网络空间中盗窃虚拟财产行为的刑法规制＊

徐久生，管亚盟

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

自网络时代开启以来，盗窃虚拟财产如何进行规制一直是刑法学者关心的重要问题。随着网络空间的形成，盗窃虚拟财产在新的网络秩序下面临新的问题，值得我们对此重新进行审视。

一、学说之争与司法现状

关于盗窃虚拟财产行为的规制路径，学界有三种观点：第一，以传统的侵害财产犯罪进行规制。持此观点的学者倾向于将虚拟财产认定为财产或者财产性利益，再根据侵害行为的不同适用具体的罪名。以陈兴良、张明楷为代表人物。①陈兴良认为，虚拟财产具有一定的财产价值，而刑法中的“财物”是一个广义的概念，不仅包括有体物，也包括无体物和财产性利益，因此，将虚拟财产作为“财物”予以保护，没有理论上的障碍。张明楷从罪刑法定原则出发，认为将虚拟财产理解为刑法上的“财物”，符合一般国民的认知常识，不会侵害国民的预测可能性。参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期；张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。第二种观点认为，虚拟财产不具备财产的性质，究其本质不过是一堆数据代码，属于计算机信息系统数据，应当以非法获取计算机信息系统数据罪或破坏计算机信息系统数据罪来规制。以刘明祥、梁根林为代表。①刘明祥明确表示：“窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。”梁根林认为：“《刑法修正案（七）》生效以后……无论该计算机信息系统数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处，而应当一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期；梁根林：《虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角》，《人民检察》2014年第3期。第三种观点认为，以现行犯罪规制盗窃虚拟财产的行为不过是权宜之计，未来要建立专门的规则来回应这一问题。以于志刚为代表。②于志刚认为，台湾地区将真实性财产的保护规则适用于虚拟财产，可以作为一种短期的、应急性的方案，值得我们借鉴。但是，为虚拟财产保护建立特殊的规则，才是长远之计，是未来刑事立法应当关注的问题。参见于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》，《政法论坛》2003年第6期。

与学界观点相对应，司法实践基本以侵害财产罪和计算机犯罪对盗窃虚拟财产的行为进行处罚。在“北大法宝”上以“虚拟财产”为关键词对刑事案由进行检索，共搜到案例134个，③最后查阅时间为2019年6月2日。其中，以侵害财产罪规制的有80个，以妨害社会管理秩序罪规制的有48个。侵害财产罪包括盗窃罪63个、诈骗罪13个、职务侵占罪7个、故意毁坏财物罪1个。其中，在妨害社会管理秩序罪的章节下，主要适用非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪两个罪名。

司法实践中对盗窃虚拟财产的行为规制模式基本聚焦于学界的前两种观点，也产生了一定的争论。比如在“顾某盗窃游戏币”案件中，法院认为网络游戏中的“金币”虽然是一种虚拟财产，但是其在网络游戏中可以被人占有、使用，具有一定的使用价值。除此之外，游戏玩家在获取“金币”时付出了时间、精力甚至是金钱，该“金币”可以通过一定的渠道在现实世界流通，具备了财产价值。顾某盗窃游戏币的行为符合盗窃罪的构成要件。④参见（2015）浦刑初字第1882号判决书。而在另一个案件中，嫌疑人王某虽然也有盗窃虚拟财产的行为，但法官认为将虚拟财产作为刑法中的“公私财物”进行保护没有明确的法律依据，因而不宜适用盗窃罪进行处罚。⑤参见（2017）京01刑终364号判决书。

目前还没有法律明确虚拟财产的性质，虽然其被写入了《民法总则》第127条，但立法者对具体定性问题实则采取了回避态度。最高人民法院研究室发布的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》（以下简称《定性意见》）中倾向于将虚拟财产看作是一种“电磁数据”，可以看作是目前最高裁判机关的官方意见。从案例判决结果的变化来看，它确实影响着法官的裁判，但它终究不是正式的法律依据，还是给学界留下了讨论的空间。

二、盗窃虚拟财产行为规制的司法困境

如前所述，在现有的罪名下，学界与实务界主要围绕适用盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪展开争论。在笔者看来，适用这两个罪名有其合理性，但也都存在一定的问题。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪的适用困境

