公众参与立法的功能异化与矫正路径

郭晓燕，李拥军

(吉林大学 法学院，吉林 长春130000)

近年来公众参与立法已渐成趋势，中国共产党在全国代表大会上也多次强调制定法律法规和公共政策时要听取公众意见，扩大公民有序的政治参与。2015年修改后的《立法法》也再次重申立法民主原则，这一原则在地方立法主体扩大的情形下显得尤为重要(1)《立法法》第五条规定：保障人民通过多种途径参与立法活动。第七十二条、第八十二条分别授权设区的市人大及常务委员会、设区的市的人民政府享有立法权。访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm。然而，公众参与立法的实践效果却不容乐观，很多民众表示所谓立法参与无非是立法机关的表演秀。对民主立法的评价，相较于立法主体“取得很大成绩”的自我好评，社会公众的好评率仅10.6%，差评率高达 58.7%[1]。针对公众参与立法的规定与实践的巨大反差，学界对此颇为关注，理论成果比较丰富。相关成果大致可分为四种类型：类型一从理论上分析公众参与立法的法理基础、参与价值以及参与主体多元化带来的分歧(2)如佟吉清：《论我国公众参与的法理基础》，《河北法学》2002年第5期；饶世权、饶艾：《地方立法公众参与的概念、主体与价值》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2008年第1期；张帆：《多元化、分歧与公众参与立法的难题》，《法律科学》2013年第4期等。；类型二分析公众参与立法的困境，提出解决的路径(3)如李建新：《公众参与地方立法的局限》，《河北法学》2018年3期；代水平：《立法公众参与困境的解决》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期；吴兴国：《论我国公众参与地方立法的完善路径》，《江西社会科学》2013年第7期等。；类型三通过实证研究展现公众参与的实际效果，进行参与效果评估(4)如冯玉军：《立法参与的制度设计与实施效果评估》，《河北法学》2018年第3期；张欣：《我国立法电子参与有效性的提升——基于公众参与法律草案征求意见(2005—2016年)的实证研究》，《法商研究》2018年第2期；赵志磊：《公众参与制度与公众参与效果》，《信阳师范学院学报》2020年1期等。； 类型四分析公众参与立法的某种具体方式或某种具体的行政决策中的公众参与情况(5)如田玉麒：《地方人大立法听证制度：功能定位、实践经验与发展趋向》，《河北法学》2016年7期；宋菊芳：《协商民主视域下公众参与环境立法的思考》，《甘肃政法学院学报》2014年第5期；王士如、郭倩：《城市拆迁中公众参与机制的功能与立法建议——对“新〈条例〉”制定困境的思考》，《行政法学研究》2010年第2期等。。上述研究深化了对公众参与立法这一问题的认识，但下列疑问依旧未得到解答：其一，在我国法律体系已初步建成、立法越来越凸显专业化的情况下，为何在立法领域极力倡导公众参与？其二，立法权本属于国家机关(在我国表现为立法机关和经授权的行政机关)所享有，立法主体为什么愿意分一杯羹？其三，立法参与权作为政治权利，是人民主权原则的体现。权利必然指向利益，人作为理性经济人，都有趋利本能，为什么面对潜在利益，公众没有表现出极大的参与热情，反而参与者寡？本文尝试对上述问题进行回应，主要结构如下：首先探讨了国家大力推行公众参与立法的功能预期，即国家期望这一制度能够实现的功能。其次，分别从立法主体和公众的角度分析，该制度的预期功能没有实现，反而导致了功能异化。最后，从促进立法主体民主立法的约束机制和公众参与立法的激励机制两个方面，提出公众实质性参与的矫正路径。

一、多重功能：国家推动公众参与立法的动力

美国社会学家罗伯特·默顿把社会行为的功能区分为“显功能”(manifestfunction)与“潜功能”(latentfunction)。“显功能有助于系统调适、为系统参与方期望和认可的客观后果；潜功能是无助于系统调适、系统参与方不期望也不认可的客观后果。”[2](P153)可见，“显功能”是合乎制度设计者本意、为其主动追求的功能，“潜功能”是超出制度设计者本意的功能。具体到公众参与立法，实现不同群体的利益表达和巩固政权合法性是国家设计这一制度的显功能，而后文提到的立法主体借以分担立法责任则可以视作这一制度的潜功能。

