无证擅自采伐枯死林木行为的定性

王贯省 张青燕

摘 要：国家林业局单独作出的复函不宜直接适用于司法办案中，尤其不能适用于刑事案件。无证擅自采伐枯死林木的行为不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等相关涉林刑事犯罪，但属于行政违法，应承担相应的行政责任。

关键词：无证采伐 枯死林木 行政违法 刑事犯罪

刑法关于破坏森林资源保护犯罪的规定主要体现在刑法第344条规定的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪（以下简称“非法采伐”）和刑法第345条规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪等罪名中。无论是非法采伐国家重点保护的植物，还是盗伐、滥伐普通的林木，当犯罪的对象是正在生长中的林木时，符合犯罪规定的其他构成要件的，均毫无争议地认定为相应的犯罪。但是当非法采伐、盗伐、滥伐的对象是已经遭受病虫害、火灾、风折而死亡的林木（以下统称“枯死林木”），是否能够成为非法采伐、盗伐、滥伐罪的对象，司法实务中对此争议很大。学界对于该问题同样存在不同观点。本文拟根据案例从刑法的法益保护、刑事犯罪行为与行政违法行为的本质区别、法律用语的统一性和相对性等方面论述无证擅自采伐枯死林木行为的性质，同时对《国家林业局关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》（以下简称《复函》）进行评析。

一、案情简介

2018年上半年，犯罪嫌疑人张某甲和叶某某口头商定将其继子杨某某位于浙江省龙泉市住龙镇碧龙村“大伯老山外股”山场内遭受柳杉毛虫虫害的柳杉以8000元的价格出售给犯罪嫌疑人杨某甲、张某甲、雷某某、张某乙、杨某乙五人。2018年9月，叶某某和张某甲等人口头商定再增加1000元山林款，并约定由叶某某负责办理林木采伐许可证，后张某甲又支付给叶某某现金1000元。

2018年上半年至同年10月中旬，雷某某曾多次催促叶某某办理林木采伐许可证，并在采伐前几日告知其将要上山采伐，但叶某某一直未予办理。2018年10月中旬，杨某甲、张某甲、雷某某、张某乙、杨某乙决定在未办理林木采伐许可证的情况下先行进行采伐。第一天采伐回家后，雷某某告知叶某某其已经开始进行采伐，但叶某某在明知自己未办理林木采伐许可证的情况下，未及时告知雷某某等人，也没有制止雷某某等人继续采伐林木。直至2018年12月初，涉案山场遭受柳杉毛虫虫害的柳杉全部被采伐完毕，并以800元每立方米材积的价格出售给兰某某。经浙江省龙泉市天创林业规划设计有限公司鉴定，涉案林木蓄积83.4688立方米，部分采伐木病虫危害。[1]

公安机关以杨某甲等人涉嫌滥伐林木罪移送检察机关审查起诉。检察机关经审查，认为无证擅自采伐枯死的林木未侵害到刑法第345条滥伐林木罪所保护的法益，依法不构成滥伐林木罪。本案经二次退回公安机关补充侦查，仍无法查清涉案柳杉在被采伐当时处于正常生长期的柳杉的数量，事实不清，证据不足，根据刑事诉讼法第175条第4款、刑事诉讼规则第367条第1款之规定，对犯罪嫌疑人杨某甲等人作出不起诉决定。

