《民法典》背景下建筑企业保理业务法律问题及风险防范探析

黄笑笑 毛力冬

摘 要：2020年5月28日，《民法典》正式通过，新增保理合同章。因建设工程施工本身工程资金支付周期普遍较长，保理作为一种缓解资金压力、加快资金周转的融资手段，在建筑企业中广为受用。本文从保理合同概念和性质入手，以大型施工企业为中心，分析建筑企业办理保理业务的常见问题及风险，并思考建筑企业办理保理业务的风险应对路径。

关键词：《民法典》;建筑企业;保理;风险

引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）出台之前，保理合同在我国仍为无名合同，除了银保监会发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》与银监会发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》之外，不存在高层法律位阶、具有普遍规范性、强制规范性的权威法律文件，各地法院保理合同的法律适用问题意见不一。

2020年5月28日，《民法典》正式通过。其中，第十六章，共九个条文，就保理合同的定义、内容、有追索权保理和无追索权保理等问题作了详细规定。这是此次《民法典》中唯一新增的有名合同，保理合同从无名合同进入到有名合同的行列，不仅填补了保理合同的法律空白，也将对保理交易本身及司法实践起到保驾护航的效果。

一、保理合同的概念

根据《民法典》第761条，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

保理合同作为保理交易中的一环，涉及了两个合同和三方主体。保理合同仅指应收账款债权人和保理人之间的合同，债务人不是保理合同的主体。保理合同与基础交易合同是两个有关联的合同，但二者是相互独立的法律关系，不是主从合同关系。

二、建筑企业办理保理业务的常见问题及风险

1.应收账款本身存在瑕疵

（1）应收账款真实性

虚构应收账款，指的是当事人之间没有从事基础交易的意思表示，基础交易合同仅充当“摆设作用”，按照《民法典》第146条第1款所规定的虚假的意思表示，该基础合同当属不成立/无效。根据通行法理，合同不成立/无效，约定债权不会产生，保理合同因自始缺少标的，而失去合同订立目的，应归于无效。但根据《民法典》763条规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”，这实际上产生了基础交易合同的效力不影响保理合同效力的法律效果。建设工程领域，除了虚构应收账款，基础合同即建设工程施工合同可能因阴阳合同、招投标问题导致合同无效，但施工方确已施工并产生工程款项。此时，应收账款并非系数虚构，合同无效所产生的工程款项不是合同之债，可被认为是不当得利之债。

（2）可转让性

在部分施工合同中，可能会存在限制转让的合同约定，根据《民法典》第545条规定，应收账款转让时，不论其基础合同中是否限制转让，该约定均不得对抗保理人。但，实务中，保理商为保证所受让的应收账款不具有瑕疵，提供的保理合同一般会对应收账款的可转让性进行约束性规定。

2.有追索权保理时的被追索风险

有追索权保理，又被称为“回购型保理”，《民法典》第766条对有追索权保理进行了规定。该情况下保理人不承担应收账款不能收回的商业风险，此时并不是真正意义上的债权转让，债权人和债务人形成了一种类“不真正连带之债”。保理人可以向应收账款债权人主张融资款项。此时，保理人判断风险的主要着力点在于债权人也就是大型施工单位的信用，并不重视发包人的资信情况，必然导致保理商对发包人实现应收状况并不积极主动。

另，《民法典》并未规定，保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利时的相关顺位及责任承担。但，大多数情况下，保理人提起诉讼时，均将二者列为共同被告。在合同没有约定的情况下，实务中裁判路径存在着分歧。一种是按照让与担保的法律构成，将债权人作为第一顺位责任人，债务人与其共同承担连带责任。另一种是立足于间接给付，将债务人作为第一顺位责任人，债权人在债务人不能清偿范围内承担补充责任。

3.无追索保理时的被追索风险

无追索权保理，债务人无法付款的风险应当由保理人自行承担。《民法典》第767条对无追索权保理进行了规定。无追索权保理，又被称为“买断型保理”，被普遍认为是属于真正的债权让与，保理人承担了应收账款债务人因信用丧失、财务周转困难或單纯无支付意愿等情况而导致债务无法履行的风险，相对应的，因应收账款保理设定打折等因素导致保理人实际获得的清偿超过其融资本息和必要费用的部分，应当归属保理人所有。但是，在实践中，许多以“无追索保理”为名义的保理合同，会约定债权人的回购义务，应收账款无法实现无追索权的出表要求，给债权人增加风险负担。

回购义务，即在满足特定情形时，保理人有权停止无追索权的保理服务并要求债权人进行回购。通常而言，当应收账款债权人和债务人就基础合同发生争议，即出现“商业纠纷”时，会触发回购条款。但从实务来看，保理商提供的合同范本往往会将应收账款的各种可能性“瑕疵”或限制性要求都作为回购的情形。或者将“商业纠纷”进行扩大化解释，对“债务人信用风险”的概念作出不恰当的严格限定，不恰当地授予保理商裁定“商业纠纷是否合理”的自由裁量权等扩大回购范围。