1.《定性意见》的论证值得商榷

针对盗窃虚拟财产的刑法规制，《定性意见》算是第一个官方意见。从实践中看，虽然其不具备正式法源的地位，但的的确确对司法实践产生了影响。因此，欲找到非法获取计算机信息系统数据罪的适用问题，要先对《定性意见》的论证进行分析。在《定性意见》中，最高人民法院研究室给出了几点对非法获取计算机信息系统数据罪进行规制的理由。笔者认为值得商榷：

（1）以《网络犯罪公约》中的刑事对策为借鉴，是否符合所有盗窃虚拟财产的法益侵害特征？

《定性意见》指出，《网络犯罪公约》对于非法获取计算机信息系统数据的行为，无论是在传输过程中抑或直接侵入计算机信息系统获取数据，都没有要求缔约国认定为盗窃罪，而只是要求规定为相应的计算机犯罪，以维护电子数据传输的私密性。这与我国非法获取计算机信息系统数据罪所保护的法益具有一致性。从最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机系统安全解释》）第1条的规定中可以看出，该罪主要表现为“获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息”。基于此条规定，盗窃QQ号、微信号等身份类虚拟财产的行为可以由该罪名规制，但是，盗窃QQ币、游戏装备等行为，是否也可以认定为侵害了电子数据传输的私密性呢？答案显然是否定的。一方面，QQ币、游戏装备等虚拟财产并不具备私密性，尤其是在游戏世界中，如果一个用户拥有一件“极品装备”，很快就会“人尽皆知”，网络服务商也正是通过这种方式鼓励用户加大资金投入，进而从中获利。另一方面，数据传输的私密性是一种公法益，关涉计算机信息系统的运行秩序，但盗窃QQ币或游戏装备等虚拟财产，明显是对私人法益的侵害，不会影响到计算机信息系统的正常运行。张明楷就认为，非法获取计算机信息系统数据行为侵害的是公法益，该行为扰乱了正常的公共秩序。如果适用这一罪名来保护私人法益，是不恰当的。［2］14

可能有人会说，盗窃QQ币、游戏装备的行为一般都会通过窃取账号密码的行为进行，因此，盗窃其他虚拟财产也会走过“获取计算机信息系统数据”这个过程。但是，这两者盗窃的性质不同，虽然可能在时间上具有连续性，但也可以评价为两个不同的行为。《定性意见》也认可这个观点，其中指出，在实践中，大量盗窃账号信息的行为人并不会进一步实施盗窃账号内资金的行为，而是将盗窃的账号信息提供给他人。由此可见，窃取信息与利用信息窃取资金是两个行为，如果仅仅对窃取信息的行为进行评价，而不顾后续窃取资金的行为对公民财产利益的威胁，不能实现法益保护的周延。

（2）虚拟财产不能作为财产，这样的认识是否准确？

《定性意见》认为，虚拟财产不是财产，或者更准确地讲，不是盗窃罪侵害的对象，并以《网络游戏管理暂行办法》中的规定辅助论证。该规章第二条对网络游戏虚拟货币作出界定：网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。由此得出结论，虚拟财产就是虚拟兑换工具，就是电磁记录。笔者认为，这样的认识存在偏差。为何“虚拟兑换工具”就不能作为财产？在现实生活中，货币的本质也是一般等价物，充当着兑换工具的角色。随着时代的发展，货币具有电子的形式，也以电磁记录的方式保存在网络空间中，但若以非法获取计算机信息系统数据罪来规制盗窃电子货币的行为，是难以令人接受的。笔者认为，《定性意见》以虚拟货币是“虚拟兑换工具”就否定其财产的性质，论证不够充分。当然，虚拟货币能否成为刑法所认可的财产，还需要借助虚拟货币的特征分析与法益生成的机理。笔者将在后文作出更加详细的论证。

2.忽视了虚拟财产的社会属性

适用非法获取计算机信息系统数据罪，就虚拟财产的物理属性而言，不会有什么问题。在网络空间中，虚拟财产所呈现出的外表再“光鲜亮丽”，不过也是一堆数据代码。但是，以该罪名进行规制，却总给人一种“权宜之计”的感觉。例如在现实生活中，甲的钻戒失窃，人们会首先想到他损失了巨额财产，却不会想甲丢失了一堆碳元素。将虚拟财产定性为计算机信息系统数据，只关注到了虚拟财产的物理属性，而没有关注到其社会属性。法律作为一种社会治理工具，需要根据规制对象的社会性质作出回应。实际上，盗窃虚拟财产行为之所以引发热议，是因为虚拟财产与用户之间的经济利益有着巨大关联，而适用这一罪名，并不能满足群众对刑法规制的期待。