二、无证擅自采伐枯死林木行为的定性分歧

笔者通过“中国裁判文书网”输入“无证”“采伐枯死的林木”等关键词，共搜索到相关的判例9个，其中8个案件作了有罪判决，[2]1个案件作了无罪判决。

以广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202刑初252号为代表的8个判决认定非法采伐、盗伐、滥伐枯死的林木均构成相应的犯罪。该法院经审理查明：2018年3月、4月，被告人曾某先后到城中区环江村、柳城县马山镇八甲村，通过他人介绍，购买天然生长于环江村七里屯“灯盏岭”黄滩屯“梭冲岭”林地的六株枯死樟树及八甲村石灰屯“村口岭”林地的三株枯死樟树，在未经批准并核发许可证的情况下，擅自砍伐，后运至桂林市卖给他人。经调查鉴定，被采伐的树木树种属于樟树（香樟），属国家重点三级保护植物，蓄积量共计9.2立方米。辩护人提出：所采伐的樟树属枯死树木，不属于森林法规定的国家重点保护植物，不应构成犯罪。该法院的判决理由是：根据《复函》规定，采伐“火烧枯死木”必须申请采伐许可证。从此规定能认定即使是枯死的林木依然属国家林业法规所保护的对象，禁止非法采伐……不管从国家立法原意还是从植物生物性来看，在未取得采伐许可证的情况下，擅自实施采伐国家重点保护植物行为，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。

新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院审理的晁某某盗伐林木案[3]则作出了截然不同的判决。该法院经审理查明：1985年左右，哈图布呼镇组织人员在该镇水磨沟村耕地名为”一百二”东南方向种植杨树、柳树。近年来，由于该片林地未能及时浇灌导致部分树木干枯死亡。2016年12月至2017年3月，被告人晁某某先后多次前往该片林地，使用油锯采伐林木36棵，部分被采伐的林木已枯死，并将采伐的林木出售给他人，获款约人民币3000元。该法院的判决理由如下：盗伐林木罪，是指违反國家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有或者个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。该法条所指”林木”，必须是正在生长期的树木，而采伐已枯死的树木不属于盗伐林木所指的”林木”。本案中，有证据证实，被告人晁某某所采伐的林木部分属于已枯死的林木，而对于其所砍伐部分正在生长期林木的数量、价值，公诉机关并无提供证据与已枯死的树木予以区分，根据存疑时有利于被告人原则，故对公诉机关指控被告人犯盗伐林木罪不予支持。

另外，笔者还通过“12309中国检察网”搜索到“无证采伐枯死木”相关的不起诉案例12个，其中1个案例作了相对（有罪）不起诉，5个案例作了绝对（无罪）不起诉，6个案例作了存疑（事实不清，证据不足）不起诉。新疆维吾尔自治区精河县人民检察院对该类案件作出了相对不起诉处理决定，[4]认为被不起诉人兰某某实施了刑法第345条规定的行为，因自愿如实供述涉嫌犯罪的事实、自愿认罪认罚，根据刑事诉讼法第177条第2款之规定，决定对兰某某不起诉。吉林省安图县人民检察院等5家检察机关对该类案件作出了绝对不起诉处理决定，[5]理由是：被不起诉人砍伐的水曲柳是风倒木，珍贵树种的枯死木、灾害木不具有资源的稀缺性，非法采伐此种树木，并私自占为己有的行为，不构成非法采伐国家重点保护植物罪。另外作出存疑不起诉的6个案件，同样认为“被不起诉人采伐的对象为松材线虫致死松树，虽然相关法律法规均未将死树排除在滥伐林木罪之外，但相比较其他林木，病死树的生态功能弱化甚至丧失，如其处理得当，非但没有侵犯滥伐林木罪所保护的法益，反而有利于林业生态环境，在一定程度上也符合病死树及时清理的总体要求，仅此而言，其不具有刑法意义上的社会危害性。”[6]只是因为采伐的正常林木的蓄积数量和枯死林木的蓄积数量没有足够的证据加以区分，才作出证据不足（存疑）不起诉处理。

由此可见，司法实务中对无证擅自采伐枯死的林木的定性争议很大，从法院作出的判决来看，有作有罪的判决，也有作无罪的判决。从检察机关作出的不起诉决定来看，有作绝对不起诉，有作相对不起诉，还有作存疑不起诉，刑事诉讼法上规定的所有处理路径在司法实务中均找到了对应的判例。同类案件出现了不同的处理结果，对统一正确适用法律提出了挑战，一定程度上影响了司法权威。