(一) 基础功能：公众制度化地表达利益诉求

现代社会的运行以分工与分化为基础，个体表现出较强的异质性，利益呈现出多样化态势(6)涂尔干认为，在社会的各个领域内，分工都产生了重要影响。经济、政治、科学、艺术、司法等领域都出现了专业化的趋势。参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，北京：生活·读书·新知三联书店，2000年，第2页。。如何平衡多元利益是执政者必须解决的课题。公众参与立法则是解决这一问题的方式之一。公众参与立法能够防止立法活动被立法主体所垄断，从而异化为谋求部门利益的手段。“如果在人民代表大会制度之外不允许公众参与立法，那么公众就等于在选择了他们的代表之后，变成‘被动公民’。”[3](P163)成为“被动公民”的社会大众要么无法表达，要么只能是无序表达，长此以往将不可避免地造成社会的积怨与失序。允许公众参与到立法过程中，则为公众表达诉求提供了制度化、有序化的渠道。现代法治的必然要求是公众不应被视为权力和规范的承受群体，而应当扮演参与者和建构者的角色[4](P42)。在公众参与立法的过程中，通过彼此对话沟通，可以最大程度地表达自己的利益诉求，寻求多元利益的平衡和协调，实现资源的合理配置。而作为主动参与的社会公众，对于自己参与制定的法律更容易接受和遵守，也更容易对法律产生内在认同。正如哈贝马斯的商谈理论所主张的，公众平等参与、自由沟通基础上制定的法，是通向形成法价值共识的必经之路。“有约束力的决策——如果它要具有合法性的话——必须受到交往之流的导控，这种交往之流出发于边缘领域，穿过位于议会组织或法院入口处的民主的、法治国的闸门。”[5](P442)它虽无法保证最终达成实质正义，但却可以通过程序性的正义增加实质正义实现的机率。

在我国的立法实践中一直存在着公众参与立法的行为，如在民法典草案征求意见期间，社会大众就表现出极大的参与热情(7)民法典草案征求意见期间(2019年12月28日至2020年1月26日)，共有13 718位网民提出114 574条意见。访问地址：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202004/f7282d3b06294a5292ce0d3840897829.shtml。公众有序参与立法，使利益诉求的表达渠道法定化、制度化，资源得到更合理的配置，也能起到监督立法权的作用。“政治领域的权力配置应分散于各阶层，有利于各组成部分表达利益偏好，促进相互制约。”[6](P58)综上，公众参与立法，一方面促进不同的利益群体表达诉求，增加立法的民主化与科学化，增强公众的守法自觉；另一方面也会形成对立法权的有效监督与制约，防止权力滥用与权力寻租。

(二)政治功能：人民主权原则之上的政权合法性

任何类型的国家政权都面临着合法性的拷问，即国家政权需要为自己的正当性辩护。在人类社会早期，君权神授理论是论证政权合法性的重要依据。如我国古代君主自称天子，宣称其权力来源于上天授予。但自西周开始，除强调君权神授之外，亦强调君主要行仁政，以德配天。伴随着儒家思想的正统化，后者的重要性愈发凸显。同时期西方世俗政权的合法性主要源于上帝授权，欧洲各国君主登基都要经过教皇的加冕。近代以来，社会契约论取代了君权神授理论成为西方社会政权合法性的基础。卢梭、洛克、孟德斯鸠等思想家都对社会契约理论有过深入地阐释。新中国建立之后，我国的政权合法性则建立在人民主权原则之上。人民主权原则强调人民的参与与自我管理，将人民的同意视为政权合法性的来源，人民的广泛参与是国家权力合法性的基础[7](P41-46)。

在现代社会，由于直接民主所引发的“暴政”，已使大多数国家在很多领域都摒弃了直接民主，采取代议制民主。代议制民主的主要特征在于区分了政治权力的归属与政治权力的行使分属不同主体，即政治权力归属于全体人民；政治权力的行使归于选举产生的人民代表。我国国家管理形式采取直接民主和代议制民主相结合的方式，立法权的行使主体是由选举产生的人大代表组成的各级人民代表大会及其委员会。

