通过科学立法促进民族交往交流交融的法理探讨

[摘要]在中华民族“多元一体”背景下，加强各民族交往交流交融，是铸牢中华民族共同体意识的必然要求。而通过科学立法建立完备的法律规范体系，则是运用法治思维和法治方式，促进各民族交往交流交融的根本前提。当前我国的民族法律规范体系虽已基本建成，但仍存在一些法律原则的表达不够严谨、法律概念的界定不够准确、法律规则的内容不够明晰和完整、规范体系的结构不够完备和和谐等缺陷和不足，难以满足在政治、经济、文化、社会和生态建设中通过法治方式有效协调民族关系，促进各民族交往交流交融的需要。这就要求立法者应遵循《立法法》确定的科学立法的形式合理性和实质合理性的要求，妥善处理法律规范体系与现实需要的适应性和可执行性，由此才能为通过法治促进各民族交往交流交融奠定坚实的制度基础。从科学立法与依法立法、民主立法的关系来看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;坚持民主立法，则是保障法的实质合理性的根基。为提升立法的科学品质，必须健全违宪审查机制、协商民主机制和立法理论形成机制，确保依法立法、民主立法原则的有效落实。

[關键词]各民族交往交流交融;法治;科学立法;判断标准;实现机制

中图分类号：C95-05  D562文献标识码：A文章编号：1674-9391（2020）04-0013-14

作者简介：田钒平（1974-），男，土家族，法学博士，湖北民族大学特聘教授，西南民族大学法学院教授、博士研究生导师，研究方向：法理学、民族法学和宪法经济学。在中华民族多元一体的格局下，有效协调各民族间的交往关系，维护各民族平等团结互助和谐关系，促进各民族交往交流交融，是铸牢中华民族共同体意识，实现中华民族伟大复兴的必经阶段和重要环节。在全面推进依法治国的背景下，通过科学立法，建立完备的法律规范体系，则是通过法治方式促进各民族交往交流交融的根本前提。从立法的角度讲，我国已基本建成以《宪法》有关协调民族关系的专门规定为核心，以《民族区域自治法》为主干，以其他法律、法规和规章为补充的民族法律规范体系。但从法律实施效果来看，各民族间虽然已经形成平等团结互助和谐的关系，但仍然存在一些制约各民族交往交流交融的现实因素有待消除。①2014年中央民族工作会议指出，加强和改进新时期的民族工作，必须坚持依法管理民族事务。党的十八届四中全会指出，全面推进依法治国，必须“实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”。②在此背景下，有必要按照科学立法的要求，对现行民族法律规范体系进行必要清理，对不利于维护平等团结互助和谐的民族关系、促进各民族交往交流交融的法律缺陷进行修改完善，以为促进各民族交往交流交融提供更为坚实的规范基础。但迄今为止，理论界虽然对依法管理民族事务进行了一些必要研究，但因理论界对科学立法的内涵、原则和要求的研究尚处于探索阶段，极大地制约了理论研究的成效，难以满足推进民族事务依法管理的需要。为此，有必要在厘清科学立法的基本内涵和核心要素的基础上，对通过科学立法促进各民族交往交流交融的法理要求进行深入探讨。

一、科学立法的基本内涵与核心要素

科学立法问题虽然是当下理论研究的一个热点，但迄今为止理论界在何谓科学立法的问题上并未达成共识。为保证研究的针对性和有效性，需要对科学立法的概念作出明确界定。从立法学的角度讲，将科学立法确定为立法机关开展立法活动应当遵循的原则和要求，源于全国人大在2000年3月制定的《立法法》。该法规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”③由此看来，要准确把握科学立法的概念和要求，关键在于弄清何谓“科学”。康德认为，“每一种学问，只要其任务是按照一定的原则建立一个完整的知识系统的话，皆可被称为科学。”[1]因此，厘清建立完整的法律知识系统和规范体系应当遵循的原则，是解释何谓科学立法的关键。

习近平指出：“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律。”[2]在此基础上，张德江进一步指出：“科学立法，就是要求法律准确反映和体现所调整社会关系的客观规律，同时遵循法律体系的内在规律。实现科学立法，必须坚持以科学的理论为指导，从国情和实际出发，科学合理地规范公民、法人和其他组织的权利与义务，科学合理地规范国家机关的权力与责任，使法律符合经济社会发展要求，真正经得起实践和历史的检验。”[2]

由此可见，对科学立法的界定可以从立法过程和结果两个方面进行。从过程的角度讲，就是要求立法主体应按照尊重和体现客观规律的原则开展立法活动，既要反映和体现社会关系的客观规律，又要遵循法律体系的内在规律;从结果的角度讲，就是要求立法主体制定的法律规范要合理地界定公民、法人和其他组织的权利与义务，以及国家机关的权力与责任。

而从法治的角度讲，合理界定公民、法人和其他组织的权利与义务，以及国家机关的权力与责任，为行为主体提供必要的行为准则，进而将人与人的交往关系纳入法治轨道，是立法要解决的根本问题。因此，对科学立法应当遵循的法理要求的探讨，首先需要解决的问题是，在理论研究或立法实践中，应当依据什么标准，来分析、评价和判断立法者制定的法律规范是否合理界定相关主体的权利与义务或权力与责任。

从以上对科学立法的界定来看，对立法是否科学的评判，可以从“过程”和“结果”两个维度展开。过程维度的评判，重在考察立法活动本身是否符合科学要求;结果维度的评判，重在考察通过立法所制定的法律规范或规范体系是否符合科学要求。为此，需要进一步回答的是，我们应当从哪个维度来构建科学立法的判断标准？

而从过程与结果的关系来看，虽然立法过程的科学性是决定立法结果是否科学的重要因素，但从分析和评价的角度讲，只有弄清作为立法过程之产品的法律规范体系是否存在以及存在哪些问题，并以此为切入点对立法过程是否科学进行评价，才能准确把握立法过程存在的需要改进的问题。因此，对科学立法判断标准的构建，应当以作为立法产品的法律规范体系为评判对象而展开。

