少数民族生态习惯法的经济理性

余贵忠 徐燕飞

[摘要]立足于“生态经济人”理论假设，基于制度经济学的法理分析，从法经济学视角剖析论证少数民族生态习惯法的经济理性，以探索少数民族生态习惯法制度整体，在经济理性作用下的发展运行规律。国家司法传播的困境和产权关系的推动为少数民族生态习惯法夯实经济理性的基石，以及在成本与收益的理性抉择和生态损害惩罚性赔偿的激励机制下，使民族群体经济理性意识得以维持并不断增强，最终使得生态习惯法制度体系的经济理性成为少数民族地区生态环境资源保护共同追求的目标。

[关键词]少数民族;生态习惯法;经济理性;法经济学

中图分类号：C95-05文献标识码：A文章编号：1674-9391（2020）04-0027-05

基金项目：论文为国家社会科学基金项目“西南少数民族传统生态价值观对环境的影响和贡献”（16XMZ052）、贵州省社科规划项目“乡村振兴战略实施的司法保障机制研究”（18GZLH05）阶段性成果。

作者简介：余贵忠（1964- ），男，湖南祁东人，贵州大学法律顾问室主任，贵州大学法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向：诉讼法学、法社会学;徐燕飞（1992- ），男，河南柘城人，贵州大学法学院硕士生，研究方向：法经济学、法社会学。目前，学界对少数民族生态习惯法的研究，大多是从法社会学视角进行实证式的论述分析，或从法人类学视角进行案例分析以及文献资料梳理考察少数民族生态习惯法的生态理性，这种研究范式无疑是必要的。但由于少数民族生态习惯法作为民族地区生态环境保护民间法范式的内部行为规则和规范，它寓于民族法文化传统和经济社会生活之中，并在维护民族生态环境秩序中发挥着生态理性和经济理性的双重调节作用。因此，少數民族生态习惯法具有鲜明的生态理性和经济理性，故对其经济理性进行研究也是非常必要的。同时，李树教授提出法经济学的基本理论逻辑是，经济理性和法律效率。基于法经济学视角剖析我国法律制度具有重要理论价值和实践意义，更应成为新时代法学的使命和担当[1]。所以，本文试图以法经济学的视角对少数民族生态习惯法的经济理性进行梳理，以求探索少数民族生态习惯法制度在经济理性、民族文化特质共同作用下的演变发展规律，从而拓宽和创新少数民族生态习惯法的研究视域和方法。

一、理论基点：“生态经济人”的假设

“生态经济人”基本假设作为法经济学研究范式的基础，是解释和验证少数民族生态习惯法制度演变过程和内在逻辑的重要前提，在法经济学理论的内部逻辑推导中起着重要作用。本文立足于法经济学的“生态经济人”理论假设，认为“生态经济人”在本质上仍是“经济人”。在生态经济系统中的人既受益于经济系统，又受益于生态系统，更受益于二者的协调，他既追求人与自然和谐共生的生态理性价值，也追求经济效益最大化的经济理性。[2]人的行为是直接依赖于其所生活的社会文化环境的，单独考察个人或许难以全面发掘其决策模式规律，但是研究整个民族在特定历史条件和地理环境下进行的社会活动，则是一定能够发现其内在的规律。作为“生态经济人”的少数民族注重其行为规范的生态理性价值和经济理性价值，主张保护生态环境和保护生产力有机统一，在生态环境保护和社会经济发展之间寻求均衡的支撑点，从而使民族群体经济理性意识得以维持并不断增强，最终使得生态习惯法制度体系的经济理性成为少数民族地区生态环境资源保护共同追求的目标。“生态经济人”的假设从理论上解释和验证少数民族地区生态环境资源保护行为的内在逻辑。

