禁止自证其罪与刑事证明妨碍的冲突与衡平

赵信会

(山东财经大学 法学院，山东济南 250014)

一、问题的提出

禁止自证其罪的特权作为普通法院与教会法院、个人私权与王权之间斗争的结果于17世纪以普通法传统为基础得以确立，并逐渐发展。随着民主思潮之澎湃以及民主制度之推广，反对自证其罪的特权已经成为许多国家的重要刑事司法制度，国际社会也通过一系列条约确定了这一特权。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等。我国2012年修改的《刑事诉讼法》也确立了禁止自证其罪的特权，规定“不得强迫任何人证实自己有罪。”禁止自证其罪原则对保障犯罪嫌疑人、被告人人权，实现刑事司法机制中国家与个人关系的衡平与协调有重要意义，刑事司法过程中，犯罪嫌疑人、被告人可藉之对抗控诉方的强制讯问等。不过，在赋予犯罪嫌疑人、被告人以禁止自证其罪之盾时，必须注意现实刑事司法体制中较为普遍的证据毁损、证据抑制、证据篡改行为。在证据法学理论和证据制度中，将这样的行为称为证明妨碍行为。“1991年哈佛大学法学院教授Charles R . Nesson教授进行的实证研究是许多学者在研究普遍的证明妨碍问题时援引的实证材料，他认为50%的当事人认为证明妨碍是经常的或是一个普遍的问题。”(1)Chris William Sanchirico, Evidence Tampering Duke Law Journal Vol.53.2004.No.4.证明妨碍行为透过对证据抑制、毁损、篡改影响真实发现，并因此在根本上影响司法正义。“毁损证据降低司法程序达成精确结果的可能性，而准确的结果对法律实现其社会目标是必要的”(2)Patrick J. Perrone, Whitney A. Klein, Maureen P. Reid, Spoliation of Evidence In Mold Case. Mealey’s Litigation Report.2001. August.为此法院或者法律必须采取各种措施以强化对案件信息的接近以及否弃证明妨碍行为人不应得到的利益。藉此在发现真实的同时补偿或者救济受害人所遭受的损失，制裁证明妨碍行为人，并阻吓将来的、潜在的证明妨碍行为人。

禁止自证其罪原则要求控方必须透过自己的行为，借助外在证据、证人证明指控的犯罪，应当说该原则在一定程度上认可犯罪嫌疑人、被告人在是否提供证明控诉证据方面的裁量权或者自由意志。而证明妨碍制度以严厉的措施制裁已经实施的证据处分行为，阻吓将来的、潜在的证明妨碍行为。这样禁止自证其罪原则与证明妨碍规制却是走在不同方向上，为此在理论与实践中必须研究禁止自证其罪原则是否认可或者放任所有犯罪嫌疑人、被告人的证据处分行为？规制证明妨碍行为是否可以突破禁止自证其罪原则的界限？禁止自证其罪原则与证明妨碍规制制度之间的界限如何？禁止自证其罪原则是否对证明妨碍的制裁措施产生影响？如何制裁刑事诉讼中的证明妨碍行为等问题。笔者试图对以上问题进行探究，以求裨益于证明妨碍问题的系统研究。

二、刑事案件中证明妨碍的类型化

克服证明妨碍制度研究的宏大叙事模式，(3)目前多数关于证明妨碍及其规制的研究还处于这样一个层次，其更多的研究证明妨碍制裁的法理基础、证明妨碍行为的构成条件、证明妨碍行为的制裁措施等等。参见占善刚：《证明妨害论——以德国法为中心的考查》，载《中国法学》2010年第3期；毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，载《证据科学》2010年第5期；奚伟、余茂玉：《论民事诉讼中的证明妨碍》，载《河北法学》2007年第3期；于鹏：《民事诉讼证明妨碍救济与制裁比较研究》，载《法律适用》2012年第12期。实现证明妨碍规制的精细化、科学化、可操作性必须有证明妨碍行为的类型化视野。不同类型的证据毁损、抑制行为可能影响证明妨碍行为的构成、证明妨碍救济措施的选择以及与反对自证其罪原则之间的关系等等。确实地，我国目前关于证明妨碍问题的研究已经走在了类型化研究的道路上，在这样的类型化思维中，有人倾向于以时间作为划分证明妨碍行为的标准，最终探究制裁发生在不同阶段的证明妨碍行为的不同依据，并认为制裁诉前证明妨碍行为的依据多体现在实体法方面，而制裁诉讼中的证明妨碍行为的依据多体现在程序法方面。(4)参见包冰锋：《实体与程序之调和：证明妨碍的客观要件探究》，载《证据科学》2013年第6期。有人以行为主体、行为实施时间、客观行为方式等为标准对证明妨碍采取多维类型化之方法，提出制裁不同主体实施的证明妨碍行为应有不同依据或者基础。(5)参见韩静茹：《民事诉讼证明妨碍问题之反思》，载《时代法学》2012年第6期。承继证明妨碍分析中的类型化方法，结合刑事案件的特殊性，这里拟对刑事案件中的证明妨碍做以下类型化分析：