然而，明确科学立法的判断标准，只是为解决立法的科学性提供了一种可能性。而要将这种可能性转变为现实性，有赖于立法者在立法过程中严格遵循科学立法标准的要求开展立法工作。因此，为有效推进科学立法，还必须建立一个合理的立法体制和机制，才能保证科学立法标准在立法实践中得以有效落实。

因此，要系统把握通过科学立法夯实促进各民族交往交流交融的制度基础的法理要求，需要从立法结果和立法过程两个方面进行探讨。从结果方面进行研究的目的在于为立法者提供一个判断法律规范是否合理界定相关主体的权利、义务和责任的评判标准，解决的是法律规范体系的科学性。从过程方面进行研究的目的在于为促使立法者遵循科学立法的评判标准提供一个约束和实现机制，解决的是立法体制和机制的合理性。以下将从判断标准和实现机制两个方面，对有关立法机关为促进各民族交往交流交融，在制定、修改民族法律规范时应遵循的法理要求进行具体分析。

二、科学立法的判断标准与基本要求

一般而言，对立法是否科学的评判，应从法律规范是否符合经济社会发展的客观规律和法律体系的内在规律的要求两个方面进行。但这只是为判断立法是否科学提供了一个分析视角。只有从法理上构建起具体的标准体系，才能对法律规范的科学性进行有效分析和评判。但迄今为止，理论界对此仍然存在较大分歧。因此，在讨论通过科学立法为促進各民族交往交流交融建构坚实的制度基础应当遵循的准则和要求之前，首先需要从法理上厘清判断立法是否科学的标准体系的构成。

（一）科学立法判断标准的体系构成

理论界对科学立法的判断标准进行过较为深入的探讨，并且建立了不同的标准体系。主要有以下学说：一是“八标准说”，包括认识论标准（准确认识和反映客观规律）、策略标准（妥善处理改革、发展、稳定的关系）、公平正义标准（科学规定权利与义务、权力与责任）、合理因素标准（考虑立法中的各种特殊情形）、程序标准（用程序的民主实现内容的科学）、技术标准（创造一套成熟管用的立法技术）、执行标准（可执行性决定立法的科学性）、政治与专业标准（努力提高立法机关组成人员的素质）。[3]二是“五标准说”，包括立法观念的现代性、立法程序的正当性、立法内容的合理性、立法技术的规范性、立法主体的专业性。[4]三是“四标准说”，包括（立法主体、立法程序、立法内容的）合宪性、合民意性（合人民性）、可操作性、合民族性（符合本国国情）。[5]

但从法理上讲，这些学说提出的具体标准与认知过程的思维习惯和逻辑要求不符，难以保证评判的针对性、合理性和有效性。其一，无论是“八标准说”，还是“五标准说”，所构建的具体评价标准都涵盖了立法过程和立法结果两个方面，没有对科学立法的判断标准和实现机制作出必要区分。“八标准说”中的程序标准、政治与专业标准关涉的是科学立法的实现机制，而其他标准则既是对立法过程的要求，也是评价立法结果是否科学的标准。在“五标准说”中，除立法内容的合理性、立法技术的规范性可以用于对立法结果进行评价外，其他标准则主要涉及的是立法科学性的保障。其二，“四标准说”虽然是从结果维度构建的评价标准体系，而且其提出的合民意性、可操作性、合民族性等标准可以用来评价立法结果的科学性，但将合宪性作为评价立法结果是否科学的标准，则混淆了科学立法与依法立法的界限。从二者的关系来看，立法者是否依法立法，只是导致法律规范是否科学的原因，而对立法产品是否符合科学要求的评价，则应以法律规范为基础建构评价标准。

此外，从实践角度讲，标准体系过于复杂，或者不同标准之间缺乏明确的分界，都可能制约评价的针对性和有效性。就此而言，这些学说提出的评判立法结果是否科学的判断标准，也存在完善的空间。从法理上讲，这些标准关涉的评价对象包括两类问题：一是法的实质合理性，即法律规范（体系）是否符合经济社会的发展规律。包括“八标准说”中的认识论标准、策略标准、公平正义标准、合理因素标准，“五标准说”中的立法内容的合理性，“四标准说”中的合民意性、合民族性，等等。二是法的形式合理性，即法律规范（体系）是否符合法律体系的内在规律。包括“八标准说”中的技术标准和执行标准，“五标准说”中的立法技术的规范性，“四标准说”中的可操作性，等等。因此，从法的形式合理性和实质合理性两个方面，来构建科学立法的评价标准体系更为合理。④

在实质合理性方面，需要解决的是法的适应性，即现行法律规范体系是否与经济社会发展和全面深化改革的要求相适应。对此，应当从经济、政治、文化、社会和生态建设的法律需求等方面进行评价。在形式合理性方面，需要解决的是法的可执行性，即现行法律规范是否明确、具体，具有针对性和可执行性。对此，不仅需要从微观层面对法律规范的含义是否明确、结构是否完整进行评价，而且需要从宏观层面对法律规范体系是否完备、法律规范之间是否具一致性或和谐性进行评价。这些评价标准的逻辑结构关系如下图所示：

以下将运用科学立法的评判标准体系，从形式合理性和实质合理性两个方面，对有关立法机关为促进各民族交往交流交融，在完善民族法律规范体系时应遵循的法理要求进行系统分析。需要指出的是，法的实质合理性与形式合理性之间是一种相互影响的关系，法律的适应性可能促进或制约法律的可执行性，而法律的可执行性也可能促进或制约法律的适应性。就此而言，类型化分析虽然有助于提升分析的明晰性，但不能将其绝对化，在具象分析时还应对不同因素和标准间的相互性影响给予必要关注。

