论基层法官法律续造的正当性及其限制

法律续造具有“司法造法”之属性，是法官为填补成文法漏洞对现行法律规范做出的创造性诠释。基层法官法律续造的正当性依据在于：基层司法独特的“个殊性”运作模式、法律续造的指引型实证法支持、禁止拒绝裁判的原则性整体依据、地方情理的道德性约束范式。限制基层法官法律续造权的关键在于：以疑难案件作为续造的客体限制，以道德确信作为续造的主观限制，以技术方法作为续造的手段限制，使法律续造符合衡平正义的标准。

在成文法国家，法律续造是司法裁判的一种法律方法，所涉对象为法律规范自身及其整体法律秩序，是法官通过对法律规范的能动性、创造性发展，使之达到填补法律漏洞功效的特定性活动，体现了法官在司法实践中的能动性和构造性。具体将词汇进行拆分理解，可知“续”代表了连接之意，指法律续造系对现有法律体系之价值和精神的延续;“造”为创造之意，表明了法官在其中的主观性思维和创造性活动。故法律续造具备权力属性，法官借其可以在某些案件中行使“像立法者一样制定法律规则的权力。

在我国，最高法院发布司法解释及指导性案例被认为是法律续造的典型方式，但随着法治进程的推进，基层法官进行法律续造的现象也屡见不鲜。例如在浙江嘉兴发生的舒江荣“黄灯案”之中，双方当事人就“黄灯亮起后，未驶过停止线的机动车继续前进的行为，是否违反相关法律法规之规定”产生分歧。一审法官通过反向推论、目的性限缩、利益衡量等方法，对“闯黄灯”的行为性质进行了审慎分析，认定该行为具备违法性，从而论证了海盐县交警大队对原告舒江荣做出行政处罚决定的正当性。由此，法律续造作为填补法律漏洞的有力武器，在基层司法环境中发挥着定分止争的积极作用。但有观点质疑，将法律续造权下放至基层法院是否会带来自由裁量权的过度扩张，从而损害法律系统的确定性与司法公信力。即基层法官法律续造的正当性仍未得到部分学者的赞同。为此，本文拟从主体依据、实证依据、原则依据与道德依据四个角度论证基层法官法律续造的正当性，并从客体要件、主体要件与技术要件三个方面对基层法官的法律续造权做出应有限制。

一、基层法官法律续造的四项正当性依据

（一）“个殊性司法”：法律续造的主体依据

基层司法的运行过程强调裁判的“个殊性”，是立法与实践互动联通的典型，更需要通过法律续造处理合法与合理的矛盾。所谓“个殊性司法”是基层法院的独有裁判模式，指法官本身的个性、情感、心理活动等因素往往会融入案件的审理过程，导致判决结果具有个案化和独立化的特点。这与法律续造的“释无”特性不谋而合。由于基层法院以事实调查和事实认定为业务核心，法官就需要像历史学家一样在工作中以“猜测”作为构建真相的艺术。即法官本身并非历史的亲历者，只能通过对证人的询问、证据的筛选，找到案件在时间网上存在的几个点，再通过点与点之间的联系勾勒出案件事实的整体全貌。其中法官个人的主观能动性将占据相当之大的比重，那些日常并不关注的潜意识、个人偏好、偶然本能驱使着法官对相似的东西做出决策，甚至产生支配力。此时法律规则和法律原则虽然经常进入法官的视野，但其充其量只是一种刺激，并非真正的决定因素。即“司法判决的真正理由通常是法官的直觉。”故此，相较于其他级别的法院，强调“个殊性司法”的基层法院更需要以法律续造的方式处理难以被法律规则涵摄的疑难案件，甚至以“结果现行论”的方式推导裁判结果。

（二）原则性规则：法律续造的实证法依据

目前，我国各级法官的法律续造普遍缺乏立法支持，续造的统一性和一致性标准也无法确立，但法官的法律续造权仍然具有实证法依据。例如，《民法总则》第十条规定的法律适用原则，就给予了法官在无法可依之时适用民间习惯解决纠纷的权力。又如，实质正义和个案公平是法律续造的指导性精神，而公平原则在《民法总则》中也存在明文规定，要求法官在裁判过程中应当合法、合理地确定双方当事人的权利和义务，力求实现公平正义。由是观之，法律续造的实证法依据主要体现于成文化的原则性法律规则之中，起到指引和限制自由裁量权之功效，而非明文对法官法律续造的适用程序、适用范围做出直接规定。