法经济学中的博弈论认为，在既定的社会法律关系中，人的行动抉择，既受到个人因素的影响，也必然受到其他人行为模式的影响。少数民族生态习惯法的经济理性作为一种意识现象，是民族集体经济理性意识的体现，是民族群体的经济心理积淀在面对规则和规范适用时，所做出的一种集体经济理性的共同行为选择。集体经济理性意识的形成是由并非个体经济理性意识的简单相加，而是被生态经济条件不断过滤积淀和理性抉择的过程。学者韦志明、何星亮、徐晓光等提出少数民族地区生态习惯法以其群体连带关系的粘合作用、传统文化的塑造作用、宗教因素的强化效力、集体制裁保障方式，确保生态习惯法在特定的区域内发挥有效的环保效力。[3]包括生态习惯法在内的少数民族传统生态环境秩序规范，是因少数民族个人意识、社会意识的经济理性而来的外在措置，服务于少数民族族群的生态环境保护和经济社会发展。少数民族生态习惯法的经济理性具有稳定性和传承性，并且个人经济理性意识和社会集体经济理性意识相互“锁定”，并使经济理性控制着生态习惯法制度的发展运行。总之，经济理性积淀在少数民族群体意识之中，并影响着生态习惯法制度在现实生活中的施用。

二、法理分析：基于制度经济学的视角

以诺斯为代表的制度经济学派认为，制度就是规则，它是由一系列正式制度约束、社会认可的非正式制度约束及其实施机制所构成。其中，非正式制度是指民间自发生成的，并得到社会认可和普遍遵守的一系列行为规范，主要包括风俗习惯、伦理道德、知识规范、价值观念、文化传统、意识形态等。[4]作为非正式制度的少数民族生态习惯法就是由一系列的生态习俗、生态禁忌、生态知识、乡规民约、宗教信仰等生态规范所构成。少数民族生态习惯法具有本土性、广泛性和持续性的特点。此外，制度经济学揭示了风俗习惯、社会习俗、法律、思维方式等制度对经济发展影响，强调法律制度的产生和发展受到经济基础的制约。因此，少数民族生态习惯法的形成和运行发展过程中也受到经济基础的制约。Warren J.Samuels等制度经济学派提出经济方法分析法学可以用来分析制度形成和发展的过程[5]，因此，由众多少数民族生态习惯法制度不断沉淀形成的经济理性是可以探寻的，并具有一定的规律。

生态习惯法的经济理性模式是内生于少数民族的文化土壤与本土法治文化环境，是民族自我的理性选择，更是少数民族生态智慧的结晶，在与少数民族本土法治文化土壤相适应的传统生态习惯法文化中自然形成的经济理性规律。例如苗族的“榔规”是贵州苗族地区森林的守护神，岜沙苗寨的“人树合一”的生态理念更是苗族传统生态法治理念的集中体现;“侗款”作为侗族生态环境保护和侗寨社会和谐稳定的基石，其中富含的生态法治理念，对侗族地区生态环境保护具有重要的作用。[6]这在一定程度上证实了亚当·斯密所主张“最好的制度是自然形成的制度”的观点，以及哈耶克“最好的秩序源于最初的习惯，未经人类设计而产生的秩序，远胜过人们有意构建的计划”的说法。

三、剖析论证：经济理性的行为逻辑

（一）国家司法传播的困境

基于“法律资源供给的有限性和人需求的无限性”的法律稀缺性假设，以及国家生态环保法律制度的贯彻实施受到司法传播困境和司法成本的限制，法律总是有缺陷的，难以实现其预期效果，甚至出现相反结果的“法律失效”现象。同时，刘雁翎教授也指出国家生态法治之效用在少数民族地区不同程度存在着“宏观抽象”、“鞭长莫及”、“水土不服”等问题。因此，导致在国家生态环境法治的背景下，少数民族地区不同程度上存在着行为规则的空白。同时，少数民族地区生态环境资源保护的行为秩序又需要规范的约束，而这些空白则由较少传播成本、内生于乡土社会本身的少数民族生态习惯法等非正式制度所填补。因此，在我国的社会法律规范中，不仅有调整生态环境资源保护问题关系的法律，更有大量的少数民族生态习惯法等民间规则。并且少数民族生态习惯法在法律体系中发挥生态环境资源保护的重要作用，它独有的现代价值和应有机能是对环境制定法“主治”之弊极为重要的补给和拓展。国家环境司法传播困境和法律稀缺性等生态法治困境，是少数民族生态习惯法等非正式制度在社会上大量存在以及现在仍在延续的重要原因。

