论网络环境下虚拟角色形象商品化的版权规制

[摘要]虚拟角色形象商品化行为的保护模式在司法实践中主要以反不正当竞争法规制为主，著作权法与商标法为辅的法律规制模式。随着网络的迅速发展，虚拟角色形象商品化的使用行为已由原来传统的复制发行转向多种新型的网络使用。依据虚拟角色形象商品化的使用内容，我们可以分为对其图像的使用和文字名称的使用两种。本文从版权法的利益平衡原则出发，结合相关司法案件，对网络环境下的虚拟角色形象商品化版权侵权问题进行探讨，存在一定的必要性。

[关键词]虚拟角色;形象商品化;版权侵权;法定许可

虚拟角色形象商品化行为能够为知识产权权利人带来经济利益。然而，随着网络时代的到来，虚拟角色形象的传播与使用因成本更低、便捷，导致对其版权侵权行为不断出现，并且较高的维权成本困扰着诸多著作权人。我国现行著作权法司法实践逐渐显现对作品虚拟角色形象保护的困境，主要体现在网络环境下虚拟角色形象种类多样，一部分虚拟角色形象商品化行为在司法实践中寻求反不正当竞争法作为兜底性法律规制，导致针对其使用行为的法律规制混乱。厘清网络环境下虚拟角色形象商品化行为与侵权行为的种类与特征、对虚拟角色形象本身的法律属性进行定位，有助于我们完善虚拟角色形象商品化行为的司法实践和理论分析。本文在对虚拟角色形象商品化行为进行梳理划分的同时，结合相关司法案件，对网络环境下的虚拟角色形象商品化版权侵权问题进行探讨。

“角色”分为虚拟角色和真实人物。虚拟角色是支撑整部作品的关键元素，这类元素由作者虚构塑造而成。有学者认为，虚拟角色无论是出于商业目的故意创造的还是单纯的艺术创作，其创作成功后都会进行商品化[1]。根据《中华人民共和国著作权法》，虚拟角色形象商品化行为主要体现在法律规定的复制、发行、信息网络传播以及展览行为。网络环境下虚拟角色形象商品化主要基于两种模式：网络到实体的虚拟角色形象商品化行为模式和网络到网络的虚拟角色形象商品化行为模式。网络到实体的虚拟角色形象商品化行为主要是将网络上传播的虚拟角色在实际生活中进行线下的復制、发行、展览。网络到网络的虚拟角色形象商品化行为主要是从网络上获得虚拟角色形象后，继续在网络上进行商业使用的行为。

一、网络环境下虚拟角色形象可版权保护的司法实践现状

近年来，网络虚拟角色形象商品化导致的利益纠纷屡见不鲜，从早些年的“孙悟空”案到“金庸诉江南”案，都是网络虚拟角色形象商品化引发原作者与使用者之间的利益纠纷。本文结合具体案例，分析讨论网络环境下虚拟角色形象的版权侵权行为，以及虚拟角色形象版权保护的司法实践现状。

（一）虚拟角色形象图像商品化的版权侵权

在“奥特曼”案中，法院虽没能肯定原告主张的商品化权，但认可了虚拟角色可以作为著作权的客体。而在“孙悟空”案中，法院驳回了原告的诉讼请求，认为被告的行为不能构成对肖像权的侵犯。有学者认为，在此案中，原告可以主张制止不正当竞争而受到法律保护[2]。在网络游戏中使用“孙悟空”这一角色，具有利用其进行游戏宣传、吸引玩家的商业目的。将虚拟角色形象脱离《西游记》整部作品而算作独立的美术作品，可以认定其行为侵犯了原作者对该虚拟角色形象的信息网络传播权。但将虚拟角色形象糅合在整部电视剧作品中来看，依据“思想表达二分法”，我们需要判断该虚拟角色形象是否具有独创性的表达部分，而电视剧作品中的“孙悟空”作为作品中的单独元素，算作独创性表达部分，受到著作权法保护。因此，结合上述两案可知，电影或电视剧作品中的虚拟角色形象受到著作权法保护的关键条件是其能够脱离原作构成独立的美术作品。

在网络环境中，网络游戏制作者对其他作品中的虚拟角色的使用十分常见，包括将小说、电影、电视剧或其他网络游戏中的主要虚拟角色形象原封不动或稍加修改后融入新创作的网络游戏。在“我叫MT”案中，法院认可了作品中的虚拟角色形象的可版权性，将其从原作品中脱离出来当成独立的美术作品进行侵权对比。网络游戏虚拟角色形象具有可版权化的空间，即将其当作独立的美术作品，一旦被告作品中的虚拟角色形象与之存在实质性相似，则构成版权侵权。在“孙悟空”案中，原告认为被告在经营的网站和销售的商品上抄袭使用了原告享有著作权的孙悟空人物形象，法院肯定了原告孙悟空虚拟角色形象的著作权，认定被告构成孙悟空人物形象著作权侵权。