3.难以适应网络空间的新发展

适用非法获取计算机信息系统数据罪，还会带来犯罪客观方面评价的困难。《刑法》第285条规定，构成该罪所要求的行为手段具有一定的技术性，表现为“侵入”计算机信息系统，或者采取其他“技术手段”获取相关信息。早先在立法中加入该罪，更多是为了规制相关“技术人员”的行为，但随着时代的进步，情况已经有所改变。于志刚指出，随着技术的进步，网络门槛大大降低，网络平民化属性日渐增强。在这样的背景下，网络犯罪的规制重点也发生了变化。计算机、网络逐渐变成犯罪工具，而非之前的犯罪对象。［6］20言外之意，利用网络实施犯罪行为，已经不需要以强大的技术能力作为支撑。对行为人而言，网络空间的交互价值已经大于其技术价值。

盗窃虚拟财产行为也随着网络空间的形成演变出了新的形式。在网络游戏中，基于信任关系，玩家很有可能将自己的账号密码提供给对方，让对方用自己的游戏角色进行娱乐。如果游戏中的装备和宝物被盗，就无法再通过该罪进行规制。现实中，这样的案例也真切地发生着。①比如某《梦幻西游》游戏玩家，把自己的游戏角色借给游戏好友，结果发生了盗窃虚拟财产事件。参见《梦幻西游：曾经的好友，盗号后还满嘴狡辩，玩家不禁自我怀疑：难道我错了？》，http://www.sohu.com/a/281111970_120009203，2019年6月6日访问。的确，随着网络空间的形成，陌生人之间也可以随着互动的频繁而产生信任关系。有心理学者认为，在网络空间中，信任的形成相对容易。由于网络空间的相互交往具有匿名性特征，交互各方在网络昵称之下，没有现实世界中的利益纠葛，更加倾向于降低心理防线，甚至有人通过网络交际来弥补现实当中信任感的不足。［8］99

在未来，通过非技术手段盗窃虚拟财产的行为比重还会增长。适用非法获取计算机信息系统数据罪，在法益的保护上显得捉襟见肘。

（二）盗窃罪的适用难题

那么，适用盗窃罪是否可行？笔者认为，也存在一定的问题。从理论上讲，盗窃虚拟财产的行为能否以盗窃罪进行评价，关键看虚拟财产是否属于盗窃罪构成要件中的“公私财物”。这涉及两个问题：第一，“公私财物”的具体内涵是什么；第二，虚拟财产自身是什么性质。

对虚拟财产的性质讨论到今天，学界基本认可虚拟财产是用户的财产性利益，毕竟虚拟财产对用户来说具有经济价值，且避免了对虚拟财产本身权利归属的讨论，有助于消弭纷争。而针对第二个问题，陈兴良在前述论文中详细论述了法律上“财物”概念的发展变化，将财产性利益也包含在内。对此，笔者是认同的。但是，由此就得出适用盗窃罪具有合理性的结论，未免还有些草率。

1.部分虚拟财产能否获得刑法认可还有待论证

第一，虚拟财产是否是刑法所认可的财产性利益，论证还不够充分。陈兴良采用法教义学的研究方法，通过《刑法》第265条《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款，以及地方司法解释的规定将财产性利益作为盗窃罪的对象为由，认为盗窃罪的对象包括了财产性利益。［1］150-151但是，盗接通信线路、复制电话号码，骗取养路费、通行费，以及盗窃借款凭证，都是人民群众深恶痛绝的犯罪行为，会给国家和个人的利益带来重大侵害。如果以此为由，认为盗窃虚拟财产也应当以盗窃罪论处，是否有类推之嫌疑呢？在笔者看来，即便财产性利益可以作为盗窃的对象，也并不意味着盗窃罪的对象包括了所有的财产性利益。换言之，虚拟财产是财产性利益，但是不是刑法所认可的财产性利益，还存在疑问。