但基于人民主权原则的要求，在立法权的行使过程中，需要通过各种方式吸收公众参与其中。国家通过制定法律、出台政策等方式大力倡导社会公众参与立法，归根到底是因为参与立法行为体现了人民主权原则，强化了国家政权的合法性基础。实际上，国家政权对于公众的接纳与吸收，对于我国而言并非舶来之品，而是有着深厚的传统基础，这就是中国共产党取得革命和建设胜利的法宝之一——群众路线。“群众路线在塑造人民政权的合法性、培养公众对法律的信任和认同感中，发挥着重要的作用。”[8]

正是基于加强政权合法性的需要，国家在立法领域大力提倡公众的参与。相比于参与式立法本身所要实现的立法科学、利益表达等价值，人民主权原则之上的政权合法性的价值则更为根本。从这一角度就不难理解，虽然现阶段我国公众参与立法仅达到美国学者谢里·安斯坦划分的公众参与梯度模型中的“象征性参与”，即公众虽然进入了立法领域，但与立法主体仅有低程度的互动，公众消极被动，决策权仍在立法主体手中[9]。但因为国家更为看重的是公众参与的政治功能，因而它强调的是公众是否参与、参与是否常规化，至于参与之后实际效果的发挥如何则不为国家所特别关注。因此，虽然公众参与立法在实践中遭遇了“象征性参与”的困境，但这一象征性符号本身对政权合法性是有意义的。所以，从国家的角度考虑，公众参与立法这一立法民主原则必须大力推进。

二、功能异化：立法主体的态度与应对

公众参与立法既有助于实现民主立法的基础功能，也有助于增强政权合法性的政治功能，因而国家不遗余力地大力提倡。立法主体属于国家机构的组成部分，本应有着与国家一致的利益与目标。但立法主体又属于独立的职能部门，不可避免存在自身的利益考量。因而，面对国家大力推行公众参与立法，立法主体的态度以及应对方式，就成为分析公众参与立法制度不可或缺的部分。通过理论分析与实证调研，我们发现公众参与立法制度出现了功能异化，显现出默顿意义上的潜功能。

(一)立法主体的本能抵触

近些年来，立法越来越体现出专职化、专业化的特征，对于公众参与立法，有些地方立法主体表现出不理解，甚至有一定程度的抵触。立法主体对于公众参与立法的抵触主要基于以下因素。

首先，立法涉及权利义务的分配，要均衡不同群体的利益关系，具有相当的专业化要求。就专业知识而言，“几乎没有任何脑力工作像立法那样，不仅需要有经验，而且要经过长期而辛勤的研究和训练”[10]。显然普通民众并不具备立法方面的知识与能力。公众参与能否实现有效立法，能否弥补代议制民主的不足，这些尚未有定论。

其次，从成本—效益分析的角度看，公众参与立法不仅参与者个人需要投入成本，对于立法主体而言，也需要投入巨大的成本。以立法听证为例，立法主体需要选出听证代表，确定听证场所，组织听证等。这样的投入能够产出多大的收益，参与的公众在多大程度上能促进良法的制定，则未可知。毕竟，多数人的意见与真理并无直接关联。“在人数众多的议会里，感情会夺取理智的权威。即使每个雅典公民都是苏格拉底，组成的也会是乌合之众。”[11](P283)多数人的意见不等于真理，有时反而会形成托克维尔所说的“多数人对少数人的暴政”[12](P299)。心理学家曾提出“群体极化”的现象，它是指在群体中进行决策时，人们往往会比个人决策时更倾向于冒险或者保守，向某一个极端倾斜，从而背离最佳决策[13](P139)。这一心理学的成果也佐证了多数参与与正确决策之间无任何逻辑关联。

最后，在很多情况下，具体的国家机关也有自己的利益追求和政治愿望。如果它没有节制自我的理性，又缺乏外部监督的力量，权力就有不断扩大、不断膨胀的可能性[14]。立法主体的权力由法律明确赋予或授权，权力意味着利益，主体都是希望权力集中，没有人愿意受到制约与监督。正如美国开国元勋托马斯·杰斐逊所言：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的……因此，在权力问题上，不要再听相信人之类的话，而要使他受法的约束而不致为害。”[15](P35)在人类漫长的历史中，正是因为意识到权力集中所可能产生的权力寻租、权力滥用的情况，才会在近代社会进行权力分立。立法权本属立法主体的专有职权，让社会大众参与到立法过程中，监督、影响法律的制定过程，这对于立法主体来说，可能会有排斥与抵触。何况，我国的权力机构体现出明显的科层理想型特征，科层制之下的官员会表现出强烈的领地意识，会在“自己人”和“外人”之间划出清晰的界限，将外部人士参与决策视为一种干扰[16](P25)。