（二）增强民族法律规范可执行性的标准和要求

我国实行的是一元两级多层次的立法体制，由此决定了民族法律规范体系构成的复杂性，既包括中央层面的法律、行政法规和部门规章的具体规定，又包括地方层面的地方性法规、地方政府规章和自治法规的具体规定。为增强民族法律规范的可执行性，在推进科学立法时，既要从微观层面处理好法律规范的明确性和完整性，又要从宏观层面解决好法律规范体系的完备性和一致性。而从我国已经建成的民族法律规范体系的现状看，无论是在微观层面，还是在宏观层面，都存在一些制约法律规范可执行性的问题，难以满足有效协调民族关系，促进各民族交往交流交融的需要。从微观层面讲，主要存在三个方面的问题：一是我国现行法律虽然对通过法治方式协调民族关系、促进各民族交往交流交融应当遵循的民族平等、国家帮助、区域自治和多样化保护等基本原则做出了规定，但没有通过必要的解释进一步明确这些原则得以实施的根本前提、合理限度等核心问题;二是我国现行法律没有对“民族”“民族区域自治”“少数民族聚居的地方”“本民族内部事务”等涉及民族关系问题的关键性法律概念做出明确的界定;三是我国现行法律中一些协调民族关系的法律规则不仅在规则的内容上不够明确，而且在规则的结构上也不够完备，难以为通过法治协调民族关系提供明确的规范指引。从宏观层面讲，主要存在两个方面的问题：一是现行民族法律规范体系的结构不够完整，不仅缺乏系统地保障散居少数民族权利的宪法和法律规定，实施《民族区域自治法》等相关法律的配套立法也存在缺陷和漏洞;二是现行民族法律规范体系没有妥善处理不同规则之间的逻辑关系，存在较多的冲突和矛盾。这些问题的存在不仅制约了通过法治协调民族关系、促进民族交往交流交融的实效，而且也影响了各族群众对现行民族法律规范体系中的一些具体规定的理解和认同，不利于各民族交往交流交融。为消除现行民族法律规范体系中存在的缺陷和不足的不利影响，为促进各民族交往交流交融提供有效的规范指引，有必要结合我国现行民族法律规范体系在可执行性方面存在的具体问题，从微观和宏观两个方面对有关立法机关在制定、修改、完善相关民族法律规范时应遵循的标准和要求加以探讨。

1.微观评判标准与具体要求

从法治角度讲，为人们参与社会生活提供规范指引，是立法的根本目的。如果立法不能赋予法律规范以明确、具体的含义，人们就无法据此作出合理的行为预期，履行法定义务、实现法定权利。因此，法律规范的含义明确，既是法律应当具有的最基本的品质，也是评判法律是否具有形式合理性的首要标准。从法理上讲，可以将这一标准分解为以下具体标准和要求：

其一，法律原则的表述应力求严谨。法律原则既是立法应当遵循的基本准则，也是在法律实施中解读法律规则、处理相关问题应当遵循的基本准则，在法律规范体系中居于根本地位。因此，立法中必须高度重视法律原则表达的严谨性。例如，我国宪法明确规定：“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展，”⑤由此确立了国家应当帮助少数民族地区发展经济和文化的原则。为落实这一原则，立法者通过宪法、民族区域自治法等法律的具体规定，构建了一个界定上级国家机关帮助职责的法律规范体系。从相关立法史料的记载来看，立法者之所以在宪法中确立国家帮助少数民族地区发展经济和文化的原则，是因为少数民族地区的经济和文化处于落后状态。⑥易言之，少数民族地区的经济和文化处于落后状态，是国家履行帮助职责的根本前提。但现行法律条文没有对此予以明确规定。为保证帮助原则落实的正当性和合理性，有必要通过法律解释进一步明确国家履行帮助职责的前提，协调好该原则与民族平等原则的关系，以消除实践中的有关争论。

其二，法律概念的界定应力求准确。法律概念是连接法律规定与社会事实，准确理解法律原则和规则的纽带和基础。在立法中应对基本的法律概念作出准确的界定。当下在理论研究或实践中存在的很多争论，都是由于没有对“民族”“民族区域自治”“少数民族聚居的地方”“本民族内部事务”等关键概念和术语在立法上作出明确界定造成的。因此，有必要通过法律解释对这些概念和术语赋予明确含义或具有可操作性的判断标准。

其三，法律规则的规定应力求明晰。法律规则是界定人们的权利、义务和责任的基本准则，是人们寻求法律指引、参与社会生活的主要依据。就此而言，保证法律规则的明晰性，是解决法的可执行性的关键。但在现行民族法律规范体系中，并没有很好地解决此问题。例如，《民族区域自治法》在规定自治机关的自治权时，没有区分哪些自治权应当由人民代表大会行使，哪些自治权应当由人民政府行使;在规定上级国家机关的职责时，分别使用了国家或上级国家机关，但既没有区分不同层级的国家机关的职责，又没有区分同级的人大及其常委会与行政机关的职责。为保证相关国家机关能够对其应承担的具体职责作出准确判断，应当通过配套立法或法律解释对此予以明确。

此外，从微观视角看，法律规则的逻辑结构是否完备，也是影响规则的可执行性的重要因素。一个完整的法律规则一般应包括假定、行为模式和法律后果等要素。但民族法律规范体系中的很多规则都存在要素不齐备、结构不完整问题。理论界从权利得以行使和义务必须履行的假定条件缺失、惩罚性后果不明确等方面对此进行了较为深入的研究，⑦但对规范目的缺失的影响缺少必要关注。从法理上讲，每一个法律规则都有其存在的意义和目的，如果不准确把握立法者的意图和目的，必然导致适用中的偏差，甚至引发社会公众对法律规定的正当性与合理性质疑。例如，根据《民族区域自治法》规定，民族自治地方的自治机关、企业、事业单位和上级国家机关隶属的在民族自治地方的企业、事业单位应优先录用或招收少数民族人员，高等学校和中等专业学校招收新生时应对少数民族考生适当放宽录取标准。⑧但是，由于立法者在法律条文中没有对作出这些规定要解决的问题或者要达成的目的作出明确说明，致使实践中大都倾向于将这些规定解释为保障少数民族成员的就业权⑨和接受高等教育权的措施。但从规范性质来看，这些条文都是从义务角度作出的规定，属于义务性规则而非权利性规则，仅仅依据这些规定不能确定实施少数民族招生和就业优惠政策的目的。而从相关立法史料的记载来看，《民族区域自治法》之所以规定这些政策，其根本目的是要解决民族自治地方的人才队伍建设问题。其中，招生优惠政策解决的是人才培养问题，就业优惠政策解决的是人才使用问题。[6]因此，有必要通过法律解释对此类规则予以完善。