2.部分虚拟财产的盗窃数额难以确定

几乎所有反对用盗窃罪规制这一行为的学者都会提到这一点。在《定性意见》中，最高院研究室的研究人员也认为，如果适用盗窃罪，就等于承认了虚拟财产可以作为刑法认可的“公私财物”，随之而来的就是价值鉴定的问题。张明楷认为，可以区分虚拟财产的不同类型，分别按照官方确定的价格和市场价格认定犯罪涉及的具体数额。［2］12关于“市场价格”，有学者指出，在网络用户群体之间存在一个交易市场，虚拟财产的价格换算规则和交易机制已经逐步形成，大部分虚拟财产的价值评估已经不是问题。［9］75

不过，上述学者只关注到了官方定价的虚拟财产以及网络游戏中的“常规消耗品”，未能对具有随机性的游戏道具作出评价，因此并不全面。以网易公司旗下的《梦幻西游2》为例，所谓官方定价的虚拟财产就是游戏点数，玩家想要使用该游戏服务，必须充值游戏点数，并以每小时6个点数的比例进行计费。在游戏中，道具又分为两种：一类是“常规消耗品”，这类宝物由玩家通过游戏任务获得，每个宝物之间并不存在差别，可能会遵循一定的市场规律，有确定的价格；第二类则是“随机道具”，比如游戏装备，每个装备的“属性值”由系统随机生成，也即具备了个体的差异性。针对一般的游戏装备，可能会有一个大致的价格区间，但是具体成交的价格，则由玩家协商确定。对于高端装备而言，由于过于“稀缺”，价格区间也不存在，几乎需要完全依靠玩家之间的协商确定价格。可能有人会提出质疑，即便前述虚拟财产的价格具有不确定性，也不能否定其市场价格的性质。比如珍贵古董的交易，虽然每次交易的价格可能会有较大不同，但也是盗窃的对象。笔者在此要作出回应，珍贵古董的“稀缺性”是客观实在的，但虚拟财产的“珍稀”性，却受到网络服务商的控制。换言之，网络服务商可以在一定程度上操纵虚拟商品价格，这会使得虚拟财产交易价格的市场规律更难以确定。我们不能将被告人承担刑事责任的轻重置于一双“看不见的手”，否则将带来巨大的社会问题。

3.容易引发新的犯罪问题

从刑事政策的角度看，适用盗窃罪还会带来新的犯罪问题。如前所述，能否用盗窃罪对盗窃虚拟财产的行为进行规制，隐含着另一个问题，即是否承认虚拟财产的法律地位。现有民事法律对这一问题采取了回避态度，刑法中更是不涉及虚拟财产的定性问题。在实践中，由于部分虚拟财产价格的不稳定性，加之利用网络进行交易结算的便捷性，很容易为洗钱、非法集资、传销或者其他犯罪提供新的途径。在游戏产业比较发达的韩国，法律已经禁止虚拟财产的交易行为。［10］53在2007年十四部委联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》中，对网络服务商提供虚拟货币变相兑换现金或财物的服务也明令禁止。日前，国家关闭比特币境内交易平台，其中一个因素就是考虑到利用比特币可以进行黑市交易、非法跨境转移资金、资助恐怖活动等犯罪。［11］在法律尚未对虚拟财产的性质进行界定的情况下，有些犯罪分子已经开始利用虚拟财产进行洗钱等犯罪活动。［12］一旦确定了其合法地位，可能会使得相关犯罪活动更加猖獗。对此，我们需要引起足够的重视。

三、解题之道：对虚拟财产的分类思考

当现行的法律规制出现困局，我们是否需要考虑通过建立新的规制方式来解决这一问题？到目前为止，还不能得出这一结论。实际上，现行法律规制并非毫无道理。通过上述分析不难看出，适用这两个罪名可以解决部分盗窃虚拟财产的行为定性，但不能提供一揽子解决方案。也有学者发现了这一问题，认为笼统地适用某一罪名解决盗窃虚拟财产的行为定性，难以应对现实中复杂的侵害方式，以及虚拟财产的多重性质。［13］46因此，在得出最终结论之前，我们需要对虚拟财产的类型作深入分析，发现问题的实质，找到理论的难点。

有学者将虚拟财产分为三类：第一类是账号类虚拟财产，比如QQ号、微信号、游戏账号；第二类是货币类虚拟财产，最常见的就是Q币；第三类是物品类虚拟财产，包括游戏装备、游戏宝物等；［14］31-33笔者对这种分类方法表示认同。不过，基于三种虚拟财产的不同特征，其所代表的法益性质存在差异。

