广州市利用集体建设用地建租赁房的法律障碍及对策研究

周为吉，程小曼，温汉锋，叶俊锋

（广东工业大学管理学院，广州 510520）

2017年8月21日，国家《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》（以下简称《方案》）发布；2019年，确定18 个城市为利用集体建设用地建租赁房的试点城市，广州市是最早的试点城市之一。大量人口带来住房刚需和城镇化的推进，推动广州市住房价格上涨。过高的房价给中低收入群体带来较大的压力，他们更倾向于选择租房居住。庞大的租房需求与有限的租赁房形成住房租赁市场的供需失衡，因此，广州市根据《方案》开展利用集体建设用地建租赁房的行动。

长期以来，广州市租赁房供地的主要来源是国有建设用地，现《方案》允许利用集体建设用地建租赁房，打破了以往农村集体土地需通过国家征收才能进入市场的格局，给住房租赁市场提供了新的土地供给渠道，增加了租赁房用地的供给。同时，也允许村集体可以以多元的形式自行开发运营租赁房，既极大地调动村集体的积极性，也降低土地支出的成本，有利于租赁房市场的发展。

在《方案》出台后，学术界对利用集体建设用地建租赁房等相关问题进行了一系列研究。陆剑［1］认为集体建设用地入市与现有法律冲突，集体建设用地存量短缺，各主体对集体建设用地入市收益分配不均衡等。林依标［2］认为农村集体建设用地建租赁房需要做好用途管制以及进行物权法的重新构筑。吕萍等［3］从集体建设用地的主体进行研究，认为集体建设用地入市和国有土地出让应形成相辅相成的市场格局。刘敏［4］详细分析了农村集体建设用地入市中的收益机制与体系问题。

综上所述，学术界对利用集体建设用地建租赁房的研究都主要集中在租赁房经营可行性、收益分配等方面，而对利用集体建设用地建租赁房的法律障碍研究甚少。本研究基于广州市利用集体建设用地建租赁房这项试点工程的开发、运营、监督管理、收益分配的全过程，与现行商品房、租赁房相关法律相比较，分析广州市利用集体建设用地建租赁房所面临的法律障碍，并提出建议与对策。

1 广州市集体建设用地入市的意义

1.1 有利于减轻政府负担，逐步完善住房保障体系

对工薪阶层、“夹心层”等中低收入群体来说，当前广州市商品房价格已远超出其购买的可承受能力，他们多选择租房居住。而现有的廉租房等福利住房受到数量和资格审查的限制，使得中低收入群体的住房保障问题没有完全解决。此前，虽然政府重视并加快发展公租房的步伐，但随之而来的建设用地、资金、税费等方面的供应压力以及人力、物力的投入压力，阻碍了政府推进公租房市场的发展，其中，资金问题和土地问题是制约公租房建设的首要问题［5］。而集体建设用地入市，一方面，能有效增加租赁房的土地供应规模，缓解城市用地紧缺矛盾；另一方面，在集体建设用地上建租赁房能为集体节省大量土地使用权的出让金，使得租赁价格远低于城市普通住房的租赁价格，这不仅是工薪阶层、“夹心层”等中低收入群体的一大福音，对培育健康规范的住房租赁市场、完善广州市住房保障体系也具有重要的意义。

1.2 有利于促进土地资源优化配置，推动城乡一体化发展

中国《土地管理法》对农村集体经济组织的使用权出让、转让及出租用于非农建设做出了严格限制，导致集体建设用地无法和国有土地一样体现其市场价值，更有大量的集体建设用地被闲置、抛荒，造成土地资源浪费。而集体建设用地入市，并允许在其建租赁房，不仅显现了集体建设用地的市场价值，也是对农村集体土地流转制度的一大创新，有利于农民充分享有土地的财产权，实现土地收益的增长，充分利用大量闲置的集体建设用地，促进集体建设用地的节约集约利用，实现集体建设用地资源的优化配置。

过去广州市不平衡的城镇化进程，造就了139个城中村，不仅阻碍城市的更新改造，也拉大市区与城中村的经济、环境差距。要进一步推进城镇化进程，则不可忽视其中的集体建设用地利用问题。允许集体建设用地入市，推动城市资源向农村流动，拓展集体建设用地的利用途径，增加农村集体经济组织收入及改善居住环境，打破城乡分离格局，有利于推动广州市的城乡一体化发展。

