重的负担，特别是在电信领域，一个授权行为可能同时涉及侵犯多项专利，因而认定被告“政府使用”这一不侵权的抗辩理由成立。(18)See IPCom GmbH & Co.KG v.Vodafone Group Plc,[2020]EWHC 132.尽管本案中使用移动通信网络并不属于《英国专利法》第56(2)条列举的“政府使用”的三种情形之一，但法院认为，这一列举并不是穷尽式的列举，为了“政府使用”的目的，其他行为也可被归类为适用“政府使用”的范围。(19)参见同上注。

英国的“政府使用”机制可以实现在特定情形下以提供某个产品或者提供某项服务为目的而实施他人的专利技术，而不以许可某项具体的特定专利为中心，给政府机构和实施专利的厂商提供了很大的便利和灵活性，在面临危机的时候，可以迅速有效地提供急需的产品、设备和服务。政府授权的企业在生产指定的产品或提供服务过程中，为了该目的而使用他人专利，在面临侵权指控时，可以以“政府使用”作为不侵权的抗辩，而专利权人则可以请求政府给予补偿。不仅英国，美国和澳大利亚的专利法中也有类似“政府使用”的规定。(20)参见28 U.S.C.§1498；《澳大利亚专利法》PATENTS ACT 1990-SECT 163A。

《英国专利法》中除了“政府使用”的规定之外，还规定了强制许可，二者存在着一定的区别：强制许可关注的重点是许可，即通过强制的程序颁发许可，专利实施者需要取得许可并支付费用；而“政府使用”关注点在于政府有权使用，实施者无须取得许可。(21)See Celeste C.Yang, Crown Use and Government Use, in Reto M.Hilty and Kung-Chung Liu eds., Compulsory Licensing: Practical Experiences and Ways Forward, Springer, 2015, pp.397-419.《德国专利法》除了在第24条规定了强制许可外，还在第13条规定德国政府可以为了公共福利或联邦的安全利益而命令实施受专利保护的发明。德国应对疫情的最新实践表明，德国也授予政府部门紧急情况下命令实施专利的权力。德国在2020年3月26日通过《关于在发生全国性重大疫情时保护民众法》，并于次日生效，该法对《感染防治法》进行了修正，修正后的《感染防治法》第5条援引《德国专利法》第13条之规定，授权联邦卫生部或其下属机构可以根据《专利法》第13条之规定，为了公共福利或联邦的安全利益而颁发实施专利的命令，实施专利的命令限于涉及特定产品清单的专利，包括药品、医疗产品、实验室诊断、辅助设备、保护性设备、以及消毒剂。(22)See COVID-19: The Impact on Patent and the Courts in Germany, IP STARS(Apr.13, 2020), https://www.ipstars.com/NewsAndAnalysis/COVID-19-The-impact-on-patent-and-the-courts-in-Germany/Index/5276.我国在当前的法律框架下无需采取这种二元机制也可以实现同样的目的，可以在现有的强制许可规则下通过扩张解释《专利法》第54条，“在国家出现紧急状态或者非常情况时”或者“为公共利益目的”的情况下，允许政府颁发概括性专利强制许可。所谓概括性的专利强制许可，即该专利许可涵盖为提供涉及的产品或者服务而必须实施的任何专利。因为提供应对突发公共卫生事件所必需的药品、器械和疫苗等，需要利用的往往不是一项或几项具体的专利，而是涉及多个专利权人持有的多项专利技术，甄别出哪些专利并逐项颁发强制许可“会给相关政府部门带来沉重的负担”(23)同前注〔18〕。，这是强制许可实践中需要解决的问题。我国《专利法》第54条并未将强制许可限定为特定的某项专利，因此可以认为我国法律并不禁止概括性的专利强制许可，《专利实施强制许可办法》将其限定为某项具体的专利并无必要。上述英国和德国的法律实践表明，授予政府在应对突发公共卫生事件时概括性强制实施专利的权力是必要的也是可行的。为了有效应对突发公共卫生事件，我国应该完善法律规则授权政府在紧急情况下为了公共利益而颁发概括性的专利强制许可，以提供急需的应急设施、设备、救治药品和医疗器械等重要物资。