（一）盗窃账号类虚拟财产可以认定为计算机犯罪

该类虚拟财产的特征是：第一，免费获得。注册账号是享受网络服务的前提，网络服务商一般不会收费，以免阻碍网络产品的推广；第二，本身不存在经济价值。基于其免费获得的特点，其本身并不存在经济价值。①当然，有些靓号类的账号类虚拟财产是有价值的，比如在司法拍卖时，该类虚拟财产也具备“财产”性质。但其价值能否受到刑法的认可，可以参照后续对物品类虚拟财产的论证。关于账号类虚拟财产的法律性质，前述《计算机系统安全解释》第11条将其明确规定为“身份认证信息”，其本质是用户在计算机信息系统操作权限的数据，代表了网络空间数据传输的私密性。因此，如果其他构成要件也一并满足，适用非法获取计算机信息系统数据罪是没有问题的。不过从实践角度看，单纯以账号密码为盗窃对象的行为近乎绝迹，基本上都是伴随着盗窃账号内其他财产的犯罪行为，可以利用牵连犯的理论进行认定。如果是批量盗窃，通常也伴随着利用技术手段，基本不存在罪名适用的难题。

（二）可以用盗窃罪来认定盗窃货币类虚拟财产的行为

该类虚拟财产的特征表现为：第一，价值明确。该类虚拟财产的价格由网络服务商直接设定，用户通常无法还价。②需要注意的是，在游戏过程中产生的游戏金币，不是网络服务商直接向玩家提供的，是需要玩家通过做任务等方式获得的。该类虚拟财产不属于货币类虚拟财产，应当属于物品类虚拟财产。第二，可无限复制。这种虚拟财产不涉及用户体验，因此不需要强调差异性，只要有足够的资金，就可以无限获取该虚拟财产。第三，是体验服务的必备选择。出于营销的考虑，网络服务商不提供直接的服务交易渠道，而是要将现实货币首先转化为服务商认可的虚拟货币，且该类货币一旦充值成功就与账号绑定，无法再进行二次交易。第四，网络服务商对使用行为没有审查义务。只要是提供了正确的支付密码，交易即可发生，如果交易行为非本人操作，网络服务商也不会“退货”。

笔者认为，将盗窃货币类虚拟财产评价为盗窃罪，是没有问题的，主要基于以下理由：第一，货币类虚拟财产价格稳定，具有定罪量刑的可操作性。第二，货币类虚拟财产与用户的真实财产直接挂钩，通过充值获得货币类虚拟财产，会让用户的真实财产减少，但获得了接受服务的资格，转变为用户的财产性利益，与现实中购买储值卡的行为类似。第三，现行规则已经明确了其性质。如前所述，《网络游戏管理暂行办法》将其定性为虚拟兑换工具，实际上，货币也是一种兑换工具，只不过被国家法律认可。只要其代表着一定的财产价值，就符合盗窃罪所要保护的法益。第四，交易模式相对简单，即便法律认可其交易性质，也不会对追查其他犯罪行为带来障碍。在充值后，货币类虚拟财产与账号绑定，无法在账号之间进行交易，也没有“退出机制”，即便是利用自己的虚拟货币帮助他人购买相关服务，也可以查到最初的充值记录和交易记录，不会为犯罪分子提供可乘之机。

（三）盗窃物品类虚拟财产是理论难点

结合前述分析以及当前司法实践的困境，笔者认为争议的焦点和理论的难点在第三类虚拟财产——物品类虚拟财产上。一方面，盗窃物品类虚拟财产不会侵害数据传输的私密性，不符合非法获取计算机信息系统数据罪的法益侵害。另一方面，物品类虚拟财产是否可以解释为财产性法益，还存在一定的争议。

物品类虚拟财产具有以下特征：第一，其产生具有一定的随机性。技术员只需要设计网络服务的基础性运营规则，物品类虚拟财产的产生就交给程序自主运行。用户能否获取以及获取什么样的物品类虚拟财产，具有一定的运气成分。第二，个体之间存在一定的差异性。部分物品类虚拟财产可能在形态、属性点等具体细节上存在差异。第三，价格难以确定。部分物品类虚拟财产的交易形成了一定的市场机制，但仍存在部分价格难以确定，依赖于用户之间的具体协商；第四，网络服务商一般会提供救济途径。比如装备被盗，通过申诉程序可以恢复原始信息，对被盗物品进行“找回”。