三、无证擅自采伐枯死林木行为的定性争议厘清

对于非法采伐、盗伐、滥伐枯死木是否构成相应的犯罪，理论界也存在有罪说与无罪说的争议，笔者倾向于无罪说。

有罪说认为“虽然枯死木本身没有改善环境的功能，但由于枯死木是森林资源的一部分，同样纳入采伐限额管理范畴。擅自采伐的枯死木，由于其无法列入当地的林木总消耗量（总采伐量）统计，造成资源消耗失控，势必引起活的林木的超量采伐，因而，间接地破坏了国家对环境资源的保护。”[7]“滥伐林木犯罪对象不仅是活着的林木，也包括死亡的林木。设立滥伐林木罪的目的是保护森林资源不受破坏。枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值，把枯死的林木归纳于刑法上所指的‘森林或其他林木有利于对环境资源的保护。”[8]

无罪说认为“已经枯死、病死的树木与其他植物，不是本罪的对象。”“盗伐已经枯死、病死的林木的，应认定为盗窃罪。”“滥伐自己所有的枯死、病死林木的，不得以犯罪论处。”[9]另外认为，“枯死樟树已不属于国家重点保护植物范畴，砍伐枯死樟树的行为也没有侵犯国家珍稀植物资源及其保护制度。非法采伐枯死林木的有罪判决既不符合刑法的规定，也违反了处罚的比例原则，混淆了行政处罚与刑事处罚的界限。”[10]

笔者对有罪说的观点持有异议，认为无证擅自采伐枯死林木行为不应当认定为刑事犯罪，主要基于以下三个方面的理由：

第一，以法益为中心合理解释刑法规范。有罪说在解释滥伐林木罪的对象时，犯了一个“脱离法益解释刑法规范”的错误。解释刑法规范时始终不得脱离“刑法保护的法益”这一核心指导思想，要清楚刑法分则罪名所保护的法益是什么，要知道犯罪构成要件的目的是什么。非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪所属的刑法篇章结构位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪下的第六节破坏环境资源罪这一节，保护的法益是国家森林资源。枯死的林木已经丧失了生态功能，不具备任何生态价值，不能成为非法采伐、盗伐、滥伐罪所保护的对象。

第二，从刑法用语的统一性分析“非法采伐”和“非法毁坏”的对象范围。假如非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪中的保护对象包括“枯死的林木”，则会导致“非法毁坏国家重点植物”中的“非法毁坏”行为与本罪所保护的对象“枯死的林木”之间的矛盾。因为本罪中的“非法毁坏”是指违反国家规定，造成珍贵树木、保护植物死亡或者影响其正常生长的一切行为。由此可见，“毁坏”行为所造成的危害后果要么是“造成珍贵树木、保护植物死亡”，要么是“影响其正常生长”，而枯死的林木在非法毁坏之前已经死亡，故从逻辑上不可能再出现因非法毁坏行为导致其“死亡”或者“影响其正常生长”的后果。所以，非法毁坏国家重点保护植物罪保护的对象中不可能包括“已经枯死的林木”。而“非法采伐”和“非法毁坏”行为规定在刑法第344条同一条款中，属于选择性罪名，且适用相同的法定刑幅度，故“采伐”行为和“毁坏”行为在刑法上应当具有同质性，即二者除了在“手段方式”上存在差异之外，在“程度”“危害后果”“法律责任”等方面都应当具有同质性。在对非法毁坏已经枯死的国家重点保护植物的行为不再进行刑法上评价的情况下，再将非法采伐已经枯死的国家重点保护植物的行为认定为非法采伐国家重点保护植物罪，进而对行为人判处刑罚，有违“适用刑法人人平等原则”。故非法采伐国家重点保护植物罪所保护的对象中不应当包括已经枯死的林木。

第三，以构成要件为指导规范认定案件事实。有罪说认为“枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值，把枯死的林木归纳于刑法上所指的‘森林或其他林木有利于对环境资源的保护。”笔者对“枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值”这一观点没有异议，因为“枯死的林木”至少“木材”本身还在，属于“森林资源”系统里面的“木材”，当然具有“经济价值和社会价值”，所以，才将以非法占有为目的采伐他人所有的已经枯死的林木的行为认定为“盗窃罪”，将失火过程中烧毁了他人已经枯死的林木的行为认定为“失火罪”。而枯死的林木“具有经济价值”，但并不一定也具有生态价值，而非法采伐、盗伐、滥伐林木罪所保护的法益是森林资源的生态功能和生态价值。故已丧失生态功能和生态价值的枯死林木不能成为刑法意义上非法采伐、盗伐、滥伐行为的对象。