同时为保护专利权人的利益并符合TRIPS协定第31条之规定，政府颁发概括性的专利强制许可应受到一定的限制。第一，应遵循比例原则。比例原则应主要衡量二方面的因素：首先衡量为公共利益而实施专利所带来的收益是否超过了因强制许可而导致的对创新激励效果的减损，同时应考虑对于创新激励效果造成的减损是否可以通过充分的补偿而抵消；其次衡量强制实施专利带来的公共收益是否明显超过专利权人自行实施该专利所获得的收益。第二，仅限于特定的规定的情形。政府授予概括性的专利强制许可仅限于为公共利益、国家紧急状况、非商业性使用等特殊的情形。而且根据TRIPS协定第31条(b)之规定，在前述的这三种情形，政府可免于事前同专利权人协商的义务。但是在实施中，从程序正当的角度考虑，政府有关机构需要事前及时地书面通知专利权人，如果有关专利权人的范围是不确定的应该以公告的方式通知有关权利人。第三，需要在事后提供合理的补偿。专利权人有权获得合理的补偿，这种补偿需要充分反映该专利的市场价值，这也符合TRIPS协议第31条(h)的要求。此外，根据《专利法》第55条第2款之规定，当强制许可的理由消除并不再发生时，政府主管部门应主动或者依专利权人请求及时停止实施涉及的专利。通过以上条件的限制，政府授权概括性的专利强制许可并不会突破TRIPS协议第31条的限制。

(二)通过专利侵权诉讼程序实现的专利强制许可

行政机构颁发强制许可程序复杂、条件认定难度大，不能满足在发生突发公共卫生事件时快速有效实施专利技术的要求。在专利侵权的司法程序中提供为公共利益而紧急实施专利的免责抗辩机制，有助于实现在应对突发公共卫生事件时迅速有效地实施关键专利技术以提供急需的产品和服务。

法院在审理专利侵犯纠纷案件中，如果认定专利侵权成立，通常会根据权利人的请求，判令被诉侵权人承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任，是一种严格责任，即不论侵权人是否知道或者应当知道专利权的存在，只要其实施了专利法规定的侵犯专利权的行为，就应当承担停止侵权的民事责任。(24)参见广东雅洁五金有限公司与杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2013)民提字第187号民事判决书。这是各国法院在审理专利侵权案件时通常所采取的做法，但是比较法上的考察发现，法院会基于公共政策或者利益平衡的考虑，即使认定构成专利侵权也并不判令被告停止侵权。例如，美国最高法院认为，针对专利侵权并不必然判令停止侵权，停止侵权的永久禁令在满足下列四个因素的测试后才可以被授予：①原告已经遭受了不可弥补的损害；②法律上可用的救济措施，如金钱赔偿，不足以补偿这种损害；③考虑原告和被告之间负担的均衡性，救济措施应确保公平；④永久禁令不会损害公共利益。(25)See eBay, Inc.v.MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct.1837(2006).英国最高法院亦指出，在专利侵权案件中考量是否应判令停止侵权时，应当考虑公共利益因素。德国法院在判决中也指出，法院在认定专利侵权后决定是否判令停止侵权时，要考量公共利益因素。(26)Vgl.LG Düsseldorf Urt.v.9.3.2017-4a O 137/15.我国最高人民法院在武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社等专利侵权案的判决书中指出，若责令被告停止侵权行为，则会直接对当地的社会公众利益产生重大影响，故根据本案具体案情，在充分考虑权利人利益与社会公众利益的前提下，未判令被告停止侵权行为，而是判令其按实际使用年限向专利权人支付使用费至专利权终止为止。(27)参见武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社、华阳电业有限公司侵犯发明专利权纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2008)民三终字第8号民事判决书。上述案件中各国法院均认定专利侵权成立，但在特定的情形下并不禁止侵权人继续实施专利，这些国内外的典型案例为构建突发公共卫生事件情形下的专利许可机制提供了一个可选的方案。在发生突发公共卫生事件时，有能力生产的企业可以实施专利技术提供急需的产品或者服务，如果受到专利侵权的指控，可以提出为公共利益紧急实施专利为抗辩理由，法院在衡量各种因素后，可以在特定时期内不授予停止侵权的救济，而仅判令专利实施者支付合理的许可费给专利权人，这实际上是通过司法途径提供专利实施的强制许可。