“数额难以确定”是一个技术性问题。如果确定用盗窃罪来规制，可以通过制定司法解释解决这一问题。比如在规制网络诽谤行为时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》就加入了“点击5000次”和“转发500次”的规定，从而解决了这一行为入罪的操作性难题。如果认为不能适用盗窃罪，规制方式则会走向另外一条路径，需要我们分析不同的问题。前文还埋下了一个伏笔，即如果想用刑法规制这一行为，物品类虚拟财产所代表的财产性利益，是否可以作为刑法所认可的财产性利益呢？分析至此，只要解决了物品类虚拟财产的规制问题，整个规制体系也便得以建立。后文将对此展开论述。

四、盗窃物品类虚拟财产的规制方式

（一）物品类虚拟财产不是刑法中的财产性法益

物品类虚拟财产可以进行交易，可以为用户带来一定的经济收益，因而可以看作是用户的财产性利益。但是，刑法是否有必要对这种财产性利益进行保护，这就需要我们解决物品类虚拟财产是否可以作为法益的问题。

法益的最终落脚点是人的利益，在满足个体诉求并获得社会广泛承认后，最终由作为国家意志的法律对其进行确认，才能成长为法益。［16］12以该理论观之，用户的物品类虚拟财产被盗，会使得其经济利益遭受损失，对其进行保护，可以成为一种个体利益的诉求。但是，从前述对物品类虚拟财产特征的分析来看，其很难受到社会公众的普遍认同。

1.物品类虚拟财产不符合社会对于财产的认知

赵秉志指出：“虚拟游戏是网络设计者辛苦劳动的结晶，当然可以视作经典经济学意义上的无差别的人类劳动，此时的虚拟游戏的价值则是由游戏开发行业的社会必要劳动时间所决定的。因此，虚拟财产具有经济学意义上的价值。”［17］155笔者认为，虚拟游戏凝结了设计者辛苦劳动的结晶，并不代表游戏过程中产生的虚拟财产也具有经济学意义上的价值。如前所述，网络服务设计完成后，虚拟财产是随机产生的，不过是数据算法运行的结果，不再需要设计者付出额外的劳动和成本。从这个意义上讲，物品类虚拟财产不符合社会公众对财产的认知。否则，一旦网络服务设计完成，里面的虚拟财产也成为“财产”，岂不是说网络服务商设计了一个“印钞机”？只要系统还在运行，就会产出有价值的物品。

2.物品类虚拟财产的价值难以获得社会认同

物品类虚拟财产的产出，也需要用户付出一定的时间和精力，因此，不少用户十分珍视凝聚着自己心血的虚拟财产。物品类虚拟财产对于用户而言的确有价值，但其是否具有普世价值，则要看用户付出的劳动是否可以受到全社会的认可。笔者通过发放问卷和访谈的形式对这一问题进行了调研，①笔者在北京地区高校和相关人员集中地区发放调研问卷200份，收回179份，有效问卷126份。从中抽取12人，加上填写问卷人员外8人，共20人，进行了访谈。结果发现，绝大多数调研对象并不将非职业玩家“玩游戏”的行为视作劳动，而只看作一种消遣，并不认为其为人类社会创造了价值。②在有效问卷中，有112人不认为打游戏是劳动，约占比88.9%。需要说明的是，职业玩家“玩游戏”所创造的价值并非因为“制作”了物品类虚拟财产，而是刺激了公众消费，带动了周边产业。大多数访谈对象对于物品类虚拟财产可以通过现实货币进行交易的事例虽表现出一种理解，但对其成交价格或表现出漠视，或表现出不认可，主要有两种代表性意见：第一，虽然在玩家之间可能存在一个物品类虚拟财产的交易市场，但物品的价值极易受到网络服务商的操控，毕竟只需要稍微改动一下代码，就可以控制物品类虚拟财产的“产量”，调节市场供求关系。这与现实世界中的交易市场还是有一定的差别。第二，不少物品类虚拟财产的成交价格，反映了玩家为满足心理需求而进行的服务性消费，甚至在不少“土豪”玩家群体中，这样的消费是不计成本和后果的，并没有一个固定的规律。从调研结果看，虽然普通公众对于物品类虚拟财产可以通过现实货币进行交易具有一定的共识性，但并不代表公众可以认可物品类虚拟财产的价值。此外，由于物品类虚拟财产的产出具有一定的随机性，也就决定了难以通过社会必要劳动时间衡量其价值，这使得对其价值的共识更加难以形成。