2.宏观评判标准与具体要求

从我国的立法体制或法源体系的角度讲，民族法律规范体系包括宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规与地方政府规章和自治法规的有关规定，从部门法体系的角度讲，包括宪法及其相关法、行政法、经济法、社会法、民法、刑法、诉讼法等部门法的有关规定。因此，从宏观层面对法的形式合理性进行评判，为促进民族交往交流交融，既要关注民族法规范的法源体系和部门法体系结构的完备性，也要关注其法源体系和部门法体系内容的一致性。

（1）确保规范体系完备性的具体要求

从规范体系结构的角度讲，可以将规范体系的完备性标准分解为以下具体标准和要求：

其一，应确保法源结构的完备性。这要求不同层级的立法主体应严格遵循《宪法》《立法法》《民族区域自治法》等法律有關立法权限划分的规定开展有关立法工作，确保促进民族交往交流交融的民族法规范法源体系结构的完备性。从这个角度讲，民族法律规范的渊源体系仍需进一步完善。例如对散居少数民族的权利保护，在宪法和法律层面，除民族区域自治法和选举法等法律有所涉及外，在其他法律中仍然缺乏专门的、系统的规定;《民族区域自治法》的配套立法虽然取得显著成效，但仍然存在一些缺陷或漏洞亟待填补。

其二，应确保部门法结构的完整性。这要求不同层级的立法主体应重视部门法规范在协调民族关系、管理民族事务中的功能，做好相关部门法规范的制定、修改和完善。从部门法体系的角度看，宪法及其相关法、行政法、经济法、社会法等部门法中的民族法规范体系已基本形成并趋于完善，而民法、刑法等部门法中的民族法规范体系仍存在较大缺陷需要改进。为有效解决少数民族习惯法与国家法的冲突，全国人大及其常委会赋予了民族自治地方人大和有关省级人大制定变通或补充规定的权力。但迄今为止，此类实践主要集中在婚姻家庭法领域，由此也增加了民法、刑法规范的实施困难。

（2）确保规范体系一致性的具体要求

从规范体系内容的角度讲，法律规则之间是否具有一致性，是影响和制约法治实效的根本要素。有关立法机关为促进各民族交往交流交融，在制定、修改有关法律规范时，应消除规则的结构性矛盾，维护规则的统一性。从法理上讲，可以将规范体系的一致性标准分解为以下具体标准和要求：

其一，妥善处理同一位阶的法律规则的一致性。同一位阶的法律规则包括由同一主体制定的规则和不同主体制定的规则两种类型。根据《立法法》规定，如果同一位阶的不同主体针对同一事项制定的规则存在冲突，应根据法的适用范围或者效力冲突规则的规定，来确定法的适用问题。对同一主体针对同一事项制定的不同规则，应按照特别法优于一般法、新法优于旧法的原则决定规则的适用，在新的一般规定与旧的特别规定存在冲突、不能确定如何适用时，由制定机关进行裁决。因此，从立法的角度讲，需要认真对待的是同一立法主体针对同一事项制定的不同规则之间存在的不能依据这些原则来处理的冲突。例如，《宪法》《民族区域自治法》规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治”。从语义学的角度讲，实行区域自治的主体是“各少数民族聚居的地方”。但在规定自治机关人员组成的民族身份要求时，又使用了“实行区域自治的民族”和“其他居住在本行政区域内的民族”等限定词。《中共中央国务院关于加强和改进新形势下民族工作的意见》明确指出，“民族区域自治不是某个民族独享的自治，民族自治地方更不是某个民族独有的地方。”因此，有必要通过法律解释对相关限定词的含义予以明确。

其二，妥善处理不同位阶的法律规则的一致性。从法理上讲，如果不同位阶的立法主体针对同一事项制定有不同的规则，应当依据上位法优于下位法的原则来决定规则适用。如果下位法符合上位法要求，应选择适用下位法;如果下位法违背了上位法要求，则应选择适用上位法。但实践中能否运用该原则维护法源体系的一致性，必须满足规范立法的法律对上位法优于下位法的原则有明确规定、执法或司法机关严格遵循上位法优于下位法的原则选择和确定规则适用。但从实践现状来看，《立法法》虽然对上位法与下位法的效力关系作出了相应规定，但并没有对全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的其他法律之间是否存在位阶关系作出明确规定。这是造成全国人大常委会制定的《土地法》《矿产资源法》《水利法》《电力法》等法律的有关规定与《民族区域自治法》的规定存在冲突的根本原因。[7]此外，《立法法》明确规定，自治条例和单行条例依法对法律法规作出变通的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定，由此导致有关部门不再关注经上级人大常委会批准生效的低位阶法律规则的合法性而直接选择适用下位法，使得一些违背上位法要求的规定在实践中得以实施。[8]有关立法机关有必要采取恰当措施解决此类冲突。

（三）增强民族法律规范适应性的标准和要求

通过法治方式能否有效调整不同主体间的相互行为，取决于具有可执行性的法律规范是否与经济社会发展的需要相适应。妥善处理法的可执行性和适应性的关系，实现二者的统一，才能为法治建设提供有效的规范基础。这就要求有关立法机关在立法时要严格遵循法的实质合理性要求，准确把握经济、政治、文化、社会和生态建设的法律需求。

