刑罚变更中实际执行刑期的认定

张璋 陈北京

一、基本案情

罪犯黄某丹，2001年7月出生。2018年11月26日因盗窃罪被法院判处有期徒刑2年6个月，罚金3万元。刑期自2018年3月18日至2020年9月17日止。2019年4月23日交付某省未成年犯管教所执行。2020年5月18日，省未成年犯管教所认为该犯系未成年罪犯，判决生效后剩余刑期不满2年，服刑期间确有悔改表现，于2019年12月24日获得表扬一次，且2020年5月18日报请时实际执行刑期已过原判刑期二分之一，拟对罪犯提请减去剩余刑期。

二、分歧意见

第一种意见认为，根据刑法第47条规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，故在计算罪犯实际执行刑期的时候应当对罪犯先行羁押的日期予以折抵。故该犯自2018年3月18日羁押时起至2019年4月23日生效判决入监期间的时间应计算在实际执行刑期内，在2020年5月18日对该犯报请减刑时，其实际执行刑期应已经超过原判刑期的二分之一。同时认为若对先行羁押的日期不予折抵的话，类似这种先前羁押时间过长刑期较短的罪犯则无减刑机会，对此类罪犯则明显有失公平。

第二种意见认为，刑法中明确写明实际执行日期是有目的，故实际执行日期与执行日期是有区别的。罪犯的实际执行只能从罪犯实际送交形罚执行机关之日起计算，对先行羁押的日期不应折抵。该犯实际执行起日应以2019年4月23日入监之日起计算，故在2020年5月18日对该犯报请减去余刑后，其实际执行的刑期少于原判形期的二分之一。

三、评析意见

我们同意第二种意见，理由如下：

（一）第二种意见符合法律解释及刑罚理念

1.符合刑法文理解释和目的解释。“实际执行日期”和“执行日期“的表达含义在文意上明显有所区别。“实际”，根据《现代汉语词典》的解释，是指“人或事本来的状态”“实有的”、“具体的”。由该解释可以看出“实际”强调的是一种确定、真实的状态。具体到“实际执行日期”中而言，其指真实的执行日期、确实的执行日期。具体来说，加上“实际”一词的修饰其实是对“执行日期”的一种限定，实质上是缩小了“执行日期”的含义范围。讲究严谨精准的法律用语中特意使用“实际”二字，在立法原意上明显是为了有所区别，根本目的是为了排除先行羁押的日期。故从文理解释和立法者原意上看，“实际执行的刑期”当然应解释为真实的改造执行期间，即判决交付执行后罪犯实际服刑改造的期间。“既然如此，判决宣告以前先行羁押的日期，就不能计算在实际执行的刑期以内。因为先行羁押的日期虽然可以折抵刑期，但毕竟不是实际执行的刑罚。”[1]，故刑法用语中实际执行日期与执行日期应有所区别，对罪犯先前羁押的日期不计入实际执行刑期符合刑法用语目的。

2.符合刑法体系性解释原则。将刑法适用某种概念的所有条文进行比较，很容易确定这种概念的涵义。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显示出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的條文——同一法令或同一法典的其他条款一比较，其他含义也就明确了。”[2]根据刑法第81条特别规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果……”，无期徒刑不存在折抵刑期的问题，故“实际执行”的用语涵义明显不包括先前羁押的刑期。从本质上说，成文法的规则是将正义文字化，对所谓正义的基本要求即是，对于“相同”的案件必须得到相同的或者至少是相似的处理。刑法的用语在同部法典中应具有相对相同的含义，既然无期徒刑减刑中实际执行刑期的概念不包括羁押刑期，因而对有期徒刑减刑中实际执行刑期的概念理应作出同一解释，即也不包括羁押刑期。

3.符合并合主义刑罚理念。我国目前主流的刑罚理念是将绝对主义和相对主义统合起来，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的并合主义，即相对报应刑论。相对报应刑论要求既考虑刑罚是对犯罪恶行的报应，又要考虑预防该犯再犯罪的目的。“从刑罚制度来说，缓刑、减刑、假释制度，都是目的刑的产物，根据报应刑论是不可能产生这些制度的;而对缓刑、减刑、假释条件的规定，在很大程度上取决于报应刑观念”[3]对罪犯应进行一定的报应惩罚，让其遭受一定的痛苦和损失，让其感受到法律的权威以及法秩序的安定性，没有一定惩罚，就不能剥夺罪犯继续犯罪的条件。“这就要求适用减刑，在充分发挥其教育改造效能的同时，要慎重地对待惩罚的那一面。减刑必须维护原判刑罚的稳定性和严肃性，适用减刑不能与原判刑罚相脱节。”[4]报应是要以惩罚为基础，需要对罪犯之前的恶行给予一种恶害，剥夺自由权利就是一种恶害的具体反映。“这些犯罪分子毕竟是因为实施了社会危害的行为而被依法判处其应得的刑罚的，就原判刑罚与其所犯之罪来说是相适应的。”[5]对罪犯适用减刑奖励，并不是说罪犯之前犯罪行为对法益造成的损害的结果改变了，也不是说犯罪行为对法益造成的损害减少了，只是说明犯罪人的主观上危险性减少了，若罪犯减刑后未能承受与其恶行相均衡的剥夺自由的恶害，就不足以惩罚罪犯所犯之罪，这样明显不符合社会朴素的正义观念，不符合罪刑相适应原则，不符合判决的严肃性与稳定性，易让普通社会民众对刑罚执行的正义性产生误解，不利于修复与被害人关系，更不利于社会的安全与稳定。