(二)立法主体趋利避害

国家基于政权合法性的政治需要，将公众参与立法视为立法民主的重要方式而大力推广，那么无论立法主体的态度是排斥还是欢迎，都必须贯彻这一重要方针政策。而从实用主义的角度看，公众参与立法在某种意义上能够成为为立法主体分担立法责任的有效手段。

我国正处于社会转型期且多种社会类型长期共存(8)当下中国的社会结构是三种类型的社会系统共存：传统的农业社会、现代的工业社会以及信息社会。参见方乐：《从“问题中国”到“理解中国”——当下中国司法理论研究立场的转换》，《法律科学》2012年第5期。，这对我国的立法以及法律实施带来了挑战。近些年在我国法律体系的完善过程中，专业化的立法模式在实践中的弊端越发凸显。如2012年新修订的《劳动合同法》更侧重于对劳动者权利的保护，引发了企业主的不满。2013年1月公安部出台“史上最严厉”新交规，其中“闯黄灯罚六分”的规定受到公众广泛质疑。仅实施一周，公安部就下发通知要求对闯黄灯的行为以教育为主暂不处罚(9)卢国强、刘景洋：《中国“史上最严”交规遭遇“黄灯”争议》，访问地址：https://news.seu.edu.cn/c7/d0/c5485a51152/page.psp；《公安部：违反黄灯信号以教育为主暂不处罚》，访问地址：http://politics.people.com.cn/n/2013/0106/c1001-20109311.html。朝令夕改的背后主要是因为在规定出台时没有广泛地征集民意。

如果之前的立法更多地还停留在中央立法或者省级人大、政府的立法，公众即使对立法不满也因为鞭长莫及而容易自我排解。随着2015年《立法法》的修改，设区的市的人大常委会及其人民政府都享有立法权，立法主体增多，且地方立法与本地民众关联更为密切。在这种情况下，地方性法规、政府规章一旦有争议，地方立法主体上承受着下位法是否符合上位法的检验，下承受着来自民众的压力。

当公众对一些地方性法规、政府规章表达不满甚至是抗议时，相关部门安抚的最大理由就是立法活动是在广泛听取公众意见的基础上进行的。至于参加听证的市民是否具有代表性，代表是否独立地表达意见，意见是否被采纳，则不得而知。可见，在立法尤其是地方立法的过程中，因大多数的立法与当地民众利益密切相关，可能遭受到更大的阻力、更多的指责。通过公众参与立法的方式则能极大地缓解这一压力，至少从程序上保证了立法民主，体现人民主权原则。概而言之，从中央到各地的各立法主体之所以践行《立法法》的规定，贯彻国家相关政策，积极推动公众参与立法制度，除了依法行政、贯彻国家政策的考量因素之外，这种方式能有效地分担立法责任也是重要的因素。

(三)立法主体主导下的公众参与立法

既然国家极力倡导公众参与立法，立法主体无从选择，加之这一制度也会成为分担立法责任的有效手段，那么立法主体自然会在制度框架内，对公众参与立法行为进行引导，发挥规避责任的有利因素，减少被监督的不利因素。体现在立法实践上，一方面，公众参与立法成为法律制定的必要程序，不断证明着立法的正当性与合法性；另一方面，立法主体也会采取各种手段，尽可能让公众在自己主导下完成立法参与活动。

首先，公众参与立法虽然是立法主体制定规范性法律文件必须遵循的法定程序，但参与的方式是多样的。公众参与立法的具体方式，《立法法》虽有所列举，但具体的操作弹性较大，主要取决于立法主体的选择。在实践中，有通过政府网站向社会公众征询意见的方式，召集相关行政相对人召开座谈会的方式，举行立法听证会的方式，发放调查问卷征询公众意见的方式，等等。很显然，公众在参与中能达到“形式参与”还是“实质参与”，受制于立法主体的具体行为。