当前，我国法院认可虚拟角色形象图像的版权化，并将其认定为脱离原作的独立美术作品进行版权保护。在认定虚拟角色形象图像版权侵权行为时，法院会通过对比虚拟角色形象的组成部分或构成要素来进行实质性相似认定，从而判定被告行为是否构成侵权。法院的分析思路如下：1.以动态的二维或三维形式使用虚拟角色形象图像可以增加其对比实质性相似的元素;2.对虚拟角色形象进行的独创性改动程度可以影响对侵权的认定;3.虚拟角色与原作的可脱离使用程度影响对侵权的判定。

（二）虚拟角色形象名称商品化的版权侵权

虚拟角色形象名称的商品化使用近年来主要表现为以原作品中虚拟角色形象为原本的改编行为。例如，小说改编成电影、电视剧或网络游戏，以及网络同人小说的再创作。在“武侠Q传”案中，被告对原告所享有著作权的《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说中的人物角色名称、特征和关系等要素进行了截取组合式使用，但并未完整使用原告作品中的故事情节。因此，法院认为被告属于未形成脱离于原作品独创性表达的新表达，构成对他人作品改编权的侵犯。被告对权利人作品中虚拟角色形象的使用由文字描述方式转换成了二维呈现，且除了虚拟角色形象的名称使用，还包括了其他足以令他人联想至原作的人物特征和关系等要素。因此，该行为大大降低了网络游戏中虚拟角色形象的独创性。

在“金庸诉江南”案中，法院认为被告作品与原告作品中的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，不构成实质性相似，所以不构成侵权行为。在“摸金校尉”案中，法院认为被告作品将原作品中的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素进行组合后形成了全新的故事内容，该内容与原作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。因此，这些元素受著作权法保护的依据不足。在我国诸多司法实践中，文字作品之间使用相同的虚拟角色形象名称等相关元素的行为并没有直接被认定为构成著作权侵权，而是客观上承认了使用相同虚拟角色形象名称的作品同样具有著作权。究其原因在于，使用相同虚拟角色形象名称的“同人作品”能够与原作明显区别，只要在使用个别元素基础上融入了大量的独创性表达，就不构成著作权侵权。

网络游戏与网络同人小说这两种对虚拟角色形象名称的商品化行为被认定为可版权化的结果不同。主要原因有两点。第一，在使用相同虚拟角色形象名称之外，新创作作品中融入新的独创性表达部分影响了可版权化的结果。例如，在文字作品中加入较多新的独创性内容，则会降低与原作的相似程度。第二，使用相同虚拟角色形象名称进行换维创作会影响可版权化的结果。其中，涉及使用相关元素的程度、转为可视化表达以及新作品中所包含的独创性表达。

二、虚拟角色形象商品化的可版权规制

当前，我国没有明确法律对虚拟角色形象的商品化行为进行规制和定性，对其中涉及的相关利益和法益保护均以反不正当竞争法为主，著作权法与商标法为辅。因此，我们对虚拟角色形象商品化行为的法益保护将从利益平衡角度分析，其是否应受到著作权法保护，并寻求基于现有法律解决利益不平衡的法律机制以及弥补该部分法律漏洞的可行性措施。

（一）调节利益的失衡—虚拟角色形象创作者与公共领域的利益失衡

尽管我国没有针对虚拟角色形象保护的法律，但毫无疑问，虚拟角色形象是一种无形的可以为创作者或者其他使用者带来经济利益的客体。因此，虚拟角色形象若成为法律保护的客体，应归属于受到知识产权法保护。在知识产权法中，权利人与需要利用知识产品的社会公众构成了知识产权法调整的一对基本矛盾主体[3]。利益平衡原则作为知识产权法所贯彻的原则和研究方法，可以有效解决知识产权法领域中的利益冲突与失衡。利益平衡原则在知识产权法上无处不在，以协调各方面利益冲突[4]。根据利益平衡理论，相关法律关系可以归结为权利人与公共利益的平衡关系、我国与其他国家的利益平衡关系等。虚拟角色形象商品化的行为产生的利益平衡关系主要是创作者与公共领域的利益平衡关系。