4.符合减刑制度设置的目的。从减刑制度设置目的上看，减刑是特殊预防目的的产物。“对于判处自由刑的罪犯而言，当罪犯在执行一定刑罚之后，如果已经收到预期的效果，剩余刑期执行就是不必要的，此时国家有义务提前结束其自由刑或者说是监禁状态，必要时以社会化的处遇执行其剩余刑期。”[6]犯罪人在刑罚执行期间遵纪守法积极改造悔改立功，说明其积极悔罪自新改恶从善，表明其主观恶性得到了一定程度矫正，不必将原判刑罚执行完毕就可以预防其再次犯罪。对罪犯减刑应该以罪犯服刑期间的悔改、立功表现为根据，对其执行期间内遵守监规、接受教育改造、是否有悔改表现综合判断后决定的。为了提高刑期较短罪犯积极改造积极性，保证监狱场所的稳定，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称《规定》）第16条规定了短刑犯的减刑问题，同时《安徽省办理减刑、假释案件实施细则（试行）》（以下简称《细则》）第18条也具体细化了规范[7] 。实际执行一半以上刑期本质上是对罪犯减刑需要一定的改造时间予以证明其无再犯罪危险在法律上的具体量化上的最低期限条件，若根据第一种观点仅为了保证罪犯有减刑的机会，而将先行羁押的日期折抵实际执行的日期，缩短考察罪犯无再犯危险性的最低期限，不顾改造方面效果，则难以达到刑罚预防犯罪的目的，且明显违背减刑制度设立的初衷，显然是不合适的。

（二）第二种意见并不会导致罪犯无法减刑且显失公平

1.罪犯羁押期限是对罪犯主观恶行和社会危险性的客观反映。羁押期限是由查明案件事实、对案件进行法律上定性的具体客观过程决定，且有明确法律规定的期限。实践中，法定期限内羁押期时间长，大部分是由罪犯认罪态度差、案件较为复杂、受害人较多等多方原因导致的，这也反映出此类罪犯的行为危害性较大和主观悔罪较差。且羁押地点一般为看守所，不具备对犯罪嫌疑人进行系统且具体的改造条件，未能产生积极的预防效果。对此类罪犯理应通过入监执行后一定时间的科学、量化的改造来判断其是否具备悔改表现，“否则，如果经过减刑之后，被判处管制拘役、有期徒刑的犯罪分子实际执行的刑期少于十年，就不足以惩罚犯罪分子所犯之罪，有损于适用刑罚的严肃性，也难以达到刑罚预防犯罪的目的。”[8]故在对其减刑时应慎重对待，对法定条件要严格把握，对入监执行时间较短即可减刑的做法显然是不合适的。

2.减刑是对罪犯的一种激励措施，法律规定对符合服刑起始期限和表扬次数条件的罪犯是可以适用减刑，而非应当减刑。关于减刑制度的本质，我国存在“恩惠说”“奖励说”“权利说”三种主要观点，目前“奖励说”为我国主导观点。“奖励说”认为“减刑的本质是国家给与在服刑期间达到刑罚执行机关要求的罪犯缩减刑期的奖励”[9]，《规定》第1条即是对“奖励说”在法律层面上的体现。因而减刑是激励罪犯改造的刑罚制度，是一种对服刑人员单向性的奖励措施，并非服刑人员一旦满足法律规定的条件，就应当自动获得减刑。同样，《细则》18条也明确规定是需“酌情考虑”，具体应结合个案中罪犯财产刑履行状况、主观恶性等综合因素考虑，即对“可以减刑”实质条件中“确有悔改表现”的认定不仅突出在有相关制度性规定和语言描述的定性层面上进行，而且突出在实际操作性上和对可以减刑的确定条件定量层面进行。“需要明确的是，减刑、假释制度在本质上是罪犯的权利，并不意味着罪犯一旦自认为自己符合减刑、假释的条件，国家机关就须应当的对其减刑、假释。”[10]

3.此类罪犯并非无减刑机会，不会影响其改造积极性。根据刑法第78条规定，“被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子，在执行期间……有下列重大立功表现之一的，应当减刑……”其中就包括阻止他人重大犯罪活动的、检举监内外重大犯罪活动经查证属实的等六种情形，更包括对国家和社会有其他重大贡献的兜底情形。若此类罪犯在实际执行刑期较短的背景下，有阻止他人重大犯罪活动等对国家和社会重大贡献表现足可以证明其主观上认识到自己以前的犯罪行为给他人、社会乃至国家造成的伤害，其已经发自内心感到愧疚，總想寻找机会为他人或者社会做些有益的事，将功补过，理应认为其改造的质量上已经达到特殊预防效果。由此证明，此类罪犯并非无减刑机会，更不会对其改造积极性产生影响，反而可能更加激发其改造热情。同样，根据法律规定应对其适用减刑奖励，也会对其他罪犯产生示范作用，促使其他罪犯积极改造，使自己争取重大立功机会。

注释：

[1]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第623页。

[2][法]亨利·来维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。

[3]同前注[2]，第36页。

[4]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第610页。

[5]高铭暄：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1994年版，第579-580页。

[6]董文辉：《中国减刑、假释制度改革研究》，法律出版社2016年版，第23页。

[7]《安徽省办理减刑、假释案件实施细则（试行）》第18条：“判决生效后剩余刑期不满二年有期徒刑的罪犯，符合减刑条件的。执行九个月以上，且获得一次表扬，可以酌情减刑，减刑幅度一般不超过四个月，报请减刑时实际执行的刑期不得少于原判刑期的二分之一。”

[8]同前注[5]，第580页。

[9]孙琳：《减刑假释程序研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第47-52页。

[10]同前注[6]，第24页。