四、对相关行政法规的评析意见

2003年3月3日，原国家林业局针对福建省林业厅《关于采伐火烧枯死木有关问题的请示》作出《复函》，内容为：根据《森林法》的规定，除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，凡采伐林木，包括采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木，都必须申请林木采伐许可证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐。未申请林木采伐许可证而擅自采伐的，应当根据《森林法》《森林法实施条例》的有关规定，分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。对情节显著轻微的，根据《行政处罚法》的规定，可以从轻、减轻或者免于处罚。

正是基于这一《复函》，无论是实务界作出有罪判决的理由，还是学界认为有罪的观点，均认为：采伐枯死的林木，也需要办理林木采伐许可证，如果无证采伐了枯死的林木，也构成滥伐林木罪。笔者认为，正确理解“复函”性质及适用范围是准确认定无证擅自采伐枯死林木行为性质的前提。

（一）关于《复函》的性质

该《复函》的批复机关是原国家林业局，是主管林业工作的国务院直属机构，其复函文件属于行政解释，性质上属于部门规章，其适用范围仅限于本部门、本系统内进行行政管理。立法法第104条规定：最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。而根据《立法法》的相关规定，有权作出司法解释的机关仅限于最高人民法院和最高人民检察院。“《复函》作为国务院林业主管部门对于具体应用《森林法》和《森林法实施条例》作出的解释，对于人民法院司法认定未申请林木采伐许可证采伐‘火烧枯死木的行为以盗伐或者滥伐林木行为科处是否合法不起丝毫作用。对涉及剥夺人的自由、财产以及其他权利的刑罚的适用，就更不可能依据《复函》来证明盗伐或者滥伐林木罪定性的正当性了。”[11]故国家林业局单独作出的复函在法律渊源上既不屬于“两高”的司法解释，也不属于与“两高”共同制定的规范性文件，不得直接适用于司法办案中，尤其是刑事司法办案中。

（二）关于《复函》的适用范围

根据上述论述，《复函》适用范围仅限于本部门、本系统内的行政管理活动。即从林业行政管理的角度来看，采伐任何林木（包括枯死木）都应当申请林木采伐许可证，因为林业行政主管部门每年对辖区内林木采伐总量有调控职能。如果行为人未申请林木采伐许可证而擅自采伐任何林木（包括枯死木）[12]，都违反了行政法上的相关规定，都应当承担相应的行政责任，接受相应的行政处罚。所以，无证擅自采伐枯死的林木，从行政违法角度来看，毫无争议地属于“盗伐、滥伐行为”。另外，《复函》的后段规定：“对情节显著轻微的，根据行政处罚法的规定，可以从轻、减轻或者免于处罚。”从该处罚原则来看，恰恰印证了该复函仅适用于行政处罚，而不适用于刑事犯罪案件。

另外，从2001年2月28日公安部针对广西壮族自治区公安厅《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题》的批复以及之后的司法判决结果来看，也恰恰说明了国务院各部委的批复不宜直接适用于刑事案件司法办案中。该批复规定：根据《治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。公安部的批复完全可以作为公安机关打击卖淫嫖娼活动中所适用的法律规范，对相应的违法行为予以行政处罚。但不能将公安部批复里面规定的违法行为认定为刑法第358条组织卖淫罪中的“卖淫”行为。司法实务中，按照公安部批复中规定的“卖淫”行为认定为刑法第358条组织卖淫罪中的“卖淫”行为向法院提起公诉后，被法院判决无罪的案件大量存在。[13]