其次，公众参与立法的进程受制于立法主体。立法草案向社会公众征询意见的宣传力度，座谈会、听证会人员的产生方式，座谈、听证人员是否具有代表性等都会影响公众参与立法的效果。笔者通过调研发现，一些地方立法主体在举行立法听证或立法座谈时，设置的不同类型的代表人数比例失调，普通大众的人数低于国家机关工作人员的参与人数，这样的代表比例会使公众参与立法的价值无法实现。而“匆忙上阵”的参与者面临着信息不对称、技术知识的贫乏、准备时间仓促等问题，与立法主体相比，参与者往往处于事实和心理上的劣势[17]。

再次，立法草案必然由立法机关提供。这一方面限定了公众讨论的范畴，另一方面，人都有“先入为主”的心理，公众首先阅读了相对成体系的立法草案，在心理上已经有了一定程度的接受，要推翻或改变是逆潜意识而为的举动，一般很难进行。笔者的实践调研也佐证了这一点，R市近三年共制定政府规章八项，一般性规范文件数十项，至今尚未出现过对草案争论激烈以至于需要重大修改的情形。对于这一现象，立法主体的解读是他们前期的工作比较到位，权衡各种利益，基本符合各方需求，但在笔者看来，社会公众没有“实质参与”立法是重要因素。

最后，对于公众参与立法的结果缺乏相应的反馈机制。公众不是为了参与而参与，而是为了能对结果产生影响而参与。何况，“立法意见得到回应”本身就是公众立法参与权的权能之一(10)方世荣教授指出，行政参与立法权要包括以下内容才能有效实现：“进入立法程序的权利”“提出立法意见的权利”“立法意见得到回应的权利”和“合理意见获采纳的权利”。这一论断对于一般意义上的立法参与权同样适用。参见方世荣：《论行政立法参与权的权能》，《中国法学》2014年第3期。。从目前的参与实践来看，立法主体与公众的沟通是单向输出，而非双向互动。这意味着公众应立法主体的要求参与立法、提出意见之后，参与的活动到此终止。正如有学者所言：“公众角色的虚化、政府对信息与话语的垄断，是造成目前公众参与机制失灵的症结。”[18]虽然各地相关的立法文件大多规定了对公众意见不采纳的要说明理由，但实践中更为常见的是意见是否合理、立法主体是否采纳，采纳或不采纳的理由何在，都石沉大海，不得而知，导致公众参与流于形式。

三、漠然视之：社会公众怠于参与立法

国家对民主立法的提倡与推行为公众参与立法提供了制度土壤与法律依据，社会公众却没有如国家所期待的那样表现出极高的参与热情，出现了功能预期的落空。我国公众参与立法的积极性不高，参与率低(11)根据2016年全国人大常委会的统计数据，从2005年《物权法》草案之后十年间，立法草案征集公众意见总数是107件，参与的公众人数450 471人，平均每件4 210人，与全国总人口数相比，比例偏低。不少立法草案，参与人数只有十几人到几十人。参见冯玉军：《立法参与的制度设计与实施效果评估》，《河北法学》2018年第3期。。参与方式也多以动员式参与为主，“被参与”色彩浓厚，公众参与立法还处于“象征性参与”的阶段。出现这种现象的原因是多方面的，笔者主要从公众参与意识淡薄、参与这一集体行动本身的困境以及参与激励机制缺乏等角度进行分析。

(一)公众参与意识淡薄

既然公众参与立法属于民主立法的一种形式，那么对这一问题的思考就离不开我国的民主环境和民主传统。我国公民还不具备现代法治社会所需要的民主意识和参与意识，绝大多数社会公众还是将立法视为“政府”的事。民主意识与参与意识的养成需要长期的过程，而在我国的传统观念中，更多地体现为法自君出，法自上出。自孔子的“礼乐征伐自天子出”到管仲的“生法者君也”，历代思想家们都主张“圣人制礼作教，立法设刑”[19](P16)。这种思想塑造了百姓视国法即为王法的观念，这样的观念也影响到今天公众参与立法的热情与主动性。普通人大都视立法为国家的事情，很少会主动地参与立法，即使被选为代表参与立法听证或座谈，更多地也停留在走过场的形式层面，鲜有提出实质的建议。相比之下，西方社会很早就形成了“法是公民参与和同意的结果”这样的理念，并积极地将理念付诸实践。古希腊时期的雅典，国家的法律就是通过公民大会决议制定的。古罗马时期，存在元老院、执政官、民众大会等多重权力机构共同制定法律。至中世纪，西欧各国已基本形成“无代表不纳税”的观念，出现在自治城市的市民法更是经市民合意而制定。“自由就是服从法律，而法律必须是公意的体现”，卢梭的这一著名论断实际上是对西方社会长期以来立法实践的总结[20](P20-23)。概言之，西方体现出较明显的参与型政治文化，我国则表现出依附型政治文化的特点[21](P23-24)。因而即使立法主体为开门立法费尽心力，公众对之也关注不多。