（三）禁止拒绝裁判：法律续造的原则依据

禁止拒绝裁判原则系以双重否定形式展现逻辑基础的古老欧洲原则，要求法官必须对管辖范围内的案件做出裁判，不能对民众的需求哑然以待。但是，法官在处理案件之时总会遇到现行法律没有规制的情形，尤其在“以事实认定为核心问题”的基层法院之中。基层法院的司法行为是主张个案正义的主要方式，也最能体现司法系统的真实性和复杂性。由于绝大多数的案件都没有上诉，而即使是上诉的案件其事实问题之解决也会放在基层法院。因此，基层法院决定着全部案件中98%的案件的命运，必须肩负起裁判大多数案件的责任。可以说，禁止拒绝裁判原则是基层法官在司法实践中进行法律续造的学理基础，也为法官“超越现有法律秩序，做出符合个案正义的判决”提供了正当理由。

（四）地方情理：法律续造的道德依据

所谓情理，即“人情”加“天理”，人情是中国人在人际交往过程中包含血缘和伦理成分的交往行为，天理即依据民间习惯和风俗所认定的“是”与“非”。很多时候，当事人希望法院做的，不是严格依据法律处理案件，而是为他们切实“争个理儿。” 可以说，“情理”于中国人而言，是一种正义价值的外现，是实现个案正义的必要性因素。这也使得基层法院的司法判决不断在合理与合法之间徘徊。当情理与法律产生冲突之时，基层法官必须把握好二者的沟通程度，合理运用地方性知识说服双方当事人，同时做出兼顾正义和情理的司法判决。实质上，这就是一种转化艺术——即法官将“审判的合法性转化为道德的合理性”，使裁判结果更贴合地方社会的特征，从而得到双方当事人及社会环境的认可。可以说在地方社会，“审判之公正”即“社会公众认为之公正”，社会正义观也直接影响着人民群众对地方司法的正当性评价。正如莫诺·卡佩莱蒂所言：“赋予法官造法职责是一种危险与冒险，但这又是现代社会不断发展和急剧演变的结果。”法官通过法律与情理的沟通，使判决结果兼具合法性和认可性，从侧面也体现了中国司法因案而异、弹性主义的特点。

二、基层法官法律续造的三重限制

拉伦茨提出：“法律方法本身并非形式逻辑，亦非纯粹解题技巧，解释主体的主观创造力和自发想象力为其中必不可少之元素。”正是从“理解性”出发衍生而成的“创造性特征”，使得适用者当下之解读不免与立法者本意产生“时距考量”。但落实于法律规范的具体应用，这种“时距问题”并非适用之根本阻拦，规范的普遍性与案件的个别性才是法律真正的应用隔阂，这种隔阂也被称之为“词与物式的不对称”。同时，司法实践的整体落实仍然始于个案与上层法规的关联，具体到基层法院便是裁判事实与法律法规的“黏附”。而法律续造作为其中的“黏合剂”，将约束性的法律文本与特定的地点、环境进行创造性结合，使得法律一般性和个案特殊性的矛盾得以调和。这种创造性的“黏合”过程，就需要一定的限制条件加以约束。