虚拟角色形象具有无形性，其创作成本高但复制成本低，为使用者的“搭便车”行为创造了条件，从而使得虚拟角色形象创作者的收益被瓜分。從公共利益或者使用者的角度来看，目前我国的法律制度并没有对使用者的行为进行严格的限制，除了原封不动照搬、照抄使用他人创作的虚拟角色形象外，使用者在原创作品中的虚拟角色形象的基础上对其进行独创性改变的行为并没有被法院认定为侵权。虚拟角色形象使用者的可使用范围较大，即使添加独创性改动也不必然要求对原创作者请求授权或许可，其获得的商业利益可独占。为避免被社会公众认为这是虚拟角色形象创作者的一方辩词，从司法实践中我们可以看到此类纠纷案件屡见不鲜，数量众多的案件足以体现这一方面的利益出现了失衡。

目前，对虚拟角色商品化进行版权保护存在困难，基于现行法律，我们选择反不正当竞争法和商标法进行规制能起到较好的保护效果。虚拟角色的商品化行为本身具有复杂性，目前较为常见的商品行为属于对虚拟角色形象的图像与文字名称的商品化使用。我们对这两类行为进行分别分析可知，不论名称还是图像的使用，使用方式与增添的独创性表达影响了定性结果，从而有助于我们认定该行为是否属于版权侵权，如果没有构成版权侵权则采用反不正当竞争法进行兜底规制。著作权法赋予无形财产所有者权利，一旦他人行为侵犯了无形财产所有者的权利，则构成违法。权利具有确定范围，这是著作权与反不正当竞争法进行规制虚拟角色形象商品化行为的根本区别。因此，我们将虚拟角色形象尽可能纳入版权客体范畴能更好地让具体权利明确进行法律规制，以实现创作者与公共领域的利益平衡。

（二）现行法律对虚拟角色形象商品化行为的可版权化规制

前述虚拟角色形象商品化行为可能侵犯到其创作者的著作权，但前提是作品可以被当作独立的美术作品或包含了独创性表达。我国《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条关于“美术作品”的定义是：“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”但是并非所有的虚拟形象创作者或作品的著作权人都有能力或有意识采取这种公开发布的形式，将原作品中的虚拟角色形象以此方式固定成为单独的艺术作品，主要是因为大众媒体传播资源有限，并且原作品的著作权人并非都有可供传播的资金和动因。诸多动漫或电影产业中的著作权人有时疲于或没有额外的资金投入到固定作品中虚拟角色形象中去，导致其他使用者对特定的虚拟角色形象进行固定化商品制造来获得大量利润。

文字作品中的虚拟角色形象无法直接以可视化形式进行表达。因此，我们只能从文字描述的虚拟角色形象本身分析版权化的规制。尽管有学者认为，名称与出现的文学作品以及所唤出的图像的结合足以证明给予版权保护是正当的，虚拟角色的名字也包括在内[5]。依据我国著作权法的“思想表达二分法”与“独创性”的保护原则，从虚拟角色形象名称的本质出发，其本身并不是一种独创性表达，而是与现实生活中的姓名起到相同的“代号”作用。作者通过对文字作品中的虚拟角色形象进行命名以方便读者对其进行区分，推动整体作品中的情节发展。因此，单独对文字作品中虚拟角色形象名称进行保护有悖于著作权的“独创性”保护原则。但在诸多对文字作品中的虚拟角色形象商品化的行为中，还有一部分行为不仅仅使用虚拟角色形象的名称，还使用人物性格、人物关系等元素，而多元素组合的使用能否构成对其独创性的表达进行复制的判定则需要我们进一步思考。对文字作品中的虚拟角色形象使用“是否能将角色从作品中区分出来”的方法，则不再具有实践意义，由文字塑造而成的角色本身从文字作品中剥离是一件很困难的事情，正如将哈姆雷特从其戏剧中剥离，每一部分都与该角色本身有着密不可分的文字联系。

由于我国没有如美国一样明确虚拟角色版权保护，所以美国传统的判断角色版权保护标准如“充分描绘标准”和“角色即是故事标准”根据虚拟角色的特征是否具有较大的发展程度来判定的方法，不能明确或直接适用于我国对虚拟角色版权侵权判定标准。因此，有学者提出了“以可识别性原则作为主观标准的确立”[6]，其标准是以普通消费者在一般注意力下能否将使用的虚拟角色形象区分开来。尽管这一标准更适用于图像类，但是在文字作品中也可以进行一定的使用。当虚拟角色形象使用者使用虚拟角色形象的诸多元素，包括名称、性格与人物关系等达到具有一定的可识别性时，则可认定为其是对原作品中的独创性表达进行了复制，构成了著作权侵权。这种方法并不违反著作权法的基本原则，同时也规避了文字作品脱离角色的困难。

