认罪认罚从宽制度的契约司法模式

杨继文 任开志 张华

关键词：认罪认罚从宽制度;契约司法模式;反悔权

一问题的提出

认罪认罚从宽制度自试点到最终确立以来，对推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、缓解各地案多人少、化解矛盾纠纷等具有实质性的推进意义。在新一轮司法改革背景下。国家在立法层面赋予控辩双方在刑诉法的框架下谈判协商的资格，法律赋予了控辩双方在协商性司法和契约框架之下.就定罪和量刑进行“平等”协商和对话，生成双方协商合意的产物——具结书，通过协商一致从而达成合意来解决刑事纠纷。该制度的规范目的。兼顾了实体公正、诉讼经济和权利保障等多种需求。对“认罪”“认罚”和“从宽”从实体法、程序法和证据法意义上进行解释。在刑事诉讼公力合作背景下，认罪认罚从宽制度实现于多元价值平衡中达成控辩双方协商一致。虽然明显地体现契约精神，但这种司法契约在刑事认罪认罚案件中的具体适用。却远没有民事契约于民事诉讼以及行政契约于行政诉讼那样表现出的“积极性”和“有效性”。这一机制对于吸引被告人认罪认罚进而接受速裁相关程序，促进被告人的认罪认罚案件得到快速处理等方面存在一定的优势.但也可能存在着检察官滥用权力、被告人被迫认罪、值班律师无法提供有效法律帮助以及法官司法审查流于形式等一系列制度缺憾。其适用条件、契约主体以及契约实现场域等核心要素尚明确，犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚具结书后反悔的情况时有发生。为此，笔者尝试对比民事契约与行政契约。分析认罪认罚从宽案件中的契约司法模式及其适用的具体条件。以塑造认罪认罚从宽制度的理论基础，促进认罪认罚从宽制度的良好运行。

二认罪认罚从宽制度的契约适用及其实践问题

认罪认罚从宽制度属于契约司法理论渗人刑事诉讼的产物.需要遵循契约精神平等自由诚实信用等基本原则。形成了刑事诉讼中的“第四范式”。这种繁简分流机制所形成的简化审判程序甚至放弃审判制度的“第四范式”，在本质上属于刑事案件中被追诉人主体地位得以提升的体现。被追诉人的权利保障逐渐成为刑事诉讼的主线和价值选择，从而使得控辩双方可以在一个比较宽松的协商平台上进行权力与权利的“博弈”.实现公权力与私权利互动的平衡结构。当私权利不断得到强化，使其在一定程度上能够与公权力“平等对话”，刑事诉讼中的契约司法便应然而生。

而在我国认罪认罚实践中，追诉机关与被追诉人之间的谈判往往趋于形式化，盲目追求效率的协商机制难免出现明显的“和稀泥”现象，进而导致认罪认罚从宽制度背离设立的初衷。具体来看，认罪认罚从宽制度中契约适用实践问题主要有以下几个方面的表现。

（一）具结书签署过程的契约属性认识不足

一方面，对于被追诉人而言，其主观上可能仅仅意识到认罪认罚可以获得程序上从快与实体上从宽，进而“奔着”这种目的选择认罪认罚并签署具结书。被追诉人真正关心的是签署具结书可以換取减刑等优惠.至于具结书的性质以及整个认罪认罚过程的协商契约性往往显得不那么重要。另一方面，对于追诉机关而言。检察机关可能仅仅将具结书当作一份普通的法律文书。在向被追诉人“表面”介绍认罪认罚从宽制度后，将具结书呈现给被追诉人，简单地认为被追诉人签署具结书表明其认罪认罚。不签署具结书则表明被追诉人拒绝认罪认罚。双方在认罪认罚操作过程中并没有意识到认罪认罚案件流程的进行是双方协商一致的互动博弈过程。例如。有部分地区检察机关适用认罪认罚从宽制度的态度不积极、适用率不高，呈现出一定程度的“立法空转”现象。司法者观念的滞后既不利于国家法律的全面落地，又不利于被追诉人。