民间权威组织的介入是生态习惯法生成的重要一环和一大特质，民间权威组织的介入，有效弥补国家环境法制的不足，对调节民族区域间的社会矛盾、规范生态环境资源保护秩序、维护民族地区间社会经济秩序等都起到重要指引、教育、评价、预测的作用，从而提高国家生态法治的效率，节约了国家法治的成本。在现代环境法治实践中，少数民族生态习惯法在本地实际发挥着或替代、或弥补、或具体、或延伸国家法维系当地社会秩序的作用，其价值体现为环境立法的间接法源、环境管理的适应性规则和多元环境纠纷解决的新机制。[7]司法传播困境和法律资源稀缺性假设是生态习惯法的外在因素和经济本质。制度作为一个重要变量决定人们在制度规则约束下的行为选择，在实践中，人们自觉遵守和认可法律制度，必须要符合法律主体理性选择以及效益最大化的法律制度。因此，少数民族生态习惯法是民族群体经济理性意识的体现，是经济理性抉择的结果，更是少数民族地区生态环境资源保护的价值追求。

（二）产权关系的推动

以产权关系为主要内容的少数民族地区传统社会经济结构推动少数民族生态习惯法的经济理性形成和发展。少数民族地区的社会经济关系大多围绕着家族或族群而展开，其依赖产生的基础是土地制度长期以“事实私有”为主。杨武松教授提出贵州少数民族生态习惯法，护林规约，确立林业公权与私权规则，保障了民众在自然资源上的财产权益，长期优化了该区域内的生态环境。[8]胡卫东教授认为，黔东南苗族山林保护习惯法形成的社会条件是：山林作为苗族人重要财产有保护的必要性以及现有社会规范不能满足苗族人保护山林的需要。[9]生态習惯法存在之所以必要，关键在于它能保护产权关系，从而提供最佳资源的维护机制和使用投资机制，减少交易费用。

少数民族地区属于熟人社会，人与人之间，特别是家族、村落之间，存在着复杂的信用关系。作为生产资料的土地、森林、河流，是承载这种信用关系最重要的物质客体。当出现产权纠纷，人们首先考虑的是社会信用关系，即乡土社会复杂身份下的利益关系，而不是所谓的权利。为了产权利益的诉讼更是对个人和家族关系以及生产关系的破坏，最终会影响到争讼之人在社会关系网络中的地位，并可能加重损害结果。[10]正是基于这种权利和利益的博弈分析，在很多情况下，利益受到侵害的当事人会主动放弃对诉讼权利的争取，更加愿意采用生态习惯法等非正式规则调解矛盾。波斯纳定理也指出行为人的行为是其在特定社会法律环境下进行成本与收益分析的结果，明确的产权关系有利于降低交易费用和社会管理的成本，提高效益，科学配置资源，使社会走向良性发展的道路。[11]因此，少数民族地区传统农耕经济模式和产权制度关系以及“熟人社会”信用体系为少数民族生态习惯法夯实经济理性的基石，同时经济理性也是少数民族群体在特定法律条件下的必然理性抉择。

（三）成本与收益的理性抉择

交易成本在理性抉择和利益博弈的法律制度安排、法律行为和纠纷解决程序中起着重要作用，更是解释生态习惯法制度的演变过程和内在逻辑的重要范畴。[12]侗款制度作为一种生态习惯法制度，其目的在于寻求保护生态环境下最低社会总体的交易成本。侗款对于侗族生态环境和经济社会首要功能就是对生态资源环境的保护和经济社会秩序的维护、规范，带有显著的法律特征。侗族款约的开款立法法规十层十部“你就是还你，别人就是还别人;讲来宅屋园禾晾，家家也都有，各管各业”明确规定土地、山林、房屋等财产，属于个人私有财产，从而提供最佳资源的维护机制和使用投资机制。[13]侗族款约中约法款十一层十一部的规定便要求，对田水要进行管理，要达到同源同流，公水公用，以利田塘，禁止扒塘偷水。约法款对公水要求公用，在存在交易成本的现实情况下，是有效率的安排。[14]侗款强调相互之间互不侵扰的法律规范，为侗族地区生态环境资源保护和经济社会发展奠定基础。黔东南从江县占里侗族村的人口生育习惯法寨规，更是被实践证明，少数民族生态习惯法进行社会治理与国家法制的治理相比，往往能更快定纷止争，有效降低法律成本，提高法治效率。少数民族生态习惯法存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本和费用。生态习惯法说到底，就是一整套从组织到行为、从静态到动态以降低交易费用成本和保护生态环境以及促进社会生态经济发展为目标的制度系统。