（三）完善虚拟角色形象商品化的版权规制—法定许可制度

虚拟角色形象商品化行为目前在我国的著作权法中无法明确规制的部分有：對未经固定的虚拟角色形象图像进行商业化使用和对虚拟角色形象文字描述多元素的组合式（一般包括名称、人物性格特征、人物关系等元素）商业化使用。从另一个角度来看，这两类行为实际上是对虚拟角色形象所在的原创作品的一种变型使用，由于其对原作品的使用程度仅仅停留在对个别元素的使用，所以并不足以达到构成复制或演绎行为。在对同人作品传播的法律规制上，曾有学者提出“同人作品的传播如果不受限制，被随意解释为合理使用，将和著作权法第一条中的直接立法目的和间接立法目的相悖”[7]。也有学者对平衡原始作品作者与变型作品作者之间的利益进行了制度上的思考，在借鉴美国的经验后提出了“变型使用规则”，其与合理使用制度一样，都作为对著作权形式的限制和例外[8]。然而，虚拟角色形象商品化行为是一种以商业目的使用的行为，并不是为了教育等公益性目的，不同于美国对合理使用较为模糊的界限[9]，商业化的使用超过了我国著作权合理使用中清晰的以非商业目的使用的界限[10]。

鉴于虚拟角色形象商品化使用寻求合理使用制度的阻碍与其制度目的不可调和的冲突，我们可将平衡虚拟角色形象创作者与使用者的利益的版权规制转向另一种较为温和的限制和例外—法定许可。曾有学者将对虚拟角色形象使用进行再度创作的作品认定为是“衍生作品”，而衍生作品与演绎作品之间的区别在于对原作的依赖性，前者的依赖性更小[11]。我国著作权法法定许可制度相比合理使用制度，其平衡原作者与使用者之间的利益关系的方式更为温和，尽管使用者在使用他人已发表作品时无需经著作权人同意，但其仍需支付报酬。其实使用者在对已发表作品中的虚拟角色形象进行商业化使用时，不能平衡的利益问题即是关于商业化使用过程中获得的经济利益分配不均的问题，而通过支付报酬刚好可以对其填补，满足虚拟角色形象创作的利益需求。这一点法定许可制度能平衡，而合理使用制度与强制许可制度并不能起到此作用。

我们选择著作权法定许可制度来对虚拟角色形象商品化使用行为进行规制所产生的有利影响主要有以下几个方面。首先，这能使虚拟角色形象商品化使用行为法定化，将因使用虚拟角色形象进行再创作的同人作品和衍生作品从陷入无“法”规制的困境走出来，使这类行为能够有法可依。其次，这平衡了创作者和使用者（或公共领域）的利益，既起到鼓励新的文化创作的作用，也弥补了因虚拟角色形象无法单独成为受保护的客体而使得原作品创作者利益受损。最后，选择法定许可制度不会与其他条文产生冲突，法定许可制度所调整的是其他条款无法规制的虚拟角色形象使用的部分行为，一旦其行为使用的内容不仅涵盖虚拟角色形象，还包括大量的原作品中的独创性表达，仍不阻碍对其构成著作权侵权行为的认定。

三、结语

虚拟角色形象商品化行为在网络环境中逐渐趋向多样化，目前我国司法实践对此类行为的规制并非以版权制度为主。从我国司法实践来看，商品化使用作品中的虚拟角色形象行为认定依据和结果存在较大差异。现行《中华人民共和国著作权法》与相关法律没有明确对虚拟角色形象的版权保护。因此，我们结合虚拟角色形象在作品中的依托性、创作者与公共领域利益的平衡，有必要对虚拟角色形象商品化行为进行版权化规制。这一方面能够对此类行为进行版权规制的单方面全覆盖、明确法律标准，从而避免针对该行为与反不正当竞争法产生规制混乱;另一方面将其纳入法定许可制度能够推动文化艺术领域对虚拟角色形象的使用，从而带来更大的经济价值，以实现著作权法的立法目的，使得更多虚拟角色形象在完备的版权规制下成为经典，不断推陈出新，创作新的文学艺术作品，实现多方市场主体与权利人在版权规制下的互利共赢。

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[11]张曼.论著作权法定许可的正当性基础[J].知识产权，2013（01）：48-53.

[基金项目]2020年江苏省研究生实践创新计划项目（项目编号：SJCX20_0091）。[作者简介]张岚霄（1998—），女，吉林省吉林人，南京理工大学硕士研究生。