（二）认罪认罚从宽制度的契约协商功能被“体制”消解

在认罪认罚从宽制度的司法实践中，控辩双方呈现的是一种“主动出击”与“被动接受”的契约协商过程。绝大多数情况下，检察机关在看守所讯问被追诉人之前就已经将具结书制作完成，具结书所体现的量刑期限会低于普通程序案件，但对被追诉人而言。“签”与“不签”基本上是出于主观上的臆断。如果具结书所确定的刑期符合本人的心理预期，他（她）当然会“欣然接受”;但如果认为刑期依然过重，却因为追诉机关“打击犯罪”的强大心理预设和权力威信，或者追诉机关以可能更高的量刑作为潜在的威胁时.被追诉人往往出于非自愿而进行认罪认罚。对此，控辩双方缺乏平等协商的平台，协商功能被“体制”消解。从而增大了认罪认罚的不稳定性。

（三）契约中的协商信息不对称，博弈不充分

认罪认罚从宽制度在本质上属于公权力与私权利之间的博弈和合作。表现为追诉机关给予一定量刑上的优惠与被追诉人让渡一部分刑事诉讼利益的处分权。认罪认罚的实现在于控辩双方协商一致达成合意，既然是契约协商博弈，双方就应该具有一定的筹码。相较于追诉机关，被追诉人无论是对相关法律知识的掌握，还是对案件的认识程度、程序的理解程度均存在信息不对称、不充分的问题，导致其谈判协商的资本极为有限，可供选择的空间极度狭小。加之当前认罪认罚案件中值班律师的“见证人化”，参与认罪认罚协商的程度和积极性远远不够，控辩双方对案件的信息了解呈现出明显不对称的态势，最终影响着认罪认罚从宽制度的实践效果。

三从刑事诉讼协商性到契约化：比较法的考察

从世界范围来看，协商性的合意司法在近一个世纪里得到迅猛发展。协商司法理念已经彻底嵌入各国的刑事诉讼之中，控辩双方就刑事案件进行谈判协商并进行交易已然成为常态。

（一）美国：从辩诉交易到平等契约化

根据美国1974年在修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼规则》，辩诉交易是检察官以更轻更少的罪名或者给予被追诉人一定的量刑优惠来换取被追诉人的认罪认罚，可见美国的认罪契约内容涉及“定罪”与“量刑”的协商。辩诉交易制度在美国的刑事诉讼适用中占据着很大比重。几乎超过95%的案件都能通过辩诉交易加以解决。而在美国刑事诉讼的价值观里，公权力主体与私权利主体在法律人格上是平等的，双方可以在“控辩平等”的基础上对定罪与量刑进行对等的协商谈判。但即便是在刑事诉讼契约化发展如此猛烈、刑事案件需要遵从契约诚实信用原则的大背景下，辩诉交易依然尊重协商双方的处分权以及被追诉人主体地位的价值观念，赋予被追诉人反悔权，从程序上来维护被追诉人的合法利益。

（二）意大利：从刑事协议到契约原则

意大利在1988年确定了刑事协议程序.因为其协议程序在制度设计上借鉴了美国的辩诉交易制度，因此在某种程度上意大利的协议程序与辩诉交易制度同根同源。相较于美国辩诉交易而言，意大利契约司法机制在刑事案件的适用范围要窄。在意大利最初的刑事诉讼法中。协商程序只能适用于判罚低于两年的刑事案件，虽然在后期发展的过程中，其适用范围得到扩张，但依然受到种种限制和约束。在意大利的刑事协商实践中。法官依然居于主导地位，被追诉人与检察官只能就量刑方面进行协商，同时无论双方协商成功与否。法官都会对案件进行综合考察，并结合案件的基本事实进行判罰，这其实很大程度上限制了司法协商机制在意大利的运行。因此，仅有的少数协商案件必须遵守契约的基本原则，几乎不允许双方反悔。