3.物品类虚拟财产被盗有特殊的救济方式

物品类虚拟财产被盗，有一套不同于现实世界的救济规则。在网络世界中，物品类虚拟财产被盗，用户倾向于先通过网络服务商提供的渠道完成救济。例如“张某某盗窃虚拟财产案”中，在判决作出之前，受害人李某已经通过向网易公司申诉，追回了游戏账号及装备等物品。③参见（2015）邓刑一初字第297号判决书。虚拟财产能否受到法律规制，普通群众与学者都会不自觉地采取一种类比的思想，即用现实的规则去套用虚拟财产，看看是否可行，或者是否有其他相类似的已经在现实生活中受到普遍认可的事例。但在救济方面，虚拟财产与现实财产存在很大的差别，这也容易在人们心中形成一种割裂的印象：虚拟财产的产生、交易不过是虚拟世界中的自娱自乐，并不会对现实世界产生什么影响。“虚拟世界的一切本来就是虚拟的，根本就没有能力走进现实世界……让虚拟财产走进现实世界与真实财产兑换的行为，完全是人为的恶作剧，违反了虚实两界各自的发展规律。”［18］39

（二）盗窃物品类虚拟财产应当用新的立法规制

1.盗窃物品类虚拟财产侵害了用户对网络服务商的信赖利益

盗窃物品类虚拟财产虽然对用户的财产性利益造成侵害，但该财产性利益无法通过社会普遍认可的环节，不是刑法所认可的法益。因此，即便盗窃物品类虚拟财产给用户造成了实际的损失，将其作为财产进行保护，在理论上存在障碍。

不过，物品类虚拟财产本身不是法益，不代表盗窃物品类虚拟财产的行为不会侵害其他的利益。网络服务商之所以自己开发救济途径，是不想让用户因虚拟财产的频繁失窃而对网络服务丧失信心。学界有不少学者持这种观点，比如刘明祥认为，“玩家失去的是使用具有该种功能软件的权利，从而使其享受不到应有的游戏娱乐服务，同时，导致运营商提供给玩家的服务不能到位，自然会使客员减少、经营收益降低。可见，盗窃网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心所在，并非是侵犯财产所有权，而是妨碍网络游戏娱乐与经营活动”。［3］154刘军认为，“当这一行为已经严重地影响到了法益主体——游戏人以及运营商的利益之时，当这一行为已经严重地影响到网络运营尤其是游戏产业的健康发展的时候，动用刑法便成为选择之一”。［21］179

盗窃不同价值的虚拟财产，会对用户的信赖利益造成不同影响。损失不同，对用户造成的心理冲击也会不同，“小物品”失窃，玩家可能会自认倒霉，而“高价值”物品失窃，可能会让玩家“恼羞成怒”，放弃该网络服务产品。当前的网络游戏中，网络服务商也注意到了这一点，通常会对不同价值的物品给予不同层级的保护。比如在《梦幻西游2》中，游戏开发者设计了“高价值物品”保护的特殊规则，包括在首次交易后限制第二次交易的时间、特殊的“物品锁”，以及特殊的“找回”渠道等。因此，即便以网络服务商的信赖利益作为保护对象，盗窃不同的物品类虚拟财产也可能存在不同程度的违法性，这也符合公众的一般感情。在未来的立法中，应当以网络服务商利益的受损程度为基本点，设计出便于操作的客观标准，以确保刑罚的顺利发动。