(二)参与行为受制于集体行动的困境

集体行动是相对于个体行动而言的，它是指多人同时采取某种行为。奥尔森对集体行动的界定是“任何供给集体物品的行为”[22](P136)，而“消费是否具有排他性是区分集体物品与私人物品的主要标准”[22](P138)。集体物品具有非排他性或公共性，即行动成果不是仅归属行动者，而是为集体成员共享。公众参与立法是典型的集体行动，法律是典型的集体物品。在现代法治国家，法律是普遍适用且对所有人平等适用的。不管公民是否参与立法，都有资格享有参与的成果，这就极易出现集体行动中的“搭便车”现象，在没有外在激励的情况下，大多数人对于立法会采取消极冷漠的态度。在集体行动中，“从众心理”会表现得更为明显[23](P12-16)。从众心理既影响公众是否选择参与立法活动，也影响公众立法参与的效果。从众心理也与中国传统的中庸思想相契合，国人在日常行为中缺乏对个体独立性的强调，“枪打出头鸟”等随大流的思想倾向明显。中西方文化的差异，影响了自我认知模式的构建。西方人倾向于在与他人交往中，保持个人的独立性和差异性，讲究个性；而中国人侧重于强调个人与他人的联系，讲究共性[24](P152-162)。立法机关开门立法，吸收社会公众积极参与立法，但是能参与的、愿意参与的毕竟是少数，占多数的不参与者反而成了效仿的对象。

(三)公众参与立法的激励机制缺乏

公众参与立法，一方面因参与意识薄弱而先天不足，另一方面又面临着参与激励机制匮乏的问题。依组织社会学的界定，所谓激励，就是使用物质上或精神上的报酬促使群体内的个体采取与组织目标一致的行为[25](P194)。激励机制之所以需要存在，其理论基础在于人是自利的主体。这一点已为多学科所公认。制度经济学将人假定为理性的“经济人”，即谋求个人利益最大化的经济主体。以理查德·道金斯为代表的一些生物学者也提出基因构成生命最基本的单位，而人类生来都是自私的[26](P10)。自利使得人类能够穿越自然选择的“剪刀”繁衍至今，在人类的本性上仅存在亲缘与互惠的有限利他[27](P18-25)。具体到公众参与立法领域，虽然公众参与立法的行为会有助于多重功能的实现，但是在缺乏激励的情况下，主体并没有动力主动参与立法。当下我国公众参与立法的激励机制严重不足。一方面，参与成本多样且比较高，以参加听证会、座谈会为例，参与者需要付出时间成本，务工、交通所产生的金钱成本，建议未被采纳失落的心理成本等。另一方面，参与所获得的精神与物质奖励普遍比较缺乏。在笔者所调研的S省，市民参与立法如听证、座谈等都是自费的、无任何补贴。因参与立法的补贴标准国家并没有统一要求，因而S省没有做出相应的立法规定，其所辖范围的县市也都没有关于公众参与立法的补贴办法。

虽然公众对于参与立法的积极性不高，但这并不意味着公众反对这一立法方式。无论公众参与与否，立法最终都是由立法主体主导和决定的，那么大多公众就会采取听之任之的态度。所以，当国家出于政治上的考虑大力推行这一立法方式时，并不会遭遇公众的反对。何况，出于功利的需要，有些人还能从参与立法中获得一些利益。一些人成为专职参与立法“听证哥”“听证帝”，他们或者贪图参与立法听证的费用补贴，或者试图通过参与立法与权力者搭上关系，形成弱关系网络(12)由美国社会学家格兰诺维特提出。他将个人关系网络分为强关系网络和弱关系网络。前者同质性较强，人与人的关系紧密，靠情感因素维系。后者异质性较强，交往对象来自各行业，信息来源广。参见周雪光：《组织社会学十讲》，北京：社会科学文献出版社，2003年，第115页。，也许日后能从中获利(13)湖南长沙一位6年参加了17次听证会的“听证哥”表示参加听证会主要为了积累人脉。访问地址：http://news.sohu.com/20110908/n318747502.shtml。