（三）德国：从刑事协商到契约权利保障

德国于2009年正式在其刑事诉讼法中确定了刑事协商制度。与常规协商主体不同的是，德国协商双方由法院和被追诉人构成，由审理法官进行合法性审查。当然在刑事诉讼过程中也存在检察官与被追诉人协商的起诉协商模式，但随着司法实践中的“刻板化”以及德国刑诉法新修正案的颁布实施。法院与被追诉人协商成为一种固定模式。德国虽为典型的刑事诉讼职权主义国家，但对契约司法的权利保障与制度构架却十分完善。对于刑事协商案件。从启动之日起便注重整个协商过程的规范化和透明度，充分考虑到协商契约的公法属性，明确被追诉人在任何时候都可以行使反悔权。同时坚决反对以被追诉人放弃上诉权作为谈判协商前提的做法。

（四）俄罗斯：从量刑协商到特别程序契约适用

相类似的司法契约化的规定在俄罗斯也存在。俄罗斯刑事诉讼法第40章专门规定了法庭审理的特别程序。尽管这种特别程序没有类似“辩诉交易制度”或者“刑事协商制度”固定化的名称，但其所涉及的实质内容是关于认罪认罚协商的配套程序性规定。俄罗斯特别程序虽然和世界各国司法协商机制一致，都是追诉机关和被追诉人之间的权力与权利之间的博弈和平衡。但其协商主体还包括自诉人与被追诉人及其辩护人之间的协商，这似乎更能体现出司法契约精神的平等主体地位。特别程序在俄罗斯的刑事司法中适用比较广，基本上只要满足如“刑罚不超过10年的刑事案件、申请特别程序属于自愿且咨询相关律师”等规范性约束。都可以适用该程序。但通常只能对量刑进行协商谈判，定罪一般不在双方协商的范畴。契约双方一旦协商一致.原则上必须本着诚实守信的原则，自觉遵守协商结果并予以实施，但是在出现新的重罪证据时。也赋予一定的救济权利，可以进行再审。

总之，纵观中外刑事诉讼的发展，刑事诉讼的协商I生及其契约司法理念，其实一直影响着刑事诉讼的进程。如美国的辩诉交易制度以及德国的刑事协商制度。都从立法上赋予了控辩双方就“定罪和量刑”进行协商的资格。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，刑事案件契约化已然成为主流。较高的犯罪率、大量刑事案件的积压所造成的人民合法权益得不到及时有效保护的矛盾。以及普通审判程序的繁琐且司法资源耗费巨大的弊端，已逐渐成为各国刑事司法前进的绊脚石。因此，司法文明越是迈向现代，契约精神就越加彰显，契约司法模式呼之欲出。契约精神的形成并成就司法文明有其内在的逻辑，契约精神体现在司法各领域各方面，并助推司法文明的发展。与其主张公权力与私权利之间的对抗，追诉机关与被追诉人之间的对立，不如双方站在“同一”水平线上，追求权力与权利的对话、运用平等协商、诚实信用理念等契约司法精神及其协商机制加以解决，最终实现“双赢”，从而提高司法治理的效率和社会管理的水平。

四契约司法模式及其运行机理

一般认为，契约在通俗意义上可以理解为“守信用”。其最基本的价值在于规范和约束契约双方，以保证整个活动在公平正义的价值体系下运行。在认罪认罚从宽案件中。检察机关充分听取意见，控辩双方充分协商。是实施认罪认罚从宽制度的基础，也是发挥好认罪认罚从宽制度价值的关键所在。具体来看。具结书是谈判双方所达成的刑事合同，是在公力合作理念下控辩双方刑事契约的具体表现形式。私法领域的民事契约是抽象契约精神的主要载体，也最能体现契约精神的基本原则;行政契约，是行政主体与相对人协商一致而达成的协议，是契约精神渗入公法领域的典型代表。二者在我国的发展已趋于成熟。制度建设相对完备。