2.网络服务商该利益应当获得刑法保护

笔者不能认同上述学者的观点，除了前述适用计算机犯罪可能产生的问题外，还有以下原因：

第一，用户对网络服务的信赖利益已经得到大陆法系国家的认可。按照传统的刑法理论，诈骗罪的成立必须以使对方陷入错误的意思表示为前提，因此，机器不能成为诈骗的对象。不过参照《意大利刑法典》第640条-3信息欺诈、《德国刑法典》263条a计算机诈骗以及《网络犯罪公约》第2章第8条的相关规定，欧洲大陆法系国家在一定程度上对机器作为诈骗对象表示认可。这意味着传统刑法理论在适用于网络空间时已经悄然发生变化，通过对该类规范立法意图的探寻我们发现，这表现出一种对“工具性”利益的维护。有国外学者指出，“在新的信息犯罪中，法律保护对象转而倾向于——除了财产——包括自动化程序正确可靠的激活和执行以抗制可能的风险”，在他们看来，网络服务自身的安全性，也是法律需要保护的利益，其代表了公众对于自动支付系统信任利益的主张。［22］332在文件公信力保护领域，这样的立法意图也有显现。《意大利刑法典》第491条-2界定了“信息文件”的定义，“信息文件是指任何包含着具有证明力的数据或信息的载体或者专门用于编制上述数据或信息的程序”。［23］143笔者曾指出，在网络空间中，信息的公信力与储存信息的载体与程序密切相关，对信息文件的伪造变造，将会直接影响到公众对于信息储存载体的整体评价。［24］90随着信息时代的到来，欧洲对于网络犯罪的刑事立法也产生了一种新的趋势，信息时代的刑法不仅保护法益，还在一定程度上保护着新的生活方式带来的全新价值观念，在具体的立法中则表现为——欧洲大陆越来越多地将不诚实地滥用某些与非现金支付方式相关设备的行为予以犯罪化。［25］314上述立法例也值得我们借鉴，用于规制盗窃物品类虚拟财产的行为中。

第二，网络服务逐渐产业化，网络服务商的利益也需要得到重视。《定性意见》引用了互联网产业发展的数据，借此说明保护虚拟财产的重要性。除此之外，移动支付、网络社交等网络服务也大力发展起来，根据艾瑞咨询发布的《2018年中国互联网产业发展报告》（以下简称《发展报告》），中概股互联网板块总市值为0.76万亿，折合人民币4.90万亿，占美股整体比重为1.93%。如此震撼的数字背后，是信息技术革命给世界带来的新的发展机遇。《发展报告》还显示，截止到2016年，网民和移动网民分别达到7.3亿人和7.0亿人，［26］在程序开发逐渐“平民化”的趋势下，越来越多的人可以在网络产业中谋求发展，获得直接的经济收益。需要说明的是，近年来，电子竞技产业发展迅猛，创造了巨大的经济价值，对用户利益进行保护的呼声不断高涨，也带动了虚拟财产需要作为“财产”进行保护的观点的发展。不过，电子竞技类游戏中产生的物品类虚拟财产与角色养成类游戏中产生的物品类虚拟财产有本质区别。电子竞技追求快节奏、强刺激。一场竞技结束后，大家又回到了“同一水平”，在对战当中产生的物品类虚拟财产也不复存在。因此，行为人不可能盗窃竞技中的虚拟财产，即便是实现了盗窃，也只会破坏当局游戏竞技的公平性，而不会对玩家造成财产损失。除此之外，电子竞技带来的经济价值，是因其具有观赏性而刺激了公众消费，并带动了周边产业的发展，并不能以此来佐证物品类虚拟财产具有“财产”性质。互联网刚刚兴起之时，国家对网络服务的管控大于保护，对消费者的保护大于网络服务商。笔者认为，网络服务商的信赖利益应该得到重视，并进行专门的保护，这不仅有利于完善现有的法律体系，也可以促进互联网产业的发展，推动网络空间秩序的最终形成。

盗窃物品类虚拟财产，以及其他种类的虚拟财产，都会损害用户对网络服务的信赖利益。这种信赖利益可以作为网络空间中的新型法益。该论断不存在理论障碍，待时机成熟，可以通过立法解决这一问题。

盗窃物品类虚拟财产的刑法规制需要通过新的立法作出回应，需要立法者基于最权威的数据

资料作出判断。笔者不过是提供一条规制路径。但现有的刑法体系下，盗窃物品类虚拟财产的行为不宜定性为犯罪，这是刑法谦抑性的体现，也是对罪刑法定主义的坚守。盗窃账号类虚拟财产和货币类虚拟财产的行为可以在现有立法中找到规制办法，但其行为也会对用户的信赖利益产生影响，进而影响网络服务的存续。如果在未来立法中有了专门的罪名，盗窃其它两类虚拟财产的行为也可利用想象竞合犯或者法条竞合的理论实现罪刑均衡。在网络空间中，可能会产生一些新型的法益类型，刑事立法在保持克制的同时，也要勇敢地去吸收、接纳，防止过度侵入公民的自由空间，也为法益的保护构筑最后一道堡垒。