四、实现公众参与立法功能的矫正路径

如前所述，公众参与立法流于形式的背后，既有立法主体的刻意引导，也有公众参与度不高的制约，多方面的因素造成了公众参与立法功能异化，最终只具有象征性的符号意义。

其实，公众立法参与权的实现，不仅关乎个体权利，也与共同善密切相关。依据权利的意志观，公众立法参与权作为政治权利的一种，权利主体对于是否行使权利拥有法律所必须尊重的选择权，基于康德的“人只能是目的而不仅是手段”的理念，对于权利享有者来说，在义务所涵盖的行为领域，他是一个哈特所称的“小型主权者”[28](P183)。主体可以基于自由意志选择是否参与立法，任何出于其他目的强制和干预都是对主体作为目的存在的否定。但意志论无法充分揭示立法参与的价值。权利的背后必然蕴藏着利益，而对于政治权利的实现与否，不仅指向公民个人的利益，还指向背后所蕴含的共同善。“尽管每一项权利都会促进权利持有人的利益，然而保护这些利益的理由，以及那些保护权利的证成理由，并不局限于对权利持有人福祉的关切。”[29](P50)具体到立法参与权，一方面，权利背后指向主体的利益，在现代社会，权利义务作为稀缺资源，最重要的配置方式就是立法，只有参与到立法的过程中，才有可能及时地表达自己的诉求；另一方面，公众积极参与立法是保障科学立法的必要条件，良法是善治的前提。区别于法律生成的进化模式，我国法律的生成方式是建构式的。但这绝不意味着法律可以脱离社会现实凭空产生。马克思曾主张立法者要把自己看作是自然科学家，只是用有意识的实在法把生活的内在规律表述出来[30](P347)。立法者要想真实有效地发现生活的规律、表述生活的逻辑，毫无疑问，需要把生活的主体——社会大众——吸收到立法的过程中。也正是基于这样的维度上，公众参与立法显得十分必要。

那么，针对公众参与立法这一行为，如何有效地规制立法主体提供参与条件，履行相关义务；如何提高公众参与的主动性，实现由法定权利到实然权利的转化。从更加务实的角度，至少可以从以下两方面做出努力。

一方面，建立立法主体履行民主立法职责的约束机制。首先，要保障公众进入立法程序的权利。法律文本上静态的立法参与必须转化为动态上的实际参与，权利本身的价值才能真正实现。立法主体的“开门立法”不能处于“犹抱琵琶半遮面”的状态，要从时空等各方面为公众进入立法程序提供便利与条件。我国《立法法》虽然在总则部分规定了“保障人民通过多种途径参与立法活动”的立法民主原则(14)《中华人民共和国立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm，并明确规定了“法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的制定和修改都要适用本法或者依照本法规定执行(15)《中华人民共和国立法法》第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/18/content_2835648.htm，这意味着立法民主原则对于制定规范性法律文件的普遍适用性。但遗憾的是，立法民主仅有原则性的规定，却缺乏相应的违背原则的责任追究机制，这使得立法民主原则在立法实践中极易成为“没有牙齿的老虎”。其次，要通过程序落实公众的意见表达权。对于公众参与立法的相关规则，要进一步细化，尤其是一些程序上、技术上的规定。我国存在着较为普遍的忽视技术与程序的现象，而没有技术与程序支撑的实体规定很难真正落到实处。相关法律法规需要进一步明确公众参与立法的范围、参与的人选、参与的方式等。参与过程需进一步明确，如争议议题的确立、发言的时间长度频率、议程如何设定、结论如何做出等等。再次，公众参与立法之后，要建立及时有效的意见反馈机制。罗伯特·达尔曾指出：“回应性是民主自身正当性的理由。”[31](P95)立法主体针对公众提出的意见，尤其是不予采纳的意见，需要进行必要充分的说理。学界对于司法裁判需要进行说理已经形成共识，因为司法是对诉讼双方权利义务的配置；那么，立法是对不同群体进行利益配置，则更需要充分的说理。说理式的回应是对立法参与者主体资格的尊重，也表达了立法决定的做出是理性判断而非恣意专断的结果。如果对于公众的异议不做出必要的回应，立法也会因缺乏正当性而难以获得公众认可。最后，建立对立法主体是否遵循相关规则的审查机制。我国《立法法》规定了备案审查制度，但在现阶段主要是审查地方性法规、政府规章、部门规章、行政法规等在内容上是否有违反《宪法》和法律之处，在程序上是否遵循《立法法》的相关规定。具体到是否遵循民主立法的程序，一般只审查程序的有无，对于民主立法的具体方式、公众参与的广度深度、公众是否实质参与等方面则缺乏必要的审查与监督，审查机制的缺乏导致公众参与立法止步于象征性参与。