（三）关于刑事犯罪行为与行政违法行为的区别

刑法侧重实质的违法性（即法益的侵害性），而民法、行政法侧重形式的违法性（即规范的违反性）。一个行为，在形式上违反了规范，但并不代表着实质上一定侵害了法益（包括实害和对法益存在侵害的紧迫危险）。只有实质上侵害到法益的行为，才具备构成要件“不法”的要素，才能被认定为刑法上的犯罪行为。行政法上的很多行为，尽管所使用的“语词”和刑法分则罪状描述上所使用的“语词”完全相同，但在行为性质和程度上却并不相同。比如，税法意义上“虚开增值税专用发票”中的“虚开”的外延要大于刑法意义上“虚开增值税专用发票罪”中的“虚开”的外延。刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪，必须要求“以骗税为目的”，否则就不得认定为本罪。即使本条并没有规定“以骗税为目的”，但结合本罪所保护的刑法法益即国家税款的安全，只有以骗税为目的的虚开行为才能认定为本罪。而税务机关在认定涉税违法行为时，不管行为人出于什么目的，只要货款票三者有一项不一致，就可以认定为涉税违法，即可进行行政处罚。类似的情况还有很多，诸如市场监督管理意义上的“非法经营”行为和刑法意义上的“非法经营”行为、治安管理处罚意义上的“卖淫”行为和刑法意义上的“卖淫”行为、民法意义上的“骗取贷款”行为和刑法意义上的“骗取贷款”行为均存在很大程度的差异。

（四）关于涉林犯罪保护法益与失火罪保护法益的差异

涉林犯罪在刑法分则中的篇章结构位于第六章妨害社会管理秩序罪下的第六节破坏环境资源罪这一节，保护的法益是国家的森林资源。而失火罪在刑法分则中的篇章结构位于第二章危害公共安全罪，保护的法益是不特定、多数人的公共安全，包括人身安全、财产安全、环境安全等。失火行为导致枯死的林木被烧毁，虽然没有破坏到森林资源，但侵害到了不特定、多数人的财产权，还是构成失火罪。这也是失火行为导致枯死的林木被烧毁后依然构成失火罪，而无证擅自采伐枯死的林木不构成滥伐林木罪的区别。

综上，笔者认为，无证擅自采伐枯死的林木没有侵害到刑法涉林犯罪所保护的法益，不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等相关涉林刑事犯罪。但其无证擅自采伐枯死的林木，仍属于行政违法行为，应当受行政法所调整，承擔相应的行政责任。

注释：

[1] 该案实际涉案有8笔事实，鉴于该8笔事实性质相同，本文仅介绍其中1笔事实。

[2] 参见安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881刑初212号、安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826刑初119号、广西壮族自治区合浦县人民法院（2013）合刑初字第127号、广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202初252号、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴环刑终字第7号、湖南省绥宁县人民法院（2014）绥刑初字第56号、湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127刑初16号、福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09刑终29号刑事裁判文书。

[3] 参见新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2017）新4202刑初166号刑事判决书。

[4] 参见新疆维吾尔自治区精河县人民检察院精检刑不诉〔2019〕6号不起诉决定书。

[5] 参见吉林省安图县人民检察院安检刑检刑不诉〔2019〕4号不起诉决定书。

[6] 参见浙江省仙居县人民检察院仙检公诉刑不诉〔2019〕129号不起诉决定书。

[7] 真少萍、吴孔宝：《关于枯死木是否列入盗伐滥伐林木犯罪对象的问题探讨》，《林业经济问题》2004年第1期。

[8] 王玉涛：《无证砍伐自家枯死林木是否构成滥伐林木罪》，东方法眼http：//www.dffyw.com/sifashijian/al/201410/37200.html，最后访问日期：2020年9月23日。

[9] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1136-1139页。

[10] 蒋兰香：《刑事违法抑或行政违法——一起非法采伐枯死国家重点保护植物案的理性反思》，《北 京林业大学学报》2010年第1期。

[11] 冯锦华：《从采挖树木、采伐火烧枯死木需办理林木采伐许可证谈起》，《森林公安》2012年第5期。

[12] 若无证擅自采伐枯死木，使得林业行政主管部门无法掌握该部分林木的采伐数量，进而影响到辖区内下一年度的采伐总量的设定。

[13] 参见湖南省株洲市石峰区人民法院（2011）株石法刑初字第565号刑事判决书、重庆市黔江区人民法院（2008）黔刑初字第132号刑事判决书等。