4.建设工程价款优先受偿权灭失风险

当施工方作为工程款应收账款债权人，将应收账款转让给保理人时，其建设工程优先受偿权是否随之转让或者随之灭失，是施工企业办理保理业务时关注的重点问题。

在案件实务和理论中，存在着两种不同的观点。根据《民法典》第769条“保理合同章节中没有规定的，适用债权转让章的有关规定”和第547条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”，关于建设工程价款优先受偿权是否应当一并转让的争议，追根究底是其是否具有特定人身依附性。从立法原意来看，建设工程价款优先受偿权设定的初衷不旨在保护承包人的利益，而是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。笔者认为，建设工程价款优先受偿权是否一并转让或消灭问题，需要根据实际情况区别来看。对于无追索权保理，当债权人已经获得相关融资款项，并且不存在回购条款或不存在触发回购条款的可能性，此时，对于其建设工程价款而言，届已获得清偿，其优先受偿权应当随之消灭。那么保理人是否随之受让优先受偿权呢？从立法原意来看，既然承包人已经获得相应工程款，农名工工资也可以实现保障，优先受偿权的立法目的确已实现，也不存在继续随附转移的必要。

5.建设工程价款优先受偿权灭失风险管辖争议

管辖争议主要在于，若保理人起诉应收账款债权人和债务人，如何确定管辖。如前所述，不能简单地将保理法律关系等同于债权转让，将债权转让的诉讼管辖直接适用于保理关系，亦是不恰当的。在确定管辖法院时，应当综合考虑诉讼主体、具体争议事项（是否涉及基础合同争议等），并兼顾当事人的真实意思表示、节省司法资源、提升诉讼效率等。

三、建筑企业办理保理业务的风险应对

1.确保应收账款的无瑕疵

应收账款债权人应依合同约定，确保应收账款合法、有效、可转让。诚然，如前所述，理论上基础合同效力及应收账款的真实性与否对于保理合同不产生实质的影响，但是多数保理合同都会规定应收债权无瑕疵的保证条款及违约条款。

首先，确保基础合同的有效性，保证应收账款合法有效明确。具体来说，应收账款所对应的基础业务与项目应真实，包括项目施工（投资）合同合规、业主确权结算单据清晰、本企业记入“应收账款”的依据资料完整。此外，若基础合同在签订时可能存在效力瑕疵，应做及时补正，并视情况决定是否向保理人披露并作豁免条款。

另外，确保应收账款的可转让性。若施工合同有限制合同权利转让的规定，应及时与发包人签订相关补充协议等形式进行变更，并披露给保理人。

2.以办理无追索业务为首要原则

以办理无追索业务为首要原則，不增信、不兜底，不承诺回购、不再行回表。在审阅保理合同时，应注意不符合无追索权保理的条款，尤其注意回购条款的触发条件，注意债务人信用风险的缩小化、商业纠纷的扩大化;反之，可以对商业纠纷作缩小解释，例如“在发包人与施工企业之间的争议进入诉讼或仲裁阶段时，才将其视作保理合同中的商业纠纷”。另外，可约定在保理人付款前，由发包人与承包人共同签署“发包人与承包人对本期支付的工程款项下没有任何争议”的相关证明文件;避免“名为保理、实为借贷”情形，要求承包人提供担保、投保信用保险等增信手段;审慎思考交叉违约条款、预期违约条款的发生可能性。

3.有追索业务注意追索顺位与业主选择

办理有追索业务时，应约定催收期和追索顺位，并注意债务人的选择和资信情况。在保理人不愿意放弃追索权的情况下，债权人可以与保理人协商，设置一定的催收期。若融资到期建设单位未能按期偿还，催收期满后优先追索建设单位，在建设单位资不抵债的情况下方可追索施工单位;或在三方保理协议中予以明确，若建设单位违约导致施工单位被追索，建设单位应当向施工单位支付其被追索的本金、利息及其他一切费用。另外，对于办理有追索权保理，债务人的选择也十分重要，双方最好“知根知底”，或者债务人资信状况良好且有保障，例如央企国企等。

4.注意对建设工程价款优先受偿权的保护

首先，通过保理合同或其他补充协议争取对优先受偿权的保有，尤其是在融资到期未融资成功、存在回购条款且有高度发生可能性、有追索权保理时。此外，施工企业应高度重视优先受偿权的行权期间，在涉及前述情形下，若建设单位出现资信问题，应根据具体情况及时选择解除保理合同或者回购，并及时起诉确保优先受偿权。

5.保理合同和基础合同尽量保持管辖一致

避免因保理合同和基础合同尽量保持管辖不一致问题导致诉累和成本增加。有条件的，建议保理人、应收账款债权人、债务人三方需厘清的权利义务达成三方协议，规定管辖条款。

保理业务作为施工企业回收和支付工程款的手段之一，源于应收账款有序按期及时收回的困难性。究其原因，除了大环境下部分建设单位资金不足、融资不畅的问题，也存在施工企业本身对客户的选择失策问题，例如过分追求企业营业收入、盲目承接工程、忽视业主信用调查、过程履约粗放、缺乏风险管理意识等等，事前不控制、事后抱佛脚，忽视了应收账款带来的资金占用及坏账风险。因此，施工企业对于应收账款的管理，不能仅仅限于应收账款，而是需要企业整体发展思路的转变、管理的升级。

参考文献：

[1]李志刚.《民法典》保理合同章的三维视角：交易实践、规范要旨与审判实务[J].法律适用，2020（15）.

[2]崔建远.保理合同探微[J].法律适用，2021（4）.

[3]麻莉，丁俊峰.有追索权保理合同纠纷管辖法院的确定[J].人民司法，2020（31）.

[4]周月萍，孟奕，江杰慧.《民法典》时代的建设工程保理业务[J].施工企业管理，2021（5）.