因此，笔者试着将司法契约与二者进行对比，以期对认罪认罚案件中的契约司法模式进行结构机理分析，并对司法契约的适用要件进行比较解析。

（一）契约司法模式的成立与生效二分结构：基于司法契约与民事契约的比较

认罪认罚案件中的司法契约表现为具结书，具结书是犯罪嫌疑人对自己的行为所作出的愿意承担法律责任的意思表示，从而与控诉方签订的一种司法协议。民事契约是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，司法契约与民事契约都是协议，二者存在相似之处。因此，对具结书和合同进行详细的分析，应当找到二者之间的联系。以启发司法契约中权利的有效行使。

从表1可以看出，司法契约（具结书）与民事契约（合同）的实现基础都需要双方自愿达成合意。尽管二者所属领域不同，协商主体存在差异，但其立足的理论关键是相同的。具结书和合同是否成立，基本上取决于双方当事人自由意志的判断。在这一点上，具结书是一种刑事合同，是控诉方和被追诉人就诉讼事项所达成的司法契约，应当受到契约精神和诚信原则的制约和规范。

1.合同的成立与生效二分说。

合同的成立与生效是两个阶段的过程。合同的成立是指合同订立过程的完成，体现对个人自由意志的尊重，当事人双方有订立合同行为的意志自由，可以自由地对合同的相对人、订立的形式和合同的内容进行选择，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备自由意思表示这一基本事实，合同基本宣告成立。但合同成立不等于生效，合同生效反映的是共同体对于个人自由意志的限制和约束，合同成立与生效扮演着的不同角色，承载着当事人双方意思表示和对双方产生约束力的两个不同的价值。合同是典型的契约。需要遵循契约精神的帝王条款——诚实信用原则。双方一旦签订合同，不能任意反悔，随意反悔将要承担对应的违约责任。但是，《中华人民共和国合同法》第52条、第53条、第54条分别规定了合同无效和可撤销可变更的特殊情形。合同当事人双方所成立的合同一旦涉及上述三条规定，法律赋予了双方反悔的权利，其签订的合同可能面临无法生效的危险，对双方不产生真正的法律约束力。因此，契约精神在私法领域体现得最为活跃。契约自由、平等自愿等原则不仅是贯穿合同法始终的基本原则，而且是贯穿整个民商事法律体系的基本原则。诚实信用是契约精神的基本原则，维护契约双方合法利益，实现公平正义也是契约精神的重要体现。

综上所述，认罪认罚从宽是在公力合作理念下的控辩双方协商后的契约结果，进而形成了本文所探讨的契约司法模式。而具结书在性质上属于公法意义上的司法契约。其特性影响着被追诉人反悔的权利及后果。具结书是一种司法契约，需遵循契约的基本原理和基本原则。如果被追诉人认罪认罚属非自愿、非明知，控方先违背具结书约定，法官认定的罪名或量刑超出具结书范围，或者认罪认罚确有可能导致错案，则被追诉人应享有反悔权。

五契约治理中的权利行使与权力调适

认罪认罚从宽制度的契约治理主要是因协商性契约精神渗进刑事司法而演变成刑事契约，形成了所谓协商型司法和契约司法模式。这是公法的私法化或者说私法的公法化，本质上是一种平等的契约精神，意在实现刑事解纷机制的民间化。

（一）被追诉人司法契约的权利行使

通过实证调研发现，被追诉人反悔主要发生在以下三个阶段：一审审判前的反悔：一审审判过程中的反悔;一审判决后被告人反悔后的上诉。有实证研究表明，在被追诉人反悔的案件中.审判前反悔的占6%，审判过程中反悔的占20%，一审法院判决后反悔上诉的占74%。至于权利行使主体是否包括辩护人或被追诉人近亲属。笔者认为司法契约的直接双方仅仅是追诉机关和被追诉人，所签署的刑事合同效力也仅限于二者，因此权利行使主体仅限于被追诉人，且这种做法在司法实务中也得以肯定。