其一，以行为主体为标准的类型化。与民事诉讼中以主体为标准的划分相似，刑事诉讼中的证明妨碍如果以实施主体为标准可以划分为控方实施的证明妨碍行为(Destruction by the Prosecutors)、刑事被告人实施的证明妨碍行为(Destruction by Criminal Dependent)以及案外人实施的证明妨碍行为。从与反对自证其罪原则联系的角度看，尽管案外人实施的证明妨碍行为可能置于其反对自证其罪特权之角度予以衡量，并依此决定其行为是否构成证明妨碍行为及其选择相应的制裁措施，不过，刑事诉讼更加关注对刑事被告人的具体指控能否成立，而不是关注对案外人证明妨碍行为的制裁。对案外人证明妨碍行为的制裁，必须服从和服务于法院对具体指控的审查及判断。此种情况与民事诉讼有较大不同，民事诉讼中的证明妨碍规制不仅关注对证明妨碍行为人的制裁、个案审理中的真实发现，同时还关心对被害人的救济。事实上，最早创立的证明妨碍侵权之诉即是为救济案外人证明妨碍侵权而设立的，因为在法院看来，“于第三人有证据保存义务时，一般认可独立的证明妨碍侵权之诉，之所以如此，是因为其他的救济方法是不充分的。”(6)Amaria A. Losavio. Synthesis of Louisiana Law on Spoliation of Evidence—Compared to The Rest of The Country ,Did We Handed It Correctly. Louisiana Law Review.Vol58.1998.No3.因此，以主体为标准的刑事案件中的证明妨碍通常可分为控方实施的证明妨碍行为与犯罪嫌疑人、被告人实施的证明妨碍行为。(7)参见Lawrence. B. Solum,Stephen J. Marzen, Truth and Uncertainty: Legal Control of the Destruction of Evidence. Emory Law Journal Fall.1987.尽管强调控方的证据保存、证据开示义务以及对违反以上义务的严厉制裁，旨在实现或者因应对刑事被告人的正当程序权利，(8)英美法系国家和地区，特别是美国制裁控方实施的证明妨碍行为的目的是保障刑事被告人享有的接近证据的宪法性权利，以及防止控方对刑事被告人的证据突袭。为此判例和研究均认为美国联邦最高法院Yongblood 案确立的阻止政府错误行为的工具性标准不具有可行性，而应当为对被告的公正审判标准取代之。参见Norman C. Bay. Old Blood ,Bad Blood, and Yongblood: Due Process, Lost Evidence, and The Limits of Bad Faith. Washington University Law Review.Vol.86. 2008.No.2.不过，控方违背证据保存、证据开示义务的证明妨碍行为与反对自证其罪原则并没有太多的关联。研究反对自证其罪原则与证明妨碍之关系，应当重点关注犯罪嫌疑人、被告人的证明妨碍行为。

其二，以客观行为形式或者态样为标准的类型化。据之，可以将犯罪嫌疑人、被告人的证明毁损、抑制行为划分为积极证明妨碍和消极证明妨碍，或者作为的证明妨碍及不作为的证明妨碍。立足于反对自证其罪原则，犯罪嫌疑人、被告人的积极证明妨碍行为可能成为证明妨碍规制关注的重点，换句话说，刑事案件中的证明妨碍规制一般不关注被指控者的消极证明妨碍行为。因为，在刑事诉讼中“已被接受的宪法原则是除非真正的积极防御，被告无举证义务，有些法院据之解释，除非关涉被告的积极防御，不能对被告未提交证据行为作不利之推定。”(9)参见Dale A. Nance, Adverse Inference About Adverse Inference :Restructuring Juridical Roles for Responding to Evidence Tampering By Parties to Litigation. Boston University Law Review.Vol.90.2010.处于反对自证其罪原则之外的，应当规制的证明妨碍行为更多的是被指控者积极实施的证明妨碍行为。此种情况下的瑕疵证据的提供不涉及强迫其自证其罪的问题，相反是被指控者主动的提交证据或者影响证据。此种积极实施的证明妨碍，不仅影响司法裁判者对案件事实的判断，可能致刑事司法偏离公正之方向，同时也给控诉方的控诉行为人为地设置了障碍，因此一般都是严重妨碍司法正义的行为，于法庭审理过程中或者法院发出禁止实施一定行为的命令后，而仍予实施的证据毁损或者其他阻碍行为，还是藐视法庭的行为。

其三，以被妨碍的证据为标准的类型化。由于刑事诉讼中证明责任一般由控方承担，且从与反对自证其罪原则关联之角度探究刑事案件中的证明妨碍，因之，刑事案件中以此为标准将证据的毁损、抑制划分为言词证据的毁损、抑制以及实物证据的毁损抑制。犯罪嫌疑人、被告人对其供认的抑制，即消极不作出供认以及拒绝供认的行为，均不属于反对自证其罪原则的作用范畴，不得认定其为证明妨碍行为。但是对于犯罪嫌疑人、被告人拒不提供控诉证人住所的行为是否属于反对自证其罪作用的范畴却存在争议。传统认为“1965年的Griffin案确立了刑事被告人沉默的宪法保障，保护其不受控方、法院的不利推定或者评价，然而法院并未将第五修正案扩张至不得评价被告人自身提供的证词以外的其他实质证词(material testimony)。”(10)参见Julie E. McDonald ,Drawing An Inference From The Failure To Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review. Vol.61.1973. No.6.p1434.