我国的民族法规范体系是以不同民族在地理空间分布上的特殊性、经济社会发展的差异（距）性和传统文化的多样性为基础而建立起来的。其根本目的在于通过实施差别对待政策和多样化保护措施，有效解决在政治、经济、社会或文化等方面存在差异（差距）的特定群体或区域的法律需求，巩固平等团结互助和谐的民族关系，促进各民族间的交往交流交融，实现各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展和中华民族的伟大复兴。因此，准确把握各民族在地理空间分布、经济社会发展、传统文化等方面存在的差异或差距，就构成了有关立法机关妥善处理法律供给与需求的关系应当遵循的根本要求。从这个角度讲，我国现行民族法律规范体系仍然存在一些与各民族或者民族地区经济社会发展的现实需要不相适应的问题，难以满足有效协调民族关系，促进各民族交往交流交融的需要。这些问题主要表现在三个方面：一是对各民族地理空间分布的复杂性缺乏足够重视，导致为协调民族关系而设计的协商民主决策等制度的功能没有得到充分发挥;二是对民族自治地方与非民族自治地方之间以及民族自治地方内部的不同地区之间的发展基础和发展差距缺乏足够重视，导致相关政策措施的实施没有很好地平衡不同地区的实际需要，引致了人们对有关协调民族关系的具体政策的合理性质疑;三是较为重视各民族特性的多样化保护，但对中华民族多元一体的背景和各民族在交往交流交融中形成的文化共性缺乏有效引导，不利于夯实铸牢中华民族共同体意识的文化之基。为从根本上解决现行民族法律规范体系中存在这些问题，增强民族法律规范与协调民族关系的现实需要的适应性，有关立法机关应遵循以下具体标准和要求，对现行民族法律规范體系给予必要的修改和完善。

第一，以准确把握民族构成与分布状况为基础，修改完善政治领域协调民族关系、促进各民族交往交流交融的法律规范体系，以满足政治发展的法律需求。在多民族背景下，各民族能否有效参与公共决策和立法活动，是决定其利益诉求能否得到法律认可和保障的根本前提。正因为此，为保障少数民族的政治权利，我国以民族空间结构为依据实施了三种制度：一是民族区域自治制度。各少数民族聚居的地方可以依据宪法规定实行区域自治。二是特别代表权制度。依据宪法、选举法等法律规定，各少数民族在各级人大中应当有适当名额的代表。三是协商民主制度。有关国家机关在处理涉及某民族的特殊问题时，应与该民族的代表进行充分协商。但从当下的实践来看，无论是理论界还是实务界，都比较重视民族区域自治制度和特别代表权制度的实施，而对协商民主制度则缺乏应有关注，由此也导致相关制度建设明显落后于实际需要。[9]为充分发挥协商民主制度在公共决策和立法中的功能，有必要加强与此相关的法律规范体系建设。

第二，以准确把握区域经济社会发展的差距及其变化为基础，修改完善差别对待政策，以满足经济社会发展的法律需求。为解决少数民族地区经济社会的落后状态，在新中国建立之初就确立了国家应从财政、物资、技术和人才等方面帮助少数民族地区发展经济文化的原则，《宪法》对此也作出了明确规定。为落实宪法要求，《民族区域自治法》构建了一个上级国家机关为履行帮助职责应当实施的差别支持政策体系。国务院进一步细化了有关具体措施和要求。但从政策实效来看，现行差别支持政策体系虽然促进了民族自治地方经济社会发展和民生改善，但仍然存在没有充分考虑并有效回应民族地区与非民族地区之间、民族自治地方内部的不同地区之间在经济社会发展方面存在的差距及其变化，以及各民族地区在自然资源、地理环境和传统文化等方面存在的差异对政策实施效果的制约等缺陷亟待改进。[10]

第三，以准确把握各民族传统文化及其演化趋势为基础，修改完善多样化保护政策，以满足文化发展的法律需求。民族是在历史发展中形成的具有共同的地域、经济、语言、文化和心理素质等特征的稳定的共同体。[11]在民族形成之初，各民族的文化存在较大差异。但在民族发展的过程中，各民族为满足生产和生活的需要，必然与其他民族开展交往交流，从而导致各民族在地域空间、经济、政治和社会生活以及作为交流工具的语言文字等方面的共性因素不断增加。文化是特定物质条件下的政治、经济和社会生活的主观反映。[12]伴随着各民族间交往交流的增加，文化共性必然增加，而文化差异则会不断缩小。如何对待各民族文化共性增加、差异缩小的现象，是通过科学立法促进各民族交往交流交融必须解决的重大问题。2014年中央民族工作会议指出：“要深刻认识各民族交往交流交融是社会发展的必然趋势，是社会主义民族关系的发展方向，是一个自然历史过程，交往不是取消民族差异，而是各民族在自觉、自愿、自主的基础上，优点长处共享、取长补短，即不能忽视民族差异用行政手段推进，也不能无视民族共性放弃引导，尊重民族差异而不强化差异，保持民族特性而不强化特性。”我国在现行民族法律规范体系中已经建立了以尊重各民族使用和发展自己的语言文字、保持或者改革自己的风俗习惯的自由为核心的文化保护制度，也确立了国家应帮助各少数民族地区加速文化发展的原则，但并没有建立起引导各民族共性生成的法律规范体系。在中华民族“多元一体”的格局下，如何引导各民族共性的生成，是加强中华文化建设，铸牢中华民族共同体意识，实现中华民族伟大复兴的关键环节。因此，应以2018年“中华民族”入宪为契机，加强与此相关的立法工作。