但是这一机制的实现存在法律上的障碍，应对突发公共卫生事件而紧急实施专利并不属于我国《专利法》第75条规定的不视为侵犯专利权的五种情形之一，因此，仍然属于专利侵权的范畴，专利实施者需要承担侵权的法律风险。构建司法程序中应对突发公共卫生事件的专利侵权抗辩机制需要在两方面完善现有的法律规则。第一，明确在突发公共卫生事件中为提供必要和急需的产品而实施专利作为停止侵权的抗辩理由。我国最高人民法院指出，基于国家利益或者公共利益，可以对专利侵权不判令停止侵权，而仅判令侵权人支付合理的使用费。(28)参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，法发〔2009〕23号，2009年4月21日发布；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2016〕1号)，第26条。但是实践中往往由法院进行自由裁量，同样的事实，有的法院以公共利益为理由拒绝判令停止侵权，有的法院以并非为生产经营目的为理由拒绝判令停止侵权。(29)参见阿图尔—菲舍尔工厂有限两合公司诉上海绿明建筑材料有限公司、沈阳凯兴装饰工程有限公司、山西博物院专利侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民五(知)初字第186号民事判决书；珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司、广东省机场管理集团公司、深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司幕墙专利侵权纠纷案，广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第391号民事判决书。为应对突发公共卫生事件而实施关键技术以提供市场上不能有效满足需求的应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资，应当作为公共利益抗辩考量的一个典型场景。第二，司法程序中为应对突发公共卫生事件而实施关键专利的抗辩机制中应设定必要的限制条件，否则会导致对专利权人的不公平，而且有违反TRIPS协议第31条的规定的风险。考量公共利益因素而不判令专利侵权人停止侵权要受到比例原则的限制，(30)See Article 2 of Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property Rights.而且不能仅仅因为停止侵权会导致市场上药品供应减少而以公共利益为理由拒绝判令停止侵权，(31)See Amgen Inc.v.Sanofi, 872 F.3d 1367(Fed.Cir.2017).因为专利权会减少该专利产品的市场供给是专利权的应有之义，司法裁判中应重点考量授予停止侵权的救济在特定的情况下对公共利益的直接影响和其他可选择措施的不可行性。

在司法程序中，根据被诉侵权人实施专利的原因，为公共利益而紧急实施专利的抗辩可以分为两类。第一类为不侵权抗辩，如果被诉侵权人系我国政府主管机构根据《专利法》第54条之规定授权其生产专利产品的，被诉侵权人则不构成专利侵权，不对专利权人承担法律义务。第二类为不停止侵权抗辩，被诉侵权人并非根据《专利法》第54条之规定实施专利，如果被控侵权人能够证明其实施专利的行为是为应对突发公共卫生事件而提供必不可少的、急需的应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资，则不承担停止侵害的民事责任，但是仍然需要支付合理的专利许可费。对于第一类行为，从体系化的角度看，其上位法的依据应是我国《宪法》第13条第3款，应由政府进行补偿，而不是由专利实施者支付专利许可费。未来可以将此类行为规定在《专利法》第75条不视为侵犯专利权的情形之一。(32)例如《英国专利法》第60(6)(a)条中专门就第55条中规定的“政府使用”明确为属于不侵权的情形。第二类行为，应满足三个条件：第一，应限于重大突发公共卫生事件这一特定情形；第二，涉及专利侵权的产品或者服务应属于为应对重大突发公共卫生事件必不可少、急需的；第三，实施专利的行为须涉及重要公共利益。对于何为“公共利益”，国内外的研究通常认为需要根据个案进行判断，不宜直接进行界定。(33)参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期，第22-34页；Peter R.Slowinski, Comment on the German Federal Supreme Court Decision “Raltegravir”, 49 IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law 125, 128(2018)。