2 利用集体建设用地建租赁房的法律障碍

2.1 与现行法律法规相冲突，缺乏合法依据

2.1.1 《土地管理法实施条例》的不合理 《土地管理法实施条例》第二十三条规定，需要使用土地的建设项目必须依法使用由土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。虽然《土地管理法》已经删除了原第四十三条的内容，并修改了原第六十三条的内容，即要求建设项目必须使用国有建设用地。修改后的《土地管理法》现允许集体建设用地通过出让、出租的方式交由单位或者个人使用。但是《土地管理法实施条例》并没有跟进《土地管理法》最新的修改内容。在实践中，《土地管理法实施条例》与《土地管理法》会发生冲突，不利于集体建设用地入市这项工程的推进。

2.1.2 《建设用地审查报批管理办法》的内容不完善 《建设用地审查报批管理办法》第七条规定，在收到建设项目的合格申请之后，土地主管部门在30天内需要拟定农用地专用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案。第九条还规定，建设项目如果占用农民集体建设用地的，土地主管部门只需要制定征收土地方案和供地方案。以上条款对项目要求使用集体建设用地的情况，只是按照以往的程序对农用地、集体建设用地照例进行征收，而没有将直接使用集体建设用地的情况和必须征收土地的情况区分开来。在《土地管理法》修正案已经明确集体建设用地使用权可以出让使用的前提下，《建设用地审查报批管理办法》并没有进行合适的修正，如对集体建设用地上进行项目建设制定、与国有建设用地同类型的报批程序等。

2.1.3 集体建设用地出让金相关规定的不完善 最新的《土地管理法》第六十三条提出，集体建设用地可以通过出让、出租的方式交由单位或者个人使用。此外，第六十三条还规定了集体建设用地使用权的出让参照同类用途的国有建设用地执行。但《土地管理法》第五十五条和《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》第三条规定，要求集体建设用地的土地有偿使用费（包括土地出让金），30% 上缴中央，70% 留给地方人民政府，具体使用方法由国务院和有关部门制定。以上规定看似将集体建设用地和城市国有建设用地放在同一地位上，但却忽略了二者根本的区别。集体建设用地的所有权权属在农村集体经济组织，城市国有建设用地的所有权权属在国家（由地方政府代行所有权），如果集体建设用地出让的流程按照《土地管理法》第五十五条和《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》第三条规定，将大部分集体建设用地的出让金给予地方人民政府，就背离了农村集体经济组织拥有集体建设用地所有权权属的经济属性。

2.2 涉及相关利益主体众多，收益分配制度模糊

2.2.1 产权制度的模糊 利用集体建设用地建租赁房会产生巨大的收益，而收益分配是将这些收益按照一定的比例分配给各参与主体。为保障农民权益改革中收益分配具体到每个农民，分配的基础是明确什么人对土地享有什么权利，明确农地产权的结构［6］。农村集体土地所有权已经完成了登记确权，但集体建设用地上的权利主体村集体和租赁房经营者的权利却难以确定。一方面，农村集体土地的权益比较复杂，比如农民非法转让土地经营权甚至放弃该项权利，造成村集体成员无法确定。一旦无法确定集体建设用地的合法使用权人，就无法按比例进行收益分配，造成收益分配不公的现象，使农民的利益得不到保障。另一方面，中国的法律存在一定的滞后性，《物权法》《土地管理法》等相关法律没有明确集体建设用地经营者的法律地位，缺乏法律保障会导致租赁房经营者的权利容易受到侵害。

2.2.2 收益分配监管机制的缺失 利用集体建设用地建租赁房的收益中，无法确定各参与主体的收益分配比例，特别是集体成员内部的收益分配和财产管理。地方人民政府出于民主管理的原则，一般不会干涉集体内部的分配，导致集体内部无法确定成员的收益分配和集体提留比例，进而出现村民偏向于一次性分完收益，而集体经济组织或村民委员会倾向于将收益用于发展集体经济的分歧。不管采取何种方式，都不利于集体和成员的长久收益。同时，租赁房经营者出于多种收益的顾虑，不公开或者选择延时公开收益信息，加剧各参与主体的信息不对称，这也造成集体成员无法对集体建设用地建租赁房的收益情况进行实时的监督与管理。