第四，以准确把握各民族地区生态现状及其功能定位为基础，修改完善生态保护法律制度，以满足生态发展的法律需求。为加强生态环境保护和生态文明建设，我国实行了主体功能区制度。根据国务院颁布的《主体功能区规划》的规定，分布在民族自治地方限制进行大规模高强度工业化城镇开发的重点生态功能区有20个，禁止进行工业化城镇化开发的国家级自然保护区有111个。在此背景下，如果不将生态维护作为经济发展的内生因素并将其纳入经济发展规划之中，使生活在限制开发或禁止开发地区的民众能依其生态价值贡献而获得应有的经济收益，[13]就不可能在根本上解决这些地区的群众增收和民生改善。全国人大常委会在修改《民族区域自治法》时虽然对民族自治地方的资源开发和生态补偿作出了原则性规定，但迄今为止，仍未建立起相应的配套法律规范体系，亟待按照生态建设的要求予以改进。

三、科学立法的实现机制与完善路径

建立完备的立法体制和机制，使科学立法的标准和要求真正落实到立法过程之中，是保证立法产品之科学性的关键所在。从科学立法与依法立法、民主立法的关系来看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;坚持民主立法，则是保障法的实质合理性的根基。同时，立法是一个理性抉择的过程，无论是科学立法，还是依法立法，抑或是民主立法，都离不开科学理论的指导。为提升立法的科学性品质，必须建立或健全依法立法机制、民主立法机制和科学理论形成机制。从我国立法体制建设现状来看，这些机制已基本建成。但从通过科学立法为促进各民族交往交流交融提供规范和制度基础的角度讲，仍然存在需要改进和完善的问题。这些问题主要表现在以下几个方面：一是一些立法主体制定的协调民族关系的法律规定不符合宪法等上位法要求，一些立法主体应当按照法定职责的要求制定法律却没有制定，依法立法的原则没有得到有效落实;二是保障各民族参与立法的民主立法机制的运行缺乏有效性，导致一些合理的诉求难以得到法律的确认和保障;三是对民族平等、民族权利、民族区域自治等民族法基础理论缺乏深入研究，使得相关立法缺乏科学理论的指导。为从根本上解决这些问题，进一步提升协调民族关系、促进各民族交往交流交融的民族法律规范体系的科学性，有必要从如何推进依法立法、民主立法和立法理论形成等几个方面对实现科学立法的机制和路径进行必要探讨。

（一）健全违宪审查机制，确保依法立法原则的落实

我国实行的是一元两级多层次的立法体制，民族法律规范的供给主体众多，法源结构非常复杂。这就要求各立法主体要严格遵循宪法原则的约束，切实履行各自的法定职责，才能建构一个体系完备、内容和谐的法律规范体系。而“依法立法”强调的就是立法主体必须严格按照宪法、立法法和其他有关法律的规定，在法定职权或特别授权的权限范围以内，遵循法定程序的要求，开展立法工作。因此，坚持依法立法原则的要求，是保证法的形式合理性，增强法的可执行性的根本保障。

但从立法的现状来看，虽然《宪法》《立法法》《民族区域自治法》及其他有关法律不仅从立法事项和权力边界两个方面较为系统地规定了各立法主体的职权，而且明确界定了有关立法主体在立法中应当承担的职责，但仍未从根本上解决好民族法规范的形式合理性。严格地讲，现行民族法体系存在的结构不完备、内容不和谐等问题，在很大程度上都是由于有关立法主体没有严格履行法定职权或特别授权而造成的。这些问题可以归结为两类：一是消极违宪，即有关立法主体按照宪法及其相关法的要求应当立法却没有立法。例如，为贯彻实施民族区域自治法，各配套立法主体应当制定配套法规（规章或办法）却没有制定;[14]为促进民法、刑法在民族地区的实施，各有关受权主体应当基于特别授权制定变通或补充规定却没有制定。[15]二是积极违宪，即有关立法主体制定的法律规范与宪法及其相关法的原则或规则存在冲突。例如，基本法律以外的其他法律与宪法或基本法律的原则或规则相冲突;[7]行政法规、地方性法规与宪法或法律的基本原则或规则相冲突;自治法规与宪法或法律的基本原则或宪法、民族区域自治法以及其他法律針对民族自治地方作出的专门规定相冲突。[8]

对违宪或违法行为的矫正，既可以通过教育引导，也可以通过惩罚约束来实现。但从法治的角度讲，由于立法本质上是对权力和利益的分配，仅仅依靠教育引导，难以从根本上解决立法者为了维护本部门或本地方的利益，而违背宪法或法律要求的所有问题。为有效防止立法中可能出现的违宪或违法行为，必须充分发挥惩戒手段的功能。为提升法的可执行性，亟待加强违宪审查与监督机制建设，强化对有关立法主体的监察和督促，促使其严格按照宪法和法律要求开展立法工作。

适应立法监督的需要，当前我国建立了分级批准与备案审查相结合的监督制度。除对民族自治地方人大制定的自治法规、设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规采取批准与备案审查相结合的监督外，对法律、行政法规、省级地方法规和规章采取的是备案审查监督。但从立法现状来看，民族自治地方的自治法规都不同程度地存在“对不能变通的法律规定作出变通，违背法律平等要求对法律规定进行细化，超越法定权限为上级国家机关设定义务，脱离实际需要简单复制上位法规定等违背宪法及其相关法要求的问题”，[8]一些法律、行政法规或地方性法规的规定也存在与宪法、民族区域自治法等上位法不一致的问题。这一现状的形成虽然有多方面的原因，但审查标准不明确，则是制约批准或备案审查监督的有效性的根本原因。由于维护各民族的平等团结互助和谐关系，促进各民族交往交流交融，是民族法治建设的根本目的，因此应以宪法规定的相关原则作为评价标准开展立法监督。一是坚持各民族一律平等的原则，保障各民族都享有平等权利;二是坚持公民在法律面前一律平等的原则，保障各民族公民都享有宪法规定的基本权利，并且教育他们履行公民应尽的义务。三是坚持尊重和保障人权的原则，保障各民族使用和发展自己的语言文字的自由、保持或改革自己的风俗习惯的自由，以及各民族公民的宗教信仰自由。