四、专利开放许可机制的作用及其完善

除了完善强制许可规则，应当发展多样性机制来实现在突发公共卫生事件时实施关键技术的保障。实践表明，专利开放许可可以作为多样性机制的有机组成部分。

不同于传统的协商许可机制和强制许可机制，专利开放许可是权利人自发的一种许可机制，实践中一些专利权人公开声明开放其专利许可给他人使用，这种开放许可专利的意思表示不是向直接的合同相对人而是向社会公众作出的。(34)See Jorge L.Contreras, Patent Pledges, 47 Arizona State Law Journal 543(2015).声明开放许可的专利权人自愿放弃其专利的部分排他权利，将专利权从财产规则转化为责任规则的权利，(35)关于财产规则和责任规则的划分和法律效果参见Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089(1972)。从而有利于专利技术的广泛实施。

专利开放许可的实践表明，专利开放许可能够作为突发公共卫生事件中提供必要技术资源的重要许可机制。

第一，实践表明，专利开放许可经常用于推动技术的快速、广泛实施。在4G LTE、Wi-Fi、H.264等无线通信技术领域，标准必要专利权人承诺按照公平、合理、无歧视的条件对任何技术实施者开放许可其标准必要专利，促进了移动通信技术在全球的迅速部署。在生物技术和农业技术领域，以美国麻省理工学院为首的四大主要研究机构声明开放其覆盖一种基于脱氧核糖核酸技术的专利权，以推动此类重要研究试剂的广泛应用。(36)参见同前注〔34〕，Jorge L.Contreras文，第555页。在汽车技术领域，美国特斯拉公司声明开放其电动汽车技术专利，将200余项有关电动汽车电池、电子装置和控制软件方面的相关专利开放给其他汽车厂商使用。(37)参见刘丽、阎桂兰：《全球电动汽车产业大爆发特斯拉专利开放带来电动车产业井喷式增长》，载《海峡科技与产业》2014年第11期，第23-26页。2019年日本丰田公司也宣称开放许可其2万多件电动化技术相关专利。(38)参见王军雷等：《丰田专利开放清单解读》，载《汽车工艺师》2019年第8期，第18-22页。2019年3月，我国海尔集团宣布，对空调自清洁6大核心专利进行免费许可，以此推动我国健康空调的快速普及。(39)参见《海尔免费许可自清洁6大核心专利赋能行业加速健康空调普及》，载电子信息产业网，http://www.cena.com.cn/aircondition/20190301/98860.html，2020年8月26日访问。最新的实践表明，专利开放许可在应对新冠病毒流行中也发挥了作用。很多专利权人自发参与应对新冠病毒的专利开放许可项目，参与的专利权人自愿声明不会对在抗击新冠病毒过程中使用其专利技术寻求禁令，也不会主张侵权损害赔偿。(40)See Jorge L.Contreras et al., Pledging Intellectual Property for COVID-19, 38 Nature Biotechnology 1146(2020).上述这些专利开放许可的成功实践，为利用专利开放许可构建突发公共卫生事件中实施关键专利技术的机制，提供了可行的依据。

第二，驱使专利权人自愿开放许可其专利技术的动力来自多个方面的动机，这些特定的动机使得利用专利开放许可作为应对突发公共卫生事件提供关键技术的法律机制成为可能。专利权人自愿开放许可其专利的动机主要来自以下方面：在技术标准化过程中，技术持有人承诺按照公平、合理、无歧视的条件许可其标准必要专利，使其他市场参与者容易接纳其所偏好的特定技术标准；专利权人主动开放许可其专利可以诱导对其有益的集体行动，例如，通过率先声明开放许可专利，引导其他专利权人做出同样的行动；当专利权人面临诉讼、行政处罚或者其他重大公关危机，主动开放许可其专利技术，有利于改善其公众形象，缓解压力；专利权人在面临可能的强制许可决定时，主动开放许可专利可以避免由政府颁发强制许可等。在发生突发公共卫生事件时，塑造公众形象、避免政府颁发强制许可等动机可以驱动专利权人开放许可专利技术，而且通过开放许可专利提供技术支援有助于尽快结束突发公共卫生事件，把影响专利权人经营业绩的经济低迷减少到最低限度。例如，我国在建设火神山医院的过程中，很多机构提供了技术支持，这些机构往往都将其为医院建设提供技术作为重要的业绩进行宣传，有助于提高企业的形象。(41)例如，参见高长安、庄芳、马万权：《中国电科54所为火神山医院建设提供远程技术保障》，载《中国科学报》2020年2月3日。