同样的困惑也体现在关于实物证据的抑制或者毁损方面。一般来说，对于刑事被告人不积极提供实物证据的行为可以归类于反对自证其罪原则，因为强制被告提供证据本身即是对反对自证其罪原则的直接的、根本的违反。从被告的(不提供已知证人)诉讼行为中概括出被告非自愿陈述的有害信息无异于强制其作有罪陈述：被告事实上被强制提供反对其自己的证据。不过在应如何认定嫌疑人积极实施的证据毁损、篡改、抑制行为上，则难以形成一致的意见。一种意见认为，应当宽泛地理解反对自证其罪原则，将所有的刑事犯罪嫌疑人、被告人积极实施的证据抑制、毁损、篡改行为认定为证明妨碍，在此基础上，对这样的行为采取与行为的性质、后果相对应的制裁措施。此种做法或者理解的事实上的后果可能是强制其保留于其不利的证据，也在一定程度上施加于犯罪嫌疑人、被告人协助控方收集证据、指控其犯罪的义务。必须注意，依据反对自证其罪原则，犯罪嫌疑人、被告人不仅不能被强制提供于己不利的证据，而且其也没有协助控方指控的义务。“依据不得强迫自证其罪原则，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中没有与公安司法人员合作的义务。”(11)樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，载《法学研究》2008年第2期。

支持此种做法的可能理由是刑事实体法在根本上抵制或者排斥证据毁损的行为，并在刑法上规定有毁灭证据罪和伪证罪。不过，毁灭证据罪和伪证罪在主体方面有特殊的要求，其犯罪主体均是当事人以外人，当事人不符合这些犯罪的主体条件。(12)国外学者在论及毁损书证等证据与阻碍正义的区别时，也是从证人不作证等行为方面来予以观察的。具体参见John MacArthur Maguire, Robert C. Vincent. Admissions Implied From Spoliation or Related Conduct. The Yale Law Journal .Vol.45. 1935.No.2.而狭隘地理解反对自证其罪原则，许可嫌疑人篡改、毁损、抑制实物证据，则可能在一定程度上放纵刑事案件中嫌疑人的证明妨碍行为，不仅影响司法公正和司法权威，而且于存在被害人的情况下，也实质上侵害被害人的合法权益。反对自证其罪原则仅意味着控方不得以任何强制手段、强制方法，包括借助侵犯犯罪嫌疑人、被告人享有的特权的方法，强制其提供证实其自己有罪的证据，而不是对其挑战司法权威、妨碍刑事侦查的藉口或盾牌。此种情况也成为学者支持禁止嫌疑人、被告人说谎的重要依据，“在不得强迫自证其罪原则下，犯罪嫌疑人、被告人有陈述的权利，他可以选择陈述，也可以选择不陈述，但他一旦选择陈述，就不能再作虚假陈述。因为此种情况下，……不得虚构事实而误导侦查或审判。”(13)樊崇义：《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，载《法学研究》2008年第2期。其他学者提出的支持理由还包括被告人的说谎行为是一种悔罪心理缺乏的重要体现。(14)参见陈学权：《比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释》，载《比较法研究》2013年第5期。事实上犯罪嫌疑人、被告人提供虚假姓名等的说谎行为，主要的目的也是妨碍指控方的指控。(15)《广州日报》报道的数据表明，广州铁路运输法院一审审理的970名涉案人员中，518人未提供其真实姓名，比例高达53.4%，这些人的共性之一即是认罪态度不好。转引自钟亚雅、刘韬：《嫌疑人前后保仨名儿，哪个是真的？》，载《检察日报》2014年10月8日。同时，应当看到抵制与排斥妨害公务、妨碍司法是各国的普遍做法。在美国联邦设有《妨碍司法法》，其第1503条规定：必须惩罚通过贿赂、威胁、暴力或者其他威胁性的信件、信息，影响、阻碍或者试图影响、阻碍正义之执行的人。我国也设有妨害公务罪。学者在理解公务罪时也开始从对公务人员的人身与财产保护转向对公务活动本身的促进，认为妨害公务罪的根本目的是保障公务行为的顺利进行，维护国家管理秩序。(16)参见梅象华、文晓鹏：《论妨害公务罪的立法完善与司法对策》，载《湖南警察学院学报》2013年第5期。

折中做法是反对自证其罪原则与维护司法权威的证明妨碍制度之间实现平衡与协调，质言之，于犯罪嫌疑人、被告人的证据毁损、篡改之行为已经严重地妨害了控诉方的公务，甚至挑战司法权威时，即应将这样的积极行为认定为证明妨碍，并施加相应制裁。此种标准的判定可结合证据毁损、篡改的时间以及证据的重要性予以判断。一般说来，犯罪嫌疑人知悉追诉程序启动之前不涉及控方公务行为，也不涉及司法权威，此种情况下的证据毁损、篡改行为也不应被认定为证明妨碍行为；犯罪嫌疑人知悉追诉程序启动后，特别是在受控方询问以后实施的证据毁损或者篡改，则直接对抗控方的公务行为，在较大程度上具有挑战控方以及司法机关权威的嫌疑，可以认定为证明妨碍行为。(17)在民事案件中也是如此，除实体法、合同以及当事人的自愿行为产生的证据保存义务之外，其他的证据义务之产生必须满足具体的程序要件，这些要件一般包括当事人能够合理预期诉讼的发生以及当事人可以合理的预期证据与将要发生的诉讼存在关联性。A. Benjamin Spencer, The Preservation Obligation : Regulating and Sanctioning Pre-litigation Spoliation In Federal Courts. Fordham Law Review.Vol.79. 2011. No.5..同时，证据越重要，犯罪嫌疑人、被告人越有可能预见其案件关联性，(18)在美国有些学者认为妨碍司法行为的构成要素上并不要求被告知道证据的可采性，他们的依据是美国联邦最高法院曾经指出，被告犯有妨碍司法罪的必要条件是其必须知道或注意到司法程序，而且此种知道仅要求被告合理确信即可。Charistopher R. Chase, To Shred Or Not To Shred: Document Retention Polices And Federal Obstruction of Justice Status. Fordham Journal Of Corporate & Financial Law. 2003. No.3.此种情况下的积极证据毁损、篡改也越能彰显其对控方及司法机关权威的挑战，体现其主观上的恶意。

