退休再就业人员若干法律问题探析

齐艳华

摘 要：对退休人员再就业，我国法规和各地对其用工关系大多持劳务关系认定，但是，实践中仍存在特殊情况。在退休人员的工伤认定、同工同酬、合同解除后的经济补偿金等方面仍存在法律规定不足和空白。因此，通过实践与理论的说明，提出了对退休人员再就业相关法律问题的完善建议。

关键词：退休再就业人员;法律问题;探究

中图分类号：D922.16      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）32-0151-03

依据《2015年中国劳动统计年鉴》，我国城市60岁以上的退休人员再就业的比例仅为9.18%，而日本60岁以上退休人员的再就业比例高达60%以上[1]，美国65岁以上的退休人员再就业的人数已经接近50%[2]。

一、关于退休人员再就业相关法律、法规的梳理

（一）合同类型的规定

《劳动部关于实行劳动合同若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面合同，明确约定聘用期间的工作报酬、工作内容、劳动保险待遇、医疗待遇等权利义务。1997年《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》复函（老办法[1997]88号）第2项规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用合同可以明确约定工作报酬、工作内容、劳动保护待遇、医疗待遇等权利义务关系，但是聘用合同的解除应当按照双方合同办理，没有合同约定的，应当双方协商解决，而不能适用经济补偿金待遇。

（二）合同终止的规定

《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始享受养老保险待遇，劳动合同终止;《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2010年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员产生用工争议而向人民法院提起诉讼的案件，按照劳务关系处理。

从以上的梳理中看出，现行法律法规没有对退休人员再就业的法律关系作出明确规定，主要倾向于聘用合同与劳动合同这两种。

二、司法实践中对退休再就业人员法律关系的认定

法院在对退休人员再就业的用工关系进行认定时，主要考虑“法定退休年龄”和“享受养老保险待遇”这两个因素再进一步对用工关系进行确定。但是，各地司法实践中的处理模式却并不相同。

（一）劳务关系

浙江省、江苏省、北京市、四川省、安徽省的处理方式为不对具体情况继续区分，统一以达到法定退休年龄作为认定的标准，只要超过退休年龄，劳动者与用人单位之间成立的就是劳务关系;直接规定为不属于劳动争议案件范围为山东省的做法。

（二）特殊情况按照劳动关系处理

原则上按照劳务关系处理，但是出现某些情况时，仍可按照劳动关系处理。如上海市规定，已达退休年龄，但是没有办理退休手续并且没有与用人单位之间解除劳动合同的，可以按照劳动关系进行处理。

也有按照劳动关系进行处理的模式，说明在实践中对退休人员与用人单位之间存在的法律关系没有形成一种明确的实践做法。

三、对退休人员法律关系认定的理论学说

对退休人员与用人单位之间法律关系的认定，主要有以下三种学说。

（一）劳务关系说

实务界和一部分学者持此种观点。他们认为，退休再就业人员与用人单位之间只能建立劳务关系，不应适用劳动法对这类人员进行规制与保护。主要是因为劳动者退休后，也即意味着劳动关系的终止。这时，就不能用劳动法对退休人员的劳动权进行保护;退休人员的年龄不符合劳动年龄上限，不符合劳动者的主体特征，存在要件出现瑕疵。

（二）劳动关系说

有学说认为，退休人员与用人单位之间成立劳动关系。因为我国《劳动法》中，没有明确规定劳动者的最高就业年龄，劳动者已达退休年龄并不意味着劳动者本身劳动能力丧失，所以超过退休年龄的劳动者与用人单位之间存在劳动关系。这个学说又分为“标准劳动关系说”、“特殊劳动关系说”及“非法用工说”。

1.标准劳动关系说

此学说认为，退休人员与用人单位之间成立合法的劳动关系，劳动者退休不意味着对再就业权利的失去，其与适龄劳动者在劳动法上应享有同等待遇，这也是对劳务关系学的最有力的反驳。

2.非法用工说

此学说认为，退休人员与童工一样是限制劳动行为能力人，没有劳动法律关系主体资格，但是仍然将退休人员用工关系适用于劳动法的调整范围。

3.特殊劳动关系说

此学说认为，退休人员与用人单位之间是標准劳动关系和劳务关系以外的一种特殊的用工关系，应依据劳动法有关劳动保护、工作时间、最低工作等标准的规定进行规定，并对退休人员在年龄、社会保险待遇等方面进行了说明。其适用人员的范围包括企业内部的内退人员、企业的停薪留职人员、退休人员等。上海市主要持有这种观念，并提出了柔性退休制度。

（三）社会保险标准说

这个学说比较符合《解释三》的立法精神。此学说认为，处理退休人员与用人单位之间用工关系时采用的是退休人员是否享受养老保险金，享受养老保险金的退休人员与用人单位之间成立劳务关系，而没有享受养老保险金的退休人员与用人单位之间存在劳动关系。

理论上，我国也没有形成对退休人员与用人单位之间存在的法律关系的通说。

四、退休人员再就业过程中存在的问题

目前，在我国实行二元养老保险制度的情况下，法律上没有明确规定是否将“新农保”是否排除在解释（三）的范围之外。实践中，新农保的领取者根本无法满足退休人员的基本生活需要，不能对退休人员起到救济和保障作用。如果将这部分劳动者排除在劳动关系之外，以这类案件不属于法院受理劳动争议范围为由直接驳回当事人诉讼请求，明显不利于对退休人员的保护。