1.一审审判前的撤回权

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”案件在移送人民法院之前。無论是侦查阶段，还是审查起诉阶段，即便是被追诉人已经签署了认罪认罚具结书，其仍只是犯罪嫌疑人，具结书并不表明嫌疑人等同于罪犯。在这个过程中，无论犯罪嫌疑人是否认罪，检察机关在移送起诉时，都需要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，法律并没有降低控诉方因为被追诉人认罪认罚的证据标准。基于认罪认罚协商结果的司法契约性质，及结合反悔后的具结书效力，有罪供述撤回具有相对正当性。因此，在这个阶段。被追诉人可以随时撤回自己认罪认罚的意思表示或者自己签署的认罪认罚具结书，无须经过办案机关同意或应准。

2.一审过程中的受限辩护权

《意见》第53条规定：“案件审理过程中。被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。需要转换程序的，依照本意见的相关规定处理。”可见，在这个阶段，被追诉人可以反悔，但应当受到法院审查的制约。被追诉人基于公平正当理由提出反悔的，经法院审查理由成立，辩护权有效，转为普通程序进行审理。所谓“公平正当理由”，《意见》第39条予以明确，即（1）认罪认罚属被追诉人非自愿、非明智，不真实。法院经审查认为，被追诉人在认罪认罚时，受到了暴力、威胁、引诱等非法手段逼迫的、认知能力和精神状态不正常的、未告知被追诉人诉讼权利以及认罪认罚的可能法律后果等程序和实体违法的，都可以视为被告人反悔的正当理由。需要注意的是，被追诉人在审判过程中，一旦提出认罪认罚是受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗行为下做出的，只需要能提供线索。使法官对适用认罪认罚从宽制度正当性产生合理怀疑即可，并不需要被追诉人提供足够的证据，证明上述理由达到确实充分的程度。即可允许被追诉人撤回认罪认罚结果。（2）检察机关率先无理由违背具结书。具结书作为一种特殊的合同，是双方合意的结果，其法律约束力不仅仅局限于被追诉人，对检察机关同样也适用。在我国认罪认罚的制度框架下，检察机关是认罪程序的启动者，在程序中处于主导地位，在地位层次上也明显处于优势地位。因此.在审判过程中，检察机关在没有正当理由的情况下，违背具结书的承诺，率先毁约，被追诉人当然可以行使反悔权。即使追诉机关认为对被追诉人的量刑过轻而反悔。根据实际案情确实存在量刑过轻的情形，被追诉人依然可以反悔。（3）认罪认罚确实可能造成冤假错案。认罪认罚极大地提高了办案效率，减轻了办案机关的压力，但从某种程度上来讲，认罪认罚也扩大了公诉机关的权力边界，增大了错案的几率。如果被追诉人主张虚假认罪并要求撤回，且审判人员认为确有这种可能性的或者发现被告人替人顶罪而认罪认罚后反悔，可能导致冤假错案的，应当允许被追诉人反悔。“简程序不等于减权利”，辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控的内容进行辩解、反驳，以维护其合法权益的权利。新刑事诉讼法也赋予了犯罪嫌疑人、被告人独立的主体地位，当出现上述侵害被追诉人合法权利时，被追诉人当然可以行使自己的辩护权，维护其合法利益。