三、刑事证明妨碍推定的正当性

如果说民事诉讼证明妨碍推定在各种异议和批判浪潮中(19)McCormick 认为推定规则令人厌恶，因其导致浪费法院的宝贵时间，对未提交证据的评价可能使当事人提交不必要的证据。C. McCormick ,McCormick’s Handbook Of The Law Of Evidence.(2d.ed Cleary 1972)p272.而Charles W. Adams 则认为推定违反发现真实的目标，在他看来除非有作出推论可能真实的合理的逻辑及证据基础，不能为惩罚当事人的目的作出不利推论。Charles W. Adams, Spoliation Of Electronic Evidence : Versus Advocacy Sanctions. Michigan Telecommunications And Technology Law Review. Vol.18.2011.No.1. Nance 则认为证明妨碍推定在英美法系国家混淆了法官与陪审员的角色，并应当以争点排除代替之。依然保持其普遍适用性的话，(20)当然也有许多学者论证和支持证明妨碍推定，除上述以正当程序理论解读证明妨碍推定的学者以外，黄国昌博士则从证明妨碍规制之制度功能上论证证明妨碍推定的合理性，认为证明妨碍的主要功能在于恢复当事人之间的被证明妨碍行为破坏了的诉讼平衡，而证明妨碍推定可以比较好的实现这一功能。参见黄国昌：《证明妨碍法理之再探讨》，载(台湾地区)民事诉讼法学研究基金会：《民事诉讼法之研讨(十三)》，三民书局有限公司2006年版，第220页。则刑事诉讼中的证明妨碍推定远没有民事诉讼中幸运。大多数学者以及法院判例均认为对犯罪嫌疑人、被告人拒绝作证的行为不能做不利的证明妨碍推定，基本理由是以犯罪嫌疑人、被告人的拒绝作证行为做证明妨碍推定可能侵害犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默权，进而违反禁止自证其罪原则。“这将使被告拒绝作证是基于其不否认政府指控证据的诱人推定成为可能，如果法案强使被告在作证与借沉默承认有罪之间选择，则其颁布将违反禁止自我归罪的特权之精神。”(21)Sharon R. Gromer, Fifth Amendment ,The Right To A No Adverse Inference Jury Instruction. The Journal Of Criminal Law and Criminology. Vol.72.1981.No.4.因为沉默权不仅是无罪推定原则的直接体现，是反对自证其罪原则的必然要求，同时也可以确保政府在不强制被告协助其控告责任的情况下，以独立、自由获得的证据单独完成其证明责任。而且随着民主、法治理念的深入，随着有限政府观念之泛化，正当程序之普遍被认可，刑事诉讼中对证明妨碍推定的禁止更彻底、更根本。在美国1893年的Wilson案首先提出的是不得评价被告人拒绝作证行为的消极原则，1965年的Griffin案则是对Wilson案消极原则的具体化，规定不得对被告人的拒证行为作不利评价，而1978年的Carter 案则赋予被告人于陪审团有可能受拒证行为影响时要求指示陪审团不得为不利评价的权利。必须注意，禁止证明妨碍推定在被告人供认方面的适用，主要是禁止以犯罪嫌疑人、被告人拒绝作证行为推导出对其不利的证据评价，而不是赋予其说谎的权利或者歪曲、篡改证词、挑战司法权威的借口，(22)针对被指控者的虚假陈述，各国在处理上即有较大的分歧。英美法系国家强调被指控者的真实义务，并严厉处罚说谎行为；我国台湾省则未规定被指控者的真实义务，而德国学理上不承认是被指控者的真实义务的。德国学者认为“被告人不仅可以保持沉默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或逃避受到定罪的后果，并且这样做时，被告人不会被指控有伪证罪而受到处罚。”[德]施密特：《德国刑事诉讼法概述》，转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第243页。但在判例上如果被告顽固说谎致使法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，会加重其处罚。换句话说，犯罪嫌疑人、被告人说谎的行为仍然可以构成证明妨碍，并可以对其作不利的评价。