但是，上述违宪审查机制监督的对象只是规范性法律文件的合法性，不能适用于消极违宪行为。而立法法等有关法律也没有对此类行为的监督作出明确规定。实践中对应当制定而没有制定规范性法律文件的监督，主要体现在全国人大常委会根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定对法律执行情况进行检查的活动中。例如，2006年全国人大常委会首次开展的《民族区域自治法》实施情况大检查，就将配套法规建设作为一项非常重要的内容，形成了推进配套法规建设的一些建议，极大地促进了《民族区域自治法》配套立法进程。[16]因此，应在总结此类实践经验的基础上，在《立法法》《监督法》等有关法律中，将有关立法主体应当制定而未制定规范性法律文件的行为，明确纳入立法监督的范围。

（二）健全协商民主机制，确保民主立法原则的落实

在各民族交错杂居的背景下，准确把握区域经济、文化和社会发展的客观基础、发展现状和趋势，全面了解生活在不同地区的各民族群体及其成员的生存与发展的现状、趋势和诉求，是通过科学立法，为促进各民族交往交流交融提供规范和制度基础的根本前提。这就要求有关立法主体在立法中严格遵循民主原则的要求，充分调动人民群众的积极性，使其广泛参与到立法之中，由此才能从根本上厘清生活在不同地区的人民群众以及生活在同一地区的不同民族及其成员的利益诉求的共性与差异。

但是，准确把握不同地区或不同民族及其成员的利益诉求，只是为立法能够满足不同地区或不同民族及其成员的法律需求提供了一种可能性。而要使不同层级的立法能够有效回应不同地区或者不同民族及其成员的利益诉求，需要解决的一个共同的问题是，在民主决策的过程中，如何保证不同地区或民族及其成员的利益诉求能够得到立法者的认可，进而在法律规则中予以确认？

如前所述，我国对少数民族参与管理全国或地方性公共事务的政治权利的保障，主要是通过实施特别代表权制度而实现的。其核心在于通过实行具有特别保护意义的选举政策，使各民族在全国人大或地方人大中都有适当名额的代表，人口特少的民族至少有一名代表。此外，在民族自治地方或少数民族较多的行政单元，还要求在政权机关及其工作部门中配备适当数量的工作人员。然而，从公共决策或立法过程来看，这些措施虽然解决了各民族参与管理公共事务的可能性，为其提供了表达本民族利益诉求的渠道和机会，但在以多数决定为基本原则的民主决策中，仅靠一名代表或工作人员，要想影响决策结果是非常困难的。虽然有学者认为类似“人口特少的民族至少应有一名全国人大代表”的特别保护措施符合实质平等的要求，[17]但要从根本上保证少数民族的诉求能够得到尊重和保护，还需要与其他制度措施结合起来，才能真正发挥作用。

事实上，在各民族交错杂居的制约下，全国和区域性的经济、文化和社会发展问题是关涉各民族共同发展的公共事务，为维护公共决策和立法的正当性和合理性，必须充分考虑各民族的利益诉求，不可能依据某一个民族的意愿进行规划并制定相关政策。为此，不仅要为各民族提供表达利益诉求的渠道和机会，还要保证各民族合理的利益诉求得到同等关注，并通过最终形成的公共政策和立法予以肯定和保护。而要达成这一目标，必须充分发挥以一致同意为核心的协商民主制度的功能，才能消解多数决定原则难以有效回应和保障少数人利益诉求的弊端。也正因为此，在20世纪50年代初协调民族关系的实践中，不论是针对散杂居少数民族，还是针对民族自治地方主体少数民族以外的其他少数民族和汉族，都要求各级政府在处理与其相关的特殊问题时，应当与该民族的代表进行充分协商。《民族区域自治法》对此也作出了明确规定。为确保民主立法原则的有效落实，从根本上解决法律规范体系与经济社会发展的适应性，在坚持“党委领导、人大主导、政府依托、各方参与”的立法工作机制的前提下，应当借鉴和吸收“协商决策”的合理成分，完善中央和地方立法中的协商民主决策机制。

（三）健全理论形成机制，确保以科学理论指导立法

理论是实践的先导。只有加强立法理论和立法技术研究，为准确理解科学立法、依法立法和民主立法的基本原则和运行机理，充分发挥依法立法、民主立法对科学立法的保障功能，提供必要的理论指导，才能从根本上解决法的可执行性和适应性。现行民族法规范体系存在的含义不明确、结构不完整、体系不完备、内容不和谐，难以有效满足促进各民族交往交流交融的法律需求等问题，都与缺乏科学理论的指導有关。当前制约立法科学性的理论因素主要体现在以下几个方面：

第一，对民族平等的实质内涵和基本要求存在认识分歧。有学者认为，各民族在法律上的平等是指“机会平等”或“形式平等”，在事实上的平等是指“结果平等”或者“实质平等”;机会平等是结果平等的前提，而通过对少数民族实施各种优惠政策，努力消除历史上遗留下来的或者在竞争发展中形成的各民族间的差距，则是落实事实上的平等或结果平等的必要措施。[18]也有学者认为，“法律上的平等”是指“法律规定上的平等”，包括形式上的机会平等和实质上的机会平等;“事实上的平等”是指“法律行动中的平等”。实现民族平等的第一步是“法律规定上的平等”，第二步是“法律行动中的平等”。而如何使第二步成为事实，则是民族平等实践的关键环节。只有通过政府、社会和个体的共同努力，将解决了形式和实质上的机会平等的纸面上的法律变为行动中的法律，才能实现实质上的结果平等。但是，结果平等包括形式上的结果平等和实质上的结果平等，而形式上的结果平等只能建立在实质的机会不平等的基础之上，必然导致实质上的结果不平等。此外，实质上的结果平等的实现，不仅取决于起点与过程平等的保障，还取决于个人在价值、工作意向方面的选择、个人才能和努力程度等主体因素的影响，而后者带来的不平等是社会成员主动选择的结果，是可以接受的差异。因此，不能将形式平等等同为机会平等，将实质平等等同为结果平等。[19]