（一）退休再就业人员的工伤认定问题

实践中，判定劳动者是否构成工伤的前提条件是劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，即退休人员与用人单位之间存在劳动关系才能作出对退休人员进行工伤认定。如果退休人员与用人单位之间存在劳务关系，不具备劳动关系的特征，那么，退休人员在工作中发生伤残事故就不能依据《工伤保险条例》的规定认定为工伤，导致退休人员的权益根本无法得到保护。

（二）退休人员解除合同后的经济补偿金问题

按照劳动法的法理，在劳动者在本身没有过错的情况下用人单位与劳动者之间解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付相应的经济补偿金。

但是，我国劳办发[1997]88号规定，退休人员聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条的规定，即无须向退休人员支付经济补偿金，也即在退休人员无过错的情况下用人单位与其解除协议，用人单位也不需要支付任何经济补偿金。

（三）退休人员劳动报酬

在实践中，退休人员再就业是否与适龄劳动者同样都遵循同工同酬的标准。一般地，退休人员再就业过程中大量存在着同工同酬缺失的严重现象。主要表现在：相同的工作岗位实行不同的工资标准;拖欠工资严重;故意克扣工资;工资水平普通较低，很少出现工资增长的情况。出现不同工同酬的原因主要是，用人单位认为退休人员是发挥自身的余热，退休人员只是要自我价值的实现，不需要实现同工同酬。

五、对退休人员再就业过程中存在问题的完善建议

针对实践中退休人员再就业过程中存在的问题，提出以下几点建议。

（一）退休人员的工伤问题

《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号）第4条规定，离退休人员在受聘的工作期间，因工作发生人身伤害与用人单位之间发生争议的，可以通过民事诉讼进行处理。即退休人员与用人单位之间在发生人生伤害时，不能适用劳动法进行调整，只能通过民事诉讼程序进行解决，所以需要提起民事侵权诉讼。在地方性法规方面，如天津市明确规定，退休人员在工作中受到人身伤害，不适用工伤保险赔偿。同样，广东省也规定，退休人员与用人单位之间不存在劳动关系，不应参加工伤保险。

实践中，在用人单位为退休人员购买工伤保险的情况下，当退休人员在工作中发生人身伤害时，退休人员可以依据工伤保险享受工伤保险待遇。在退休人员提起民事侵权之诉时，要承担举证用人单位存在过错的责任，如果退休人员在工作过程中，因自身存在过错，也可能承担丧失请求用人单位赔偿责任的风险。

所以，笔者建议，在《劳动法》进行修改时，应加上退休人员在工作过程中受到职业伤害时，有获得工伤保险的权利;在法律上明确规定，用人单位对退休人员缴纳养老保险与适龄劳动者应适用不同的保险费率制度。

（二）经济补偿金的协调问题

我国《劳动合同法》第46条规定，用人单位解除、终止与劳动者之间的劳动合同，对劳动者进行经济补偿金的制度。但是，我国劳办发[1997]88号明确规定，用人单位对离退休人员聘用合同的解除不适用经济补偿金制度。对这种情况的适用，笔者认为，应根据实践中的具体情况进行具体情况的分析与实际处理。如果退休人员在用工合同解除后仍能够领取到足够的养老金，基本生存有所保障，就不再属于经济补偿金的补偿范围。而如果在退休人员没有享受养老保险金的情况下用人单位解除与退休人员之间存在的劳动关系，这种情况下，退休人员仍应当适用经济补偿金制度。此外，退休人员还能够通过社会救助制度进行保护自身的权益。

（三）再就业人员的劳动报酬问题

关于退休人员再就业是否应与适龄劳动者适用同样的同工同酬制度有不同的观点。有人认为，退休人员再就业会侵占适龄劳动者的就业岗位;有人认为，退休人员已经领取了养老保险金，再就业就不应该与适龄劳动者领取相同的工资报酬，领取的工资报酬应该少于适龄劳动者。

但是，这里需要明确的是，养老金是国家对劳动者在退休后提供的基本生活保障，是对劳动者老年之后的一种物质保证。而工资报酬是劳动者向用人单位提供劳动后，用人单位向劳动者的劳动支付的对价。二者在本质上存在着明显的差异。

所以，退休人員的工资报酬应参照适龄劳动者的最低工资、工时等制度，在同工同酬的基础上实行对退休人员的倾斜保护。

六、结论

通过以上的分析得知，正是因为在我国法律中没有对退休人员与用人单位之间存在的法律关系作出明确统一的规定，才出现在实践中退休人员与用人单位之间在关系的认定、工伤认定、工资同工同酬、合同解除后的经济补偿金制度等方面存在问题，为了能够对退休人员弱势群体更好地进行保护，建议对退休人员采用灵活的保护方式，并完善以上法律规定的不足之处，最主要的是在法律中对退休人员与用人单位之间的法律关系作出明确、统一的规定。这样，才能在实践中进行对退休人员群体合法权利的更好保护。

参考文献：

[1]  单良，罗翔宇.人口老龄化背景下退休人员再就业问题[J].改革与开放，2017，（20）：37.

[2]  冯彦君，李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”[J].社会科学战线，2012，（7）：182.