当然，依据禁止自证其罪原则的证明妨碍推定之禁止能否从犯罪嫌疑人、被告人的供述扩张至其他的证据形式，学者以及法院判例涉及较少。犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供其他证据形式之处理所遭遇到的冷遇更多的与学者关于禁止自证其罪原则与沉默权关系上的混乱有关。(23)尽管有学者提出反对自证其罪的特权不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据。但其仍然没有论证禁止自证其罪原则与沉默权之间的关系。参见熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析》，载《外国法译评》1997年第3期。传统上认为禁止自证其罪的原则与沉默权之间存在对应以及相互置换的关系，反对自证其罪的特权就是沉默权。(24)参见易延友：《反对自我归罪的特权》，载《比较法研究》1999年第2期。不过传统观点已经受到越来越多的挑战，反传统的观点已经浮出水面。首先，禁止自证其罪原则出现的较早。美国1789年宪法第五修正案确立禁止自证其罪原则，并可以追溯至1215年英国自由大宪章。而只是1964年的米兰达规则才最终确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。米兰达规则之前，美国刑事司法体制在被告人供述方面的禁止自证其罪原则是透过限制或者排除被告人的作证资格实现的，1878年法律许可被告人作证后，践行禁止自证其罪原则才使沉默权的确立成为必要。在英国禁止自证其罪原则的确立与反对星座法院以及高等委员会法院的纠问制有关，并在这样的反对和弹劾式诉讼体制确立的同时得以最终确立。不过在19世纪以前英国普通法法院也同样是以禁止被告人为自己的案件作证的方式确保禁止自证其罪原则，沉默权的确立同样是1898年议会授予被告作证权以后的事情。其次，将禁止自证其罪原则与沉默权等置化的做法，无法实现禁止自证其罪原则的制度功能。禁止自证其罪原则设立的基本背景是刑事诉讼中的明显区别民事案件的国家与个人利益模式，政府与个人武器、地位的不平衡常常导致强大的公权力对个人私权的压迫，并因之使刑事纠问制服务于特定的政治目的。这样的政治目的可以公共安全、国家利益为借口，也可以赤裸露骨地、不假任何借口的委诸纠问制。实现国家与个人之间的平衡，不仅应禁止政府通过强制手段，假犯罪嫌疑人、被告人之口，而只能透过自身收集的外部证人或者其他证据指控犯罪、证明犯罪，同时，也绝不允许假犯罪嫌疑人、被告人之手完成其自己应完成的使命。沉默权使犯罪嫌疑人、被告人获得了缄其口的特许状，但却没有使其获得束其手的通行令，换句话说，以沉默权为限度的禁止自证其罪原则是不彻底的，是不能实现其制度功能的。最后，法院关于犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供已知证人行为之处理的判例也为此种扩张提供了解读。诚如前文所述，美国联邦最高法院的1965年的Griffin案仅仅禁止对被告人拒绝提供证词的行为作不利评价，认为此种不利评价不能扩张至其他实质证词。不仅实质证词的概念是模糊的，在实践中缺乏明确的可操作性，同时，也有学者认为强制被告人提供证人，并以其拒不提供之行为作不利评价也严重违反了禁止自证其罪原则。在他们看来“对被告的反对自证其罪的保护不仅指向言词，而且涵盖被告的有证词意义或者可以之交流思想的行为(testimonial or communicative act)”。(25)Julie E. McDonald.Drawing An Inference From The Failure to Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review.Vol.61.1973.No.6.p1436.这并非意味着对其他证据形式的抑制、毁损、篡改完全为禁止自证其罪原则覆盖，在对其是否构成证明妨碍行为方面，除应当结合证据形式外，还应当结合行为的客观态样、时间、证据的重要性等因素综合考量。

四、刑事证明妨碍推定的内容及条件

其一，刑事案件中证明妨碍推定的内容。民事诉讼中证明妨碍推定的基本内容是根据证明妨碍行为人的证明妨碍行为强制裁判者作出推论，推论被毁损证据的内容不利于证明妨碍行为人。(26)威格摩关于证明妨碍推定的经典论述可参见：H. K. Evidence : Inference From The Failure To Produce Evidence. California Law Review. Vol.30.1941.No.1.由于证明妨碍推定的法律效果是复活被毁损证据，并使之不利于证明妨碍行为人的请求、主张或者抗辩，所以，即使对民事证明妨碍推定之适用，英美判例也规定了较为严格的条件。(27)关于证明妨碍推定适用条件的介绍，可以参见Zhao Xin-hui, Legal Theories Of Civil Spoliation Inference And Its Application Conditions, China Legal Science. 2014. No.1.pp28～49.必须注意，刑事诉讼的审判结果更多的关涉个体人身自由，因此其在裁判结果的真实性方面提出了更高要求，以之体现刑事诉讼的高证明标准。(28)也有学者认为民刑事证明标准与发现真实没有任何关系，在他们看来“法律并不是如科学一般有序的指向真实，不过法律并不能因此被轻视，法律的目标不是真实，而是公正，至少是人格尊严及重要性上的平等的人类价值。”See: James Boyd White, Legal Knowledge. Harvard Law Review. 2002.No.5.反过来，高证明标准也是国家与个人关系的重要平衡器，其加诸政府较大负担，使之不能虚妄地以刑事指控、刑事审判侵蚀个体私权。刑事案件发现真实的特殊要求，或者国家与个人关系的特殊平衡手段，必然在证明妨碍推定内容及其适用条件中得到反应。