效益作为当代法律的一个重要价值目标，中国法治更要重视法律的效益价值。少数民族生态习惯法以其群体连带关系的粘合作用、传统文化的塑造作用、宗教因素的强化效力、集体制裁保障方式，确保生态习惯法在特定的区域内发挥有效的环保效力。载存于清水江文书中的苗族、侗族生态习惯法，尤以林木资源为主的森林生态环境保护内容，蕴涵着保障清水江流域生态环境与林业循环经济的长期“协调发展”的核心价值。此外，清水江文书中的生态习惯法都重视伦理道德教化的作用与沙维尔的“道德功能理论”法经济学思想相切合。20世纪中期，麻山地区石漠化灾变日趋扩大，虽经多方救治，成效甚微。杨庭硕教授在全面剖析当前苗族的生计方式后发现，发掘和利用苗族传统的地方性知识和技能，在石漠化灾变救治中具有不可替代的特殊价值。[15]生态环境法治的最终目的，节约成本和费用，提高效益，优化资源配置，构建美丽中国、法治中国。因此，我国生态法治建设要不断按照交易成本最低原则，充分利用少数民族生态习惯法的优势，分担社会环境治理成本，提高生态法治效益目标。

（四）生态损害惩罚性赔偿的激励机制

少数民族生态习惯法是建立在少数民族传统农耕经济基础之上，用来调节各族群生态资源保护行为规范和经济社会法律关系，维护、调和少数民族生态经济利益的上层建筑工具。由于各少数民族地理人文因素的差异和各个地区经济发展的不平衡，各个民族的生态习惯法在制度、惩罚、赔偿、补偿等的责罚形式细节上也迥然不同，但歸根结底都有一个共同的惩罚性赔偿特征，那就是一切矛盾都可以用金钱来衡量，并根据案情的大小进行等价赔偿和生态补偿。例如青海藏族刚察部落规定，禁止狩猎时，捕杀一匹野马，罚白洋10元;贵州从江县高增的《高增寨款碑》规定，砍伐封禁的松、杉木一株，罚白银五十;贵州黎平县青寨村侗族的村规民约规定，盗伐林木者，不仅处盗窃10-20倍罚款，还要补种树木;云南傣族注重保护水资源，对浪费水的行为人要罚款3-15块大洋。生态损害惩罚性赔偿是为了克服和缓解“履行差错”所致的生态责任不足而设计的一种生态习惯法制度，目的在于使生态损害赔偿水平等于损害行为所导致的外部性社会成本，进而为加害人的守法行为提供激励。

少数民族生态习惯法是以若干村寨为基本单位来实施的，个体与所属群体荣辱与共、休戚相关，属于一个命运共同体。其生态损害惩罚性赔偿强调一种集体性互助组织制度——连带责任，连带责任是建立在身份、信用、血缘和地域的基础上，可以说是少数民族地区社会治理的一种有效生态治理模式。少数民族生态习惯法的生态损害惩罚机制之所以多是连带责任，是因为它符合法律的制裁理论和激励机制原理。决定连带责任的，正是乡土熟人社会的信息成本、惩罚机制、行为决策的特性。少数民族生态习惯法利用连带责任的生态损害惩罚赔偿激励机制重在保护族群的整体环境权益和共同生态利益，主要目的在于维护本民族社会生存所依赖生态系统的良好运行，实现生态与生存的有机统一，从而保障社会群体的和谐可持续发展。

四、结语

文章立足于法经济学的逻辑基点：“生态经济人”假设，结合制度经济学的法理剖析，从法经济学视域下探讨少数民族生态习惯法经济理性的行为逻辑，可知少数民族生态习惯法的形成和发展有经济规律，少数民族生态习惯法的背后具有经济理性的支撑。少数民族生态习惯法存在之所以必要，关键在于它是法律主体理性选择和效益最大化的法律制度。生态习惯法说到底，就是一整套从组织到行为、从静态到动态以提高生态法治实效为目标的制度系统。当前我国生态法治存在环保法律供求失衡、法律运行成本高、实施效果偏离立法预期等困境。因此，国家应当重视少数民族生态习惯法，弥补国家生态法治的不足，进而提高环保法运作效率和推动生态法治改革。中国法经济学研究应立足于中华民族的国情，以本土化为主体，根植于中华多元的法文化传统，建构中国的法经济学派，为我国法学研究和法治建设做出实实在在的贡献。

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收稿日期：2019-04-20责任编辑：杨新宇