以上的分析表明专利开放许可是一种可利用的机制，开放许可专利使得实施专利技术变得简单和便捷。专利开放许可代表了一种有别于双方协议和政府强制许可的制度安排，能够在技术所有人和技术实施者之间有效配置重要的技术资源，从而避免因缺乏产权交易和政府协调机制而导致的资源配置浪费问题。(42)参见同前注〔4〕，Elinor Ostrom书，第15-23页。但是在突发公共卫生事件中利用专利开放许可机制也存在三个主要的问题。第一，专利开放许可取决于权利人的自愿，无法强制，一些专利权人可能从其商业利益出发，拒绝为应对突发公共卫生事件而开放许可其持有的关键专利技术，例如，在最近抗击新冠疫情中，欧洲和美国的3D打印专利技术持有人威胁起诉使用其专利技术生产供应不足的呼吸机用阀门厂商的案例。(43)See Medical Firm Threatens to Sue Volunteers That 3D Printed Life-Saving Valves, Industry Europe(Mar.18, 2020), https://industryeurope.com/sectors/healthcare/medical-firm-threatens-to-sue-volunteers-that-3d-printed-life-saving-valves/.第二，专利开放许可声明在法律上是否具有可执行性并不明确。我国2020年修订《专利法》第50条、第51条规定了专利开放许可，确立了“声明—公告—通知”的开放许可实施规则，依照此程序经国务院专利行政部门公告的开放许可对专利权人具有约束力，但是实践中一些专利权人仅公开声明开放许可其持有的专利但并未将其声明通过国家专利行政部门进行公告，这种向不特定的公众做出的开放许可声明的效力存在不确定性。尽管我国《民法典》第138条、第139条规定了以公告形式作出的意思表示和向不特定的相对人作出的意思表示，因为专利开放许可的声明的内容和含义并不总是清楚和明确的，专利权人在何种程度上受到此类声明的约束处于模糊状态。如果做出声明的专利权人对与其并没有合同关系的专利实施者提起专利侵权之诉，专利开放许可的声明并不属于我国《专利法》第75条中规定的免责条件之一，法院只能基于个案进行分析判断，这增加了实施专利技术的不确定性。而且专利开放许可人有权随时终止开放许可，专利实施者之前为实施专利技术的投资就会成为“沉没成本”，缺乏针对专利开放许可中专利实施者的保护机制会使得专利权人和专利实施者之间处于不对等的地位。第三，专利开放许可费的定价争议会导致大量的诉讼从而阻碍技术的实施。(44)参见张扬欢：《责任规则视角下的专利开放许可制度》，载《清华法学》2019年第5期，第186-208页。专利开放许可声明可以是免费许可，也可以是收费许可，前者通常不会产生法律争议，但是对于收费的开放许可，专利权人和专利技术实施者之间有可能会因为专利许可费费率产生争议，由此产生大量法律诉讼，阻碍技术的实施。我国《专利法》第50条规定，“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可”，但是专利权人单方制定的许可使用费支付方式和标准可能是不合理的，专利实施者也可能并不认同专利权人单方宣布的许可使用费支付方式和标准，缺乏专利开放许可使用费的磋商机制不可避免导致大量纠纷。实践表明，在移动通信技术领域，很多本来声明按照公平、合理、无歧视条件开放许可其标准必要专利的权利人提起了大量的专利侵权诉讼，主要是因为专利权人和技术实施者之间无法就专利许可费率达成一致。(45)参见李扬、刘影：《FRAND标准必要专利许可使用费的计算——以中美相关案件比较为视角》，载《科技与法律》2014年第5期，第866页。对于专利权人未通过国务院专利行政部门公告的自行作出的开放许可声明，则更容易引发法律纠纷。