在刑事证明妨碍推定内容上，英美判例以及学者缺乏关注，其注意的焦点是对何种形式的证据抑制、毁损可以适用证明妨碍推定。在我们看来，在最低要求上也应严格区别刑事证明妨碍推定与犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，或者说不能将犯罪嫌疑人、被告人的证明妨碍认定为自白，更不能直接得出控方指控成立的结论。即使在发现真实要求不高，国家和个人利益关系并不成为主要矛盾的民事诉讼中，以证明妨碍行为推导出被毁损证据的不利内容上，也存在非常大的跳跃性，要求裁判者在实现这样逻辑跳跃时必须极端审慎，否则即可能使证明妨碍中的受害人因证明妨碍行为获得额外的利益，并使诉讼从一种样态的不平衡转为另一种样态的不平衡，影响证明妨碍的制度功能之实现。同时推定证据的内容不利于证明妨碍行为人与支持控方的指控，或者民事诉讼中驳回证明妨碍人的请求、主张或者抗辩之间还存在一定的差异。因为被毁损的证据可能与案件事实有不同对应关系，能够单独地证明案件事实的证据为直接证据，而不能单独证明案件事实，必须和其他证据结合在一起证明案件事实存在与否的证据为间接证据。尽管诉讼当事人、裁判者对直接证据有明显倾向性。(29)Kevin Jon Heller认为直接证据相对于间接证据更加是关于案件事实的直接描述，更多的体现为叙事模式，对之的适用出现歧义的可能较小，同时也是无条件限制的，因之裁判者更加倾向于适用直接证据，而不是间接证据。Kevin Jon Heller, The Cognitive Psychology of Circumstantial Evidence. Michigan Law Review. Vol105.2006.No.2.不过，在刑事案件中不仅直接证据非常少，而且对于稀少的、宝贵的直接证据还必须就其客观性、关联性、合法性予以认定，这样的认定还必须借助其他证据。基于此，有学者认为从实际操作的层面看根本不存在直接证据。(30)参见李昌盛：《“直接证据”存在吗？》，载《人民法院报》2014年2月28日。我们也从证据与案件事实的不同关联程度上认为证明妨碍推定在特定情况下与争点排除、直接认定受害人的证据主张、事实主张与一致关系。(31)参见赵信会：《论证明妨碍救济措施之创设》，载《证据科学》2014年第3期。

根据犯罪嫌疑人、被告人的证据抑制、毁损、篡改也不能借助证明妨碍推定得出辩护方对控诉证据无任何异议的结论。(32)在英美国家学者通过对判例的研究发现于被指控者出现不提供已知证人时，控方常常以抽象的、以偏概全的概念，如控方证据处于无弹劾、反驳之状态，或未发现任何反对之证词以对辩护证据之缺乏予以评价。Julie E. McDonald . Drawing An Inference From The Failue to Produce A Knowledgeable Witness: Evitentiary And Constitutional Considerations. California Law Review. Vol.61.1973.No.6.p1431.因为，无论是根据有罪意识理论还是根据正当程序理论，依据被指控者证明妨碍行为只能推论出被毁损证据之内容可能不利于证明妨碍人，而不是表明证明妨碍人对现有的、已提交于法庭的证据没有异议。将刑事证明妨碍推定理解为犯罪嫌疑人、被告人无异议的观点，在混淆被毁损证据与现实证据的基础上，可能进一步剥夺证明妨碍人的证据异议权。而接近证据并对证据提出异议，是当事人的正当程序权利。(33)英美法系国家和地区的立法和实践强调当事人接近证据的权利、交叉询问的权利，接近证据的权利也成为其传闻证据规则的新的法理基础。参见熊秋红：《刑事证人作证制度之反思》，载《政法论坛》2009年第5期。同时刑事被告人异议与否并不能成为影响案件裁判的因素，刑事被告人没有任何异议的案件，也绝非意味着控诉方对案件事实的证明已经达到法律规定的标准。

比较可行的做法是将刑事被告人的证明妨碍行为作为一种对其不利的行为证据予以解读，在能否认定控诉方的指控上，还必须结合控方提供的其他证据，包括能够在一定程度上证明被毁损证据内容的证据综合判定。至于其不利程度必须结合个案中犯罪嫌疑人、被告人毁损证据的时间、证据的重要程度等作出判定，而不能抽象地、公式化地处理。其合理性在于被指控人的证据抑制、毁损、篡改本身在样态上表现为一种行为，体现出一定的思想内容。正是行为可以作为思想内容的载体，在西方许多国家均承认行为证据这一证据形式。(34)除行为证据之外，David A. Binder, Paul Bergman 还同时承认可以影响裁判者对当事人感情的情感证据，认为其在实际的审判中起到重要的作用。David A. Binder, Paul Bergman. Fact Investigation. West Publishing Co.1984.事实上于发现当事人行为体现出来的异样信息时，采职权调查主义的大陆法系国家和地区的裁判者可依职权主动询问当事人，并结合询问结果综合判断案件事实；而采当事人调查主义的英美法系国家和地区的当事人则可通过交叉询问对此种行为予以探究，并结合其他证据向裁判者证明自己的主张。