（一）疑难案件：法律续造的客体限制

何谓“疑难案件”？所谓“疑”，即在案件的理解层面上，对其法律内容的困惑不解;所谓“难”，即在实际处理的层面上，对法律推理过程的停滞不前。对于疑难案件的界定标准，我们很难给出一个清晰、无争议的定义。只能说在传统意义上，疑难案件一般指因法律自身因素而导致处理困难的案件。随着研究的深入，有学者提出了4种疑难案件（又称难办案件）的分类——基于案件事实认定困难而产生的事实型疑难案件;基于法律不清晰、不确定、有漏洞而产生的法律型疑难案件;基于社会影响重大而产生的影响型疑难案件;基于当事人一方或双方通过托关系、讲人情来影响案件办理的关系型疑难案件。其中，事实型疑难案件与法律型疑难案件是法律续造的主要应用客体。正如哈特所言：“法律语言因其自身的语言属性易产生空缺结构，从而带来语言制定的一般规则与特殊事实情况之间意义不确定的情况。”在这样的案例中，规则的权威性需要自由裁量权加以保证，使法官能够运用法律续造的方法在空缺结构的“罅隙”中寻找案件处理的最优解。与此相应，影响型疑难案件多见于刑事案件，其往往通过死刑复核等请示制度平衡一定的利益冲突，减少冤假错案的发生，从而降低带来的社会负面影响;关系型疑难案件涉及的是多方利益协调和权力博弈，可能引发当事人的实力对比甚至是国家机关的力量参与，这两种疑难案件往往无涉于法官的法律续造。

（二）道德确信：法律续造的主观限制

毫无疑问，当今世界的“法律不明”不能仅仅依靠逻辑证明得出结论，现实世界也没有为逻辑秩序和演绎推理提供连贯性的保证。但是，法院却必须裁判这些“法律不明之案件”，即使裁判的理由不能毫不含糊。此时，道德理由便加入了这种疑难案件的讨论，这也为案件的裁判带来了新的辩护力量。这种情况下，法官的道德确信（抑或是法官对人们道德确信的道德确信），就转变为一种“功能等值物”，虽然也不可预测，但可以通过促进法律的“创制”使不可预测性转变为可预测性。这种道德确信，便是法官的价值标准和理性追求。基层法官在进行法律续造之时，其价值判断便是基于当地的伦理秩序、生活经验、公序良俗等因素而形成的，而这种社会公德往往就是法官道德确信的来源。地方法官的法律续造也就不能超出这种地方社会道德，不能以自身关于理性和正义的观点代替所有普通人的观点，社会的正义也不是法官个人的正义。基层法官应当以地方性传统为知识根据，以地方性制度为纪律因素，将其司法过程中的续造行为服从于社会生活中有关秩序的基本需要，使法律续造符合衡平正义的标准。

（三）技术方法：法律续造的手段限制

司法过程的实质是一种具有能动性的双向活动：一方面，法官需要将案件的具体事实抽象化，使之能被法律的构成性要素所涵摄;另一方面，法官又需要将法律条文进行下延，使之能与个案的事实性要素相契合，即将事实与规范进行等置。而法律与事实之间，就需要一定的技术方法作为媒介，方可促进这种双向活动的达成。这种技术方法也随着法律体系的完善得到了相当的发展。即在法律漏洞出现之时，法官既不能死守法律条文的文意，也不可依据自由裁量权恣意创制法律，而应当依据现有法律体系的精神与目的，针对特殊的个案情况，采取反向推论、类推适用、目的性扩张、目的性限缩等技术方法，在职权范围内进行法律续造，从而完成对法律漏洞的填补。而这种技术方法限制的意义体现于——在减少法官主观性对案件影响的同时，能够尽量避免政治系统、经济系统对法律系统带来的不正当冲击，使法官能够正当地作为独立的个体进行案件裁判。因此，这一过程既实现了对法官个性因素的有效制约，防止其因主观判断而产生的恣意独断，又能最大限度地体现判决本身的释法说理，增加当事人及社会公众对裁判的接受程度。

三、结语

当今时代，即使法无明文规定，进入法院的诉讼也必须得到公正裁判——这似乎已经变成了一件理所应当的事情。法国甚至在《民法典》第四条中以拒绝审判罪规制这一行为。相较于最高人民法院，基层法院以其独特的“个殊性”运作模式，要求法官将地方性知识、习惯、情理作为司法裁判的推论基础，针对疑难案件“创造、假定、断言”法律的存在，用社会公众所能接受的逻辑思维对疑难案件进行法律续造，提高判决的可接受性。可以说，基层法官的法律续造已然成为当今时代之必须，在承认其正当性的基础之上附加合法合理的适当限制，才是符合时代潮流的应为之事。

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（作者单位：华东政法大学法律学院）