第二，对公民权利与民族权利的关系存在认识分歧。马克思主义认为，涉及民族因素的平等包括群体平等和个体平等两个方面。[20]但当下的理论研究并没有很好地处理群体平等与个体平等的关系，存在将群体权利和个体权利混同或者作为平行的两个方面来对待的倾向，将保障群体平等的政策误解为保障为个体权利的措施。为消除理论上的误读对民族交往交流交融可能造成的不利影响，有学者在反思性研究的基础上提出，实践中之所以要对特定群体在经济文化社会方面采取差别对待的政策措施，其根本目的在于为各族公民平等实现其法定权利营造良好的经济社会环境、提供必要发展的机会和条件。[19]

第三，对民族区域自治的内涵和功能存在认识分歧。民族区域自治制度是“党的民族政策的源头”和“根基”。[21]厘清民族区域自治的内涵和功能，是准确把握和有效实施我国民族政策的根本前提。但迄今为止，理论界对此仍然存在认识分歧。有人认为，民族区域自治就是少数民族在其聚居区实行的自治，其主要功能是为少数民族提供一个在其聚居区自主管理本民族内部事务的制度平台，保障少数民族的自治权。[22]也有人认为，民族区域自治是在少数民族聚居地区，以一个或两个以上的少数民族为主体，联合其他民族实行的自治，其主要功能是为居住在自治地方的所有民族提供一个共同管理本地方的民族事务和其他公共事务的制度平台，保障各民族的联合自治权或共治权。[45]

第四，对公共决策和立法中协调民族关系的决策机制存在认识分歧。为有效协调民族关系，我国虽然自20世纪50年代初就实行了以协商民主为核心的决策制度，《民族区域自治法》对此也作出了明确规定。但理论界大都认为一致同意的协商民主过于理想化，在实践中难以得到真正落实。由此不仅限制了对自治机关在处理各民族的特殊问题时如何与他们的代表充分协商等问题的深入研究，也制约了运用该制度处理实际问题的程序机制建设。[9]

第五，对以民族区域自治法为主干的民族法体系的规范性质存在认识分歧。有学者认为，理论界提出的“我国《民族区域自治法》应当尽量避免使用不确定法律概念和其他模糊术语，应当尽量避免使用抽象性、原则性、模糊性的条款，应当在内容上尽量明确具体，应当有明确可操作的法律责任条款，应当隐含着对‘违法行为进行惩戒的国家强制力保障机制的观点，”建立在“《民族区域自治法》属于类似刑法、民法、诉讼法等可直接用以作为司法裁判依据的‘司法适用导向的法律”的前提上。但从法律规范的性质来看，《民族区域自治法》“属于不得不依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的‘行政执法导向的法律的性质，”由此“也决定其条文必定是抽象的、原则的、模糊的，其法律條款必定充斥着‘愿景性规范。”而对立法者通过这些愿景性规范设定的立法所欲达致的良好目标，则应通过“低位阶的法律性文件（ 行政法规、地方性法规、自治法规、规章） 和规范性文件等加以具体化。”[23]笔者也曾明确提出通过配套立法补充、细化《民族区域自治法》的抽象规定，是《民族区域自治法》得以实施的重要方式。[14]但这种补充和细化应限定在配套立法主体的权限范围之内。而对《民族区域自治法》自身存在的需要明确适用范围或具体含义的规定，则应由全国人大及其常委会通过法律解释等对其进行填补。[14]

综上可知，“在确定协调民族关系的政治机制、制定和实施协调民族关系的政策和法律时，首先面临的是指导性理论的选择问题。由于多种理论的并存，不仅要对哪些理论有利于民族关系的协调作出判断，而且要在这些具有积极功能的理论中选择一个更好的理论，作为指导实践的主导理论。”[24]但在每一个理论建构者都认为自己的理论是具有充分的现实性、能够解决实际问题的理论的背景下，仅仅靠理论界的相互辩论，难以有效弥合认识分歧。

从理论源于实践的角度讲，对实践了解最全面、最真实的是置身于现实生活中的广大群众，理论研究者虽然拥有理性地认知生活并使之抽象化为理论的能力，但缺乏全面、真实地理解感性生活的阅历，而政府不仅拥有组织和动员广大群众和理论研究者的能力，而且能够为推动理论研究和选择提供丰富的资源，因此，只有“建构一个由政策制定者即政府主导、理论研究者和普通民众共同参与其中，并能充分表达各自意见的理论形成机制，” [24]才能有效解决理论选择问题，进而为立法提供科学的理论。

注释：

①这些因素包括：“少数民族和民族地区市场经济起步晚、竞争能力比较弱;民族地区经济加快发展势头和发展低水平并存，总体上与东部地区发展绝对差距拉大、民族地区之间发展差距拉大问题突出;国家对民族地区支持力度持续加大和民族地区基本公共服务能力建设仍然薄弱并存，历史欠账较多、一些群众生产生活条件比较落后;各民族交往交流交融趋势增强和涉及民族因素的矛盾纠纷上升并存，影响民族关系的因素更加复杂;反对民族分裂、宗教极端、暴力恐怖斗争成效显著和局部地区暴力恐怖活动活跃多发并存。”《中共中央、国务院关于加强和改进新形势下民族工作的意见》（2014年10月12日）。

参见戴小明：《当代中国民族区域自治的价值分析》，载《中国民族》2004年第9期;朱伦：《民族共治论：对当代多民族国家族际政治事实的认识》，载《中国社会科学》2001年第4期;《论民族共治的理论基础与基本原理》，载《民族研究》2002年第2期;《自治与共治：民族政治理论新思考》，载《民族研究》2003年第2期。

参见《民族区域自治法》第19、73条。

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收稿日期：2019-11-22责任编辑：杨新宇