其二，刑事证明妨碍推定适用的条件。必须注意，以行为证据为内容的证明妨碍推定仍然是一种对刑事被告人归罪的不利解读，是禁止自证其罪原则的逆向化诉讼活动，必须审慎为之，否则即有可能出现违反禁止自证其罪原则的证明妨碍推定。特别地，裁判者并不是具体计算当事人主张事实的盖然性，(35)有些极端的学者甚至否认司法体制中发现真实的重要性，他们或者认为法律制度的目的不是关注个案纠纷，而是宣告法律，以实现社会控制，故此具体诉讼中裁判者更加关注裁判的可接受性，而不是裁判的准确性。Charles Nesson, The Evidence or The Event? On Judicial Proof and The Acceptability of Verdicts. Harvard Law Review.1985.No.7.也有学者认为诉讼的目标是解决纠纷，因此审判必须关注可接受性，法律制度以及审判程序必须在其本身是促进裁判的可接受性的机制，其中大陆法系国家的比较高的证明标准就是这样的促进机制之一。Kevin M. Clermont, Emily Sherwin, A Comparative View of Standards of Proof, The American Journal of Comparative Law. Vol.50.2002.No.2.以确定对案件的证明是否达到证明标准，相反常依据当事人一方行为之过错或者可归责性作出裁判。学者称此种正义为诗性正义(poetic justice)，而称裁判者精细计算盖然性而实现的正义为具体正义(niceties justice)。(36)参见Dale A. Nance. Adverse Inference about Adverse Inference: Restructuring Judical Roles for Responding to Evidence Tampering by Parties to Litigation. Boston University Law Review. Vol.90.2010.p.1102.为此必须严格限制适用涉及刑事被告人的证明妨碍推定。在美国联邦法院系统中，认识到证明妨碍推定可能出现的损害或违背禁止自证其罪原则的危险性，许多法院在改革中已经开始限制证明妨碍的适用了。其限制条件包括：(1)申请人应制作有关未提交证人行为之环境的清晰记录，该记录须清晰显示被申请人于审判时知悉证人的处所；(2)法院根据记录可以合理地推导出未出庭证人拥有对案件事实的特殊知识。(37)参见Julie E. McDonald.Drawing An Inference From The Failure to Produce A Knowledgeable Witness: Evidentiary And Constitutional Considerations. California Law Review.Vol.61.1973.No.6.p1429.

同时证明妨碍推定还必须以控诉方不能获得其他替代性证据为条件，换句话说，如果控诉方可以获得其他替代证据，即可以依据这些替代证据而实现对案件事实的证明，而无需借助证明妨碍推定这一道具。确实地，借助证明妨碍推定裁判者实现了从证明妨碍行为向被毁损证据的内容或者毁损证据行为之不利于证明妨碍行为人的逻辑跳跃和推理上的跳跃。保障司法正义之实现必须使这样的跳跃获得正当性，为此以其他的证据证明被毁损证据的基本内容常常是实现此种正当性的重要途径，有时其还是证明妨碍推定无法跨越的步骤。(38)参见Drew D. Dropkin, Linking The Culpability and Circumstantial Evidence Requirements For The Spoliation Inference. Duke Law Journal .Vol.51. 2002.p1824.对间接证据条件要求，从另一个维度看即可能使证明妨碍推定没有必要，因为透过间接证据已经实现了对被毁损证据内容的证明。无论处于何种角度，都体现了证明妨碍推定的审慎性，且在刑事案件中控诉方所持有的强大公权力以及丰富的技术手段，更使其获得其他替代证据成为可能。

当然，与民事诉讼中的证明妨碍推定类似并体现推定之与法律拟制之间的区别，在刑事证明妨碍推定适用的过程中，还必须赋予遭受该推定不利的刑事被指控者予以反驳。必须注意，在推定的效力方面存在争议。Thayer以及Wigmore 认为推定的效力是转移提供证据的责任，推定也因此表现为易碎的气泡(bursting bubble)。而Morgan和Maguire则认为推定能够转移案件的说服责任，美国的统一证据规则和联邦证据规则事实上也采纳了转移说服责任的观点。(39)参见Charles W. Adams. Spoliation of Electronic Evidence: Versus Advocary Sanctions .Michigan Telecommunications And Technology Law Review. Vol.18.2011.No.1.pp22～23.不过，根据刑事案件中的禁止自证其罪原则，对于刑事证明妨碍推定则无法赋予其如此强大的效力，因为转移说服责任或者重新配置说服责任的做法事实上卸除了控方的举证责任，使透过举证责任实现的国家与个人关系之间的平衡遭致破坏，限制有限政府，保障个人私权的刑事司法体制所追求的目标也在根本上无法实现。

五、其他刑事证明妨碍制裁措施

因应证明妨碍行为的多元化样态以及证明妨碍规制制度的多种目标，(40)Drew D. Dropkin认为证明妨碍规制制度的目标包括救济、惩罚及预防，救济的目标是以平衡诉讼背景的模式恢复妨碍方与向对方在系属诉讼中的对抗平衡；惩罚的目标反映了制裁威胁平等公平实施正义行为的司法愿望；阻止目标则试图预防将来可能发生的证明妨碍行为。Drew D. Dropkin. Linking The Culpability and Circumstanntial Evidence Requirements For The Spoliation Inference. Duke Law Journal.Vol.51.2002.p1810.对证明妨碍行为的制裁措施或者对受害人的救济措施也不应当是单一的，而应当采取多元化的救济或者制裁措施。基于目前已普遍认可的多元化救济措施观或者制裁措施观，(41)参见张友好：《论证明妨碍法律效果之择定》，载《法律科学》2010年第5期；包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，载《现代法学》2011年第5期；赵信会：《论证明妨碍救济措施之创设》，载《证据科学》2014年第3期。对于犯罪嫌疑人、被告人的证明妨碍行为也不应当仅采取证明妨碍推定一种制裁措施，此种单一的制裁措施不仅无法惩罚证明妨碍行为人的对抗司法之行为，也不能很好地阻吓将来有可能实施的类似的证明妨碍行为。与民事诉讼中的多元化的制裁措施之适用一样，其他刑事证明妨碍制裁措施可以和证明妨碍推定一起适用，也可以单独适用。结合禁止自证其罪原则以及刑事证明妨碍的特点，我们认为在理解多元化的刑事证明妨碍制裁措施时应注意以下几点：