2.3 开发融资渠道受阻

2.3.1 集体建设用地使用权引起的法律障碍 《民法通则》第七十二条第二款和《土地管理法》第八条第一款规定，集体土地属于村民集体所有，集体通过农业集体经济组织或村民委员会代为管理。而《物权法》第六十条规定，集体所有的土地由集体经济组织或村民委员会代行所有权，如果分别属于村内2个以上村集体所有，由村内各自的集体经济组织或村民小组代理行使所有权；如属于市域乡镇农民集体所有，由乡镇集体经济组织代理行使所有权。而根据《全国人大常委会法制工作委员会对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复》，依照法律规定，集体所有的土地属于村民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理；没有农业集体经济组织的，由村民委员会经营、管理。而《民法通则》《土地管理法》《物权法》并没有对集体建设用地的开发融资主体进行规定。集体建设用地与农用承包地不同，农用承包地可以将原使用权拆分为承包权与经营权，再进行流转，而集体建设用地并无相关的法律规定，对企业和政府介入农村集体使用权这方面的规定缺乏法律条文，因此，融资主体的确认面临着现有法律上空白的问题。就集体建设用地而言，现在仍然有大量的集体建设用地被占用却没有办理集体建设用地使用权证，确权工作尚未完成，则租赁房建筑工程就无法通过使用权向银行抵押得到融资。

2.3.2 融资渠道面临的障碍 一方面，法律对融资渠道的限制。《物权法》第一百八十条规定，债务人或第三人有权将建筑物和其他土地建筑物的建设用地使用权，以非划拨行使取得的荒地等土地承包经营权以及未被禁止抵押的其他财产进行处分并抵押。《物权法》所指的建设用地使用权指国有建设用地使用权，不包括集体建设用地使用权，而集体建设用地使用权现阶段不可随意转移、抵押。《物权法》第一百八十四条还规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不可抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》第三十六条规定，乡镇、村企业占用范围内的土地使用权，只可与企业的厂房等建筑物同时抵押。而《物权法》第一百八十三条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。但目前入市的建设用地使用权并不属于乡镇、村企业的土地使用权。因此，在没有法律规定集体建设用地可以抵押的情况下，集体建设用地使用权进行抵押融资存在法律障碍。租赁房项目在进行融资的实践中，由于缺乏切实的法律制度保障，导致各种融资政策落实不到位。

另一方面，创新型融资渠道不足。房地产融资渠道多样，除了银行抵押贷款之外，还有房地产投资信托（REITS）、BOT 模式（建设-经营-转让）、PPP（政府与社会资本合作）模式、房地产证券化、上市融资、借壳上市、海外发债等。但这些融资模式较少用在集体建设用地的租赁房开发上，与商业性房地产开发相比，集体建设用地租赁房项目并没有适用的融资工具。此外，现有的法律制度和配套政策对新型融资渠道没有足够的支撑。以房地产投资信托为例，中国法律体系中，只有《物权法》和《信托法》涉及该融资模式，且法律规范不够具体。《信托法》第十条中，仅明确了信托财产的种类以及登记的法律效力，并没有阐释清楚信托登记的主体、信托登记的财产范围等内容。信托登记制度的不完善和相关配套政策的缺失，导致房地产投资信托的可操作性大大降低。此外，《信托公司集合资金信托计划管理办法》存在部分条例，提高了投资门槛，信托产品只向高端群体发售，将中小社会资本拒之门外。

3 完善集体建设用地建租赁房制度的思考

3.1 适时修改现行法律法规

1）修改《土地管理法实施条例》第二十三条规定，允许具体建设项目在符合土地利用总体规划的前提下直接使用集体建设用地，允许建设项目通过购买、租赁集体建设用地使用权的方式进行工业、商业等经营性项目的建设。

2）修改《建设用地建设用地审查报批管办法》中关于用地申请的审批流程，应该将必须征收土地的方案和直接使用集体建设用地的方案区分开来，将集体建设用地的项目制定与国有建设用地项目使用同类型同级别的报批程序。