3.一审判决后的上诉权

《刑事诉讼法》第227条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。……对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”可见，被告人的上诉权是法定的权利.在刑事案件中，法院作出判决之后生效之前，被告人可以因不服一审判决而反悔，提出上诉。认罪认罚案件当然也不例外，被追诉人的反悔行为表现为上诉行为，从法理上来讲，若被追诉人反悔行使上诉权，不应该对其进行任何限制，直接启动二审程序。但是认罪认罚从宽制度的目的是化解社会矛盾，节约司法资源。因此，为了实现公正与效率的平衡，法院判决后被追诉人上诉，也必须要提出公平正当的上诉理由。如值班律师未能提供有效的法律帮助、存在强迫认罪行为、未告知认罪认罚性质和后果以及一审程序存在不合法不合理之处等具体理由。

（二）检察机关司法契约的权力调适

如前所述，无论是民事合同还是行政合同，法律赋予了“当事人”双方都具有反悔权，特别是行政合同中，行政机关还享有单方变更和解除合同等行政优益权。那么，在认罪认罚案件中检察机关是否也能反悔呢？笔者以为，我国的认罪认罚从宽制度不同于国外辩诉交易制度或者刑事协商制度。有其特有的属性和特征。对此检察机关应以不能反悔为原则，以监督抗诉为例外。

1.以检察机关不能反悔为原则

首先，检察机关的当然优势地位。认罪认罚具结书不同于民事合同和行政合同，公权力与私权利之间的地位明显不同。在刑事案件中，对于普通案件而言，检察机关就处于明显优势地位。而随着认罪认罚从宽制度的运行。检察机关的权力无形中得以扩大，处于明显的优势地位。更加大了控辩双方的力量悬殊。其次，具结书所承载的是人民群众的人身和财产关系，涉及的是被追诉方的人身自由和人权保障的国家重大利益调整，允许优势一方随意反悔的空间非常狭小。最后，因为检察机关代表着国家公权力机关，代表着国家行使权力的权威性和稳定性，理应诚实守信，不得轻易反悔，否则将极大地破坏国家机关公信力，使得被追诉人对认罪契约产生极大的不信任，降低被追诉人主动认罪认罚的积极性.从而不利于认罪认罚从宽制度的健康运行。

2.以检察机关监督抗诉为例外

司法实践中.因为被追诉人在一审判决后行使反悔权而上诉，进而检察机关提起抗诉的案件在全国各地都存在。检察机关行使抗诉权，不仅意味着对一审判决进行了纠正，更主要的是抗诉权的行使在一定程度上否认了认罪认罚的客观事实，有可能让整个认罪认罚程序归零。被追诉人在一审判决后行使反悔权需要正当理由，被追诉人选择上诉的主要理由集中在“量刑结果偏重”，企图利用“上诉不加刑”的法律规定放手一搏，并在不加刑的基础上减轻处罚。因此，为了合理配置司法资源，提高司法效率，对于被迫诉人无正当理由行使反悔权而上诉的情形，检察机关通过行使抗诉权来保证诉讼公平和进行检察监督。因此，检察机关原则上不享有反悔权，至少不允许先于被追诉人行使反悔权。

六结语

近现代以来，契约精神已悄然渗透到刑事司法各个环节，使刑事司法呈现出契约化发展趋势。在我国，随着经济社会逐渐走向市场化，契约观念渐渐深入人心，契约精神不断焕发出新的活力，契约精神在刑事司法中得到日益广泛而深刻的体现。我国认罪认罚从宽制度是契约精神影响我国刑事司法的重要体现，其实现基础在于控辩双方的协商合意和公力合作。因此，构建认罪认罚案件中的契约司法模式与契约治理体系。不仅有利于追诉机关提高刑事诉讼司法效率，而且极大地提升了被追诉人自愿认罪认罚的积极性。具体来看，需要遵循契约精神的基本原则，不允许被追诉人轻易反悔;与此同时，司法契约具有的协商合作本質属性与认罪认罚具结书所显示的公法属性。又要求赋予被追诉人的一定程度反悔权利来维护自身的合法利益。以检察机关不能反悔为原则、以监督控诉为例外，从而实现认罪认罚从宽制度中效率与公平的统一。