其一，可否以被毁损或者被篡改后的证据作为认定案件事实的依据。一般情况下犯罪嫌疑人、被告人对证据的抑制、毁损或者篡改都可能隐瞒或者祛除证据中于其不利的内容，有罪意识理论也是从此角度论证证明妨碍推定的正当性的。必须注意，证明妨碍行为人的趋利避害往往与对抗对方的诉讼行为结合起来，有些情况下其直接的目的即是对抗或者妨碍他方诉讼。而且这样的对抗可以透过毁损证据的方式实现，也可以透过于证据中融入另外的与犯罪过程、犯罪行为无关的内容实现。例如在酒驾案件中，犯罪嫌疑人于控方介入后再次饮酒之情形，或者因汽车故障导致的交通肇事罪中，犯罪嫌疑人于警方介入后破坏交通工具的行为等等。对于此种情况，我国法律还没有一体的作出规定，但公安部2011年9月15日下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》基本上采取了以被篡改的证据作为认定案件事实依据的做法。其可能是推定被篡改的证据内容即是原来的证据内容，或者是将饮酒后的事实拟制为饮酒前的事实，也可能使制裁犯罪嫌疑人对抗刑事侦查的措施获得正当性的。不过这样的做法确实混淆了被追诉的犯罪行为与证明妨碍行为之界限，也模糊了惩罚犯罪与惩罚证明妨碍行为之不同的目的，同时其事实上也使犯罪嫌疑人的过错成为减轻控诉方举证责任负担的借口。在证据被毁损时，仍有多种方法查清案件事实。即使在无法查清案件事实时，也不能采用此种简单化方法。因为对控方举证责任的弱化，伴随的是对犯罪嫌疑人、被告人的加重处罚，违反疑罪从无、从轻原则。(42)参见谢小剑：《刑事诉讼证明妨碍行为的法律规制问题研究》，载《政治与法律》2012年第7期。

其二，可否将证明妨碍行为作为从重、加重情节予以考量。犯罪嫌疑人、被告人的证据抑制、毁损、篡改行为不仅挑战司法权威，而且也表明其缺乏悔罪心理，学者也以此作为支持自白具有证据适格性的理由之一。(43)参见牟军：《自白制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第57页。但以之作为对被告人加重处罚或者从重处罚的事由还是存有疑虑的。尽管普遍认为量刑情节所涉及的事实一般均是犯罪构成要件之外的事实，与犯罪构成没有直接或者间接的关联性。(44)参见高铭喧：《刑法学(第五版)》，北京大学、高等教育出版社2011年版，第254页。不过，以犯罪构成以外的事实作为酌定量刑情节的，多是从轻、减轻或者免除处罚的情形，此时，因被告人的行为已经构成法定犯罪，并应当处以法定刑罚，在此基础上酌定构成要件中或者要件外的事实，对被告人采取轻缓化处理方法，并不违背罪刑法定原则。而以犯罪构成事实以外的事实作为对被告人加重、从重处罚的情节即缺乏制度上或者理论上的正当性，于法定罪名和刑法之外，以可能并没有规定为犯罪的事实作为处罚被告人的加重、从重情节，将违反罪刑法定原则，从而使政府与私人关系的协调中的政府公权力的扩张成为可能。事实上，我国刑法规定对被告人从重、加重处罚的事实与对被告人从轻、减轻处罚的事实不同，一般是犯罪构成的事实，之所以将之作为从重、加重情节，主要是其已使犯罪构成的要件事实处于特殊的样态。如对于累犯和惯犯的从重、加重处罚，虽然涉及多个犯罪事实，但其不仅不违反罪刑法定原则，更是因为惯犯、累犯之情况下，系属的犯罪相对于一般的同类犯罪具有更大的主观恶性以及更严重的社会危害性。(45)参见孙平：《累犯制度理论研究述评》，载《山东警察学院学报》2010年第2期。

设计刑事证明妨碍制裁措施的可行思路是区别系属的、被追诉的犯罪行为与证明妨碍行为，采罪体与证明妨碍行为二元化、差别化的思路。首先，可透过立法的方式将现行刑法规定的毁损证据罪、扩大适用至犯罪嫌疑人、被告人。如果说刑事被指控者的积极配合行为可提高司法效率，提高司法公信力的话，(46)参见唐亚南：《析酌定量刑情节的裁判规范》，载《法制日报》2014年10月15日。刑事被指控者的证据抑制、毁损、篡改行为即挑战司法权威、妨碍控诉方的诉讼行为。事实上有些国家的妨碍正义罪并未明确地将被指控者排除在外，较多列举的是具体的证明妨碍行为。Chris William Sanchirico认为美国Title 18’s Chapter 73中的20个刑事法涉及多种证据妨碍行为，如毁损、更改伪造书证、向陪审团、政府代理人及调查人员说谎、暴力报复陪审团、法官、证人，它们像树叶一样分散地关涉证据妨碍行为。(47)Chris William Sanchirico, Evidence Tampering Duke Law Journal Vol.53.2004.No.4.其次，可以对刑事证明妨碍行为采取罚款等司法行政处罚。证明妨碍行为常妨碍对方当事人的证据收集，并增加了当事人收集替代证据的成本。为此，民事诉讼中通常可要求证明妨碍行为人补偿受害人收集替代证据的额外费用或成本。刑事诉讼中控方办案经费一般来自同级政府财政，这并非意味着此种情况下的额外支出无须补偿，只是为了更好地与其经费来源相对应，方透过罚款方式实现此种补偿。