3）修改《土地管理法》和《新增建设用地土地有偿使用费收缴使用管理办法》，将集体建设用地的土地出让金和土地有偿使用费分配方案与国有建设用地的方案区分开来。对未体现农村集体经济组织对集体建设用地所有权权属地位的，可以将建设用地的土地有偿使用费（包括土地出让金），20% 上缴中央，70% 留给农村集体经济组织，10% 留给地方政府。农村集体经济组织所保有的土地有偿费用份额可用于基础设施建设以及集体建设用地上的项目运营，政府保有的土地有偿费用份额可用于协助集体建设用地的开发方面。

3.2 完善产权制度，建立健全监管机制

1）完善产权制度。一方面，明确参与收益分配的集体成员。地方人民政府部门通过村民委员会登记村民小组以及经济组织的最原始资料，判定该村民（或农户）是否属于村集体成员，并及时将这些合法的集体成员以及每位成员所占集体建设用地的份额进行登记在册和公示，以作为收益分配的原始材料依据。另一方面，明确租赁房经营者的法律地位。对《物权法》中所没有规定的农村集体建设用地权利、集体建设用地建租赁房等问题，补充规定集体建设用地土地经营权的具体情况，建立严格的租赁法规管理条例，确立租赁房经营者的合法地位。

2）建立健全监管机制。一方面，建立信息服务系统和信息公示系统，并定时公布租赁房项目的进展、人员信息、财务状况等，解决信息不对称问题。对不进行相关的租赁和收益分配信息公开的行为，各参与主体都有权起诉。另一方面，针对集体建设用地建租赁房监管机构，除了由地方人民政府部门人员、租赁房经营者构成之外，还应该包括村民委员会、集体成员四方代表所组成的监管小组，以便对租赁房建设与出租等事项的财务状况予以监管，从源头减少利益分配不公平的现象［7］。总之，要建立完整的监管体系，进行统一管理。

3.3 稳定融资市场，放松金融政策

1）政府需在融资市场中担任起维持秩序的角色。一方面，租赁房分为保障性住房和市场租赁住房，保障性住房必然需要政府的支持，政府应该加强监管，保证财政补贴能够准确贯彻到租赁房开发中而不被挪用。另一方面，金融市场交易混乱，需要政府设计稳定的融资市场制度来维持市场秩序，构建专门针对融资市场的监管部门，加强稽查和执法的力度，并对资金流动进行定期的检查和考核，减少金融乱象产生的外部性影响，为融资机构提供制度支撑。同时，政府有关部门应该增强一致性和部门之间的协调性，提高工作效率，降低融资的交易成本。

2）放松金融政策。政府应注重扶持金融机构，构建合理的金融平台，使金融机构能够充分地利用平台，吸纳社会闲散资金。此外，要注意发展房地产抵押贷款二级市场，这是由于一方面能转移银行的抵押风险，另一方面能够盘活资产。鼓励创新型融资渠道，激活房地产投资信托、房地产证券、商业抵押担保证券、房地产开发债券等融资渠道，为集体建设用地建租赁房提供多元化的融资渠道和足量的开发运营资金。

4 小结

集体建设用地建租赁房已经由萌芽期走向成长期，需要通过建立相对成熟和完善的保障性法律法规、规范性的条例文件，将集体建设用地建租赁房市场推向成熟。本研究通过对广州市利用集体建设用地建租赁房的法律障碍进行研究，阐述了广州市集体建设用地入市的重要意义，发现现有的集体建设用地建租赁房实际情况和现行的法律法规相冲突，收益分配方面存在分配不公、监管机制缺失问题；融资方面缺乏法律保障、融资渠道较为单一且风险较大等问题。针对以上问题，本研究提出适时修改现行法律法规，完善产权制度、健全监管机制，稳定融资市场、放松金融政策的对策。

集体建设用地建租赁房有着重大的意义，不仅可以从土地供应端出发加强租赁房的房源供给，还可以在政策激励下促进住房租赁市场的创新发展。说到底，大力发展租赁房，保障民众的基本住房需求，才是真正地致力于民生。对地方政府而言，既可解决百姓居住问题，又可以盘活存量用地，更能对房地产市场降温起到积极作用［8］。