为了有效利用作为突发公共卫生事件时获取关键技术的多样性机制之一的专利开放许可，针对上述问题提出以下解决措施。第一，需要明确专利开放许可声明的法律性质和法律效果。对于按照《专利法》第50条规定，以书面方式自愿向国务院专利行政部门作出开放许可声明的，因该声明中包含许可使用费支付方式和标准，基于合同的相对性原理，(46)参见韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2018年版，第13-15页。属于要约，任何以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式和标准支付许可使用费的即构成承诺，可以获得实施专利的权利。第二，对于未通过专利行政部门而自行作出向公众开放许可专利的声明，如果许可条件在声明中并不是确定的，专利权人和专利实施者往往对许可条款的认识存在着非常大的差异，因此专利权人作出的开放许可其专利的声明并不能构成合同法上的要约，也并不符合合同法上要约清晰明确的条件，(47)合同法上的要约要求及内容具体确定，参见同上注，第117-120页。但是在多数情况下可以构成合同法上的邀约邀请，并因此应承担相应的义务。专利权人公开声明以免费许可或者以公平、合理、无歧视条件开放许可其专利的，在专利侵权诉讼中被告以信赖该声明有效作为不停止实施专利的抗辩理由的，法院应予以支持。从比较法上进行考察，欧盟法院要求声明公平、合理、无歧视开放许可的专利权人应按照诚实信用的原则与专利实施者协商专利许可合同，而不能直接提起诉讼禁止善意的专利实施者使用其专利。(48)See Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, Case C-170/13, Judgment of the Court(Fifth Chamber)of 16 July 2015.美国法院则认为公平、合理、无歧视开放许可的声明在某些情形下可以构成为第三人利益的合同，声明者禁止专利实施者使用其专利可能会违反合同义务。(49)See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 696 F.3d 872(9th Cir.2012).日本法院则认为，专利权人作出了开放许可专利的公开声明之后，却对专利实施者提起诉讼，会违反民法上的禁止权利滥用原则。(50)See The Intellectual Property High Court, Samsung v.Apple, 46 IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law 124(2015).从我国的实践出发，可以适用我国《民法典》第500条之规定，要求声明专利开放许可的专利权人和专利实施者之间须根据诚实信用原则对专利许可进行及时、充分、勤勉的协商，声明专利开放许可的专利权人，如果拒绝专利实施者提出的符合公平、合理、无歧视条件的要约可构成缔约过失责任。(51)这方面的典型案例包括西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品(中国)有限公司专利侵权案，北京知识产权法院(2015)京知民初字第1194号民事判决书，北京市高级人民法院(2017)京民终字第454号民事判决书。在发生突发公共卫生事件的特定情况下，一个做出了专利开放许可声明的专利权人，无权阻止符合条件的技术实施者实施其专利技术，关于专利许可费和技术实施范围等方面的争议不得作为专利权人申请停止侵权的依据，这将为专利开放许可的实施提供一个稳定的、可预见的制度环境。

五、结论

确保重要技术资源在关键时刻及时有效配置从而实现产出最大化，是突发公共卫生事件中实施关键专利技术的法律机制要保障的根本目标。实施关键技术的保障机制应以强制为保证、以合作为基础。合作是保证专利技术可以有效实施的重要基础，应激励和协调专利权人主动发起专利许可，合作的机制既可以使公众能够从快速有效的技术许可中获益，也能够使技术持有者的利益和积极性得到保证。“备而不用”的专利强制许可机制能够间接地影响专利权人的决策，能够为促进和发展自发的专利许可机制提供动力和基本保障，有利于促进自愿协商许可的形成，有利于鼓励自愿的开放许可，有利于保障在突发公共卫生事件时对关键专利技术的有效实施。