另一方面，建立促进公众参与立法的激励机制。从根源上讲，成熟市民社会的建立、公众参与意识的培养、公共理性的塑造，才是解决公民“象征性参与”立法问题的根本。“原子化的个体很难有序、有效地参与到法律或公共政策制定过程中，公众的组织程度直接决定了公众参与的层次。”[32]但市民社会的概念在我国既不存在思想基础也不具备实践经验，公共理性的形成、公民参与意识的确立都是聚焦于公众观念上的转变，这些都是长期的过程，很难毕其功于一役。就眼前的成效而言，最可行的做法是建立促进公众参与的有效激励机制。激励就是组织或群体通过物质或精神的报酬，通过劝说、诱导、推进等各种方式，推动个体积极行动。在激励机制的运行中，信息的有效传输起着非常重要的作用，即个体能够通过有效途径获取到相关的激励信息。这就要求立法主体通过官方网站、平面媒体、微信公众号、各类微信群、QQ群等多种方式宣传需要公众参与立法的信息以及参与的补贴与报酬。激励的方式可以分为物质和精神两个层面。在物质层面，针对一些耗时耗力的参与方式，如座谈会、听证会等，立法主体可以给予参与公众适当的补贴与报酬，减少参与立法所带来的误工损失，补贴必需的交通费用。减少公众参与成本，激发公众参与热情。同时也要遵循激励强度原则，即根据具体的情况与条件确定增加与减弱激励强度[25](P203)。即参与的报酬也不宜过高，具体数额可根据当地的经济发展水平、参与立法的繁杂程度等来确定。公众参与立法若“唯利是图”，也会引发社会大众对参与者的代表性、参与的动机、参与的实效有所怀疑。激励的方式也包括精神层面的鼓励。在美国，很多法律都是以提出者的名字命名的，如《谢尔曼法》《克莱顿法》这两部反垄断法就是以个人名字命名法典的典型例证。这样的方式极大地刺激议员积极提出议案。我国与美国国体、国情有很大不同，以人名命名法律在我国并不具有可行性，但这种精神鼓励的思路却值得借鉴。如可以对参与立法的人员，通过发放参与立法证书等方式进行精神褒奖，增强参与人员的积极性与荣誉感。

结语

公众参与立法既为法律明确规定，也是国家多次重申的政策。国家大力倡导这一制度的功能预期是希望通过参与的方式，公众的利益诉求得以制度化、有序化地表达，促进立法的科学化与民主化，提高立法质量。更为重要的是，公众参与立法是人民主权原则的重要体现，有助于强化政权合法性基础。这在客观上也导致国家更为关注公众参与立法本身，对于究竟是“象征性参与”还是“实质参与”则关注不多。对于立法主体而言，公众参与会对立法权形成制约与监督，为立法主体本能抵触。但公众参与的方式又能够成为分担立法责任的有效手段，出于趋利避害等因素的考量，立法主体通过多种方式主导公众参与行为。对于公众而言，因参与意识的淡薄、集体行动的困境、激励机制的缺乏等多方面因素，导致了公众参与立法人数少、积极性低，公众参与处于“象征性参与”阶段。但从权利理论本身来看，公众参与立法不仅关乎个人权利和利益，还指向共同善。因而需要双管齐下，建立促使立法主体履行民主立法职责的约束机制和促进公众参与立法的激励机制，从而达到公众的实质参与，使得这一制度的正功能得以实现。