“正犯主犯化”：趋势、原因及启示

胡宗金

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

一、问题的提出

我国《刑法》第26-29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类共同犯罪人。其中，主犯是指“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子。由立法可知，我国刑法把主犯分为两类：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”以及“在共同犯罪中起主要作用的”。在逻辑关系上，这两类主犯不是并列关系而是包含关系——“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的犯罪分子在共同犯罪中当然“起主要作用”。因此，主犯的认定标准可以概括为：是否在共同犯罪中“起主要作用”。同时，主犯的刑罚重于从犯、胁从犯。在我国刑法中，主犯处于共同犯罪人的核心地位。

在德日刑法中，与主犯地位相类似的共同犯罪人是正犯。正犯是共同犯罪人中的关键人物，而共犯只是边缘角色。正犯与共犯的差异主要体现在两个方面：第一，在犯罪参与类型中，分工的差异体现着不法程度的差异，即正犯、教唆犯与帮助犯之间存在着“层级差异”；(1)参见[日]川端博：《正犯と共犯の区分の基準》，载《現代刑事法》1999年1卷2号，第12页。第二，共犯从属于正犯，如果正犯行为不具有可罚性，共犯也就不具有可罚性，共犯的成立从属于正犯。(2)参见[日]佐伯千仞：《刑法講義(総論)》，有斐閣1976年版，第332-335页。概言之，正犯不仅在刑罚处罚上重于共犯，而且决定着共犯是否具备可罚性。可以说，正犯是德日刑法犯罪参与理论这座大厦的基础与支柱。

近年来，随着德日刑法学研究的深入，越来越多的学者主张在刑法教义学研究中，以德日刑法中的正犯、教唆犯、帮助犯以及区分制模式解读我国的法律规定，甚至有学者直接将正犯与主犯等同。(3)参见杨金彪：《分工分类与作用分类的同重新划分共犯类型的尝试》，载《环球法律评论》2010年第4期。这势必涉及我国刑法规定与德日刑法理论的兼容性问题。由于正犯与主犯分别处于各自理论体系的核心地位，因此，如何看待正犯与主犯的关系是我国刑法在与德日刑法交流中必须正视的问题。本文试图对该问题展开研究：首先，对德日刑法理论关于正犯的认知变化进行梳理，阐明正犯概念呈现出主犯化的变迁趋势；其次，从哲学思潮和刑法观变迁的角度分析形成“正犯主犯化”趋势的原因；最后，在上述认识的基础上，进一步探讨“正犯主犯化”趋势对我国刑法理论的意义及启示。

二、正犯含义的变迁及趋势

德日法系国家或地区一般在立法上对正犯进行说明。例如，我国台湾地区“刑法”第28条规定，“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯”；日本刑法第60条规定，“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯”(4)《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。；德国刑法第25条则把自己实施、通过他人实施以及共同实施犯罪的，规定为正犯，即立法上确定了直接正犯、间接正犯、共同正犯三类正犯形态。(5)参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，方正出版社2004年版，第11页；《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第13页。虽然刑事立法规定了正犯的定义，但是由于立法语言过于概括和抽象，“实行”或者“实施”犯罪的含义并不明确；同时，在德国刑法规定的三种正犯类型的基础上，能否抽象出正犯的一般概念，进一步明确正犯与教唆犯、帮助犯的界限，是刑法理论需要回答的问题。

(一)不同学说对正犯的理解

在德日刑法史上，正犯的含义一直处在变动之中。在长达数百年的时间里，德日刑法对正犯含义的解释先后出现了主观理论、形式客观说、实质客观说(犯罪事实支配理论)等学说。上述学说对正犯的含义与范围进行了界定，为了说明正犯的变迁轨迹，本文有必要对这些学说的内涵与发展轨迹展开梳理。

主观理论的产生有其特定的时代背景，其哲学根基是19世纪自然主义的实证理论。因为正犯行为、教唆行为与帮助行为对于结果而言都同样具有因果关系，并且在此点上也不存在区别，所以需要在行为的主观面上寻找区别的界限。(6)参见[日]川端博：《共犯論序説》，成文堂2001年版，第48页。主观理论因得到司法实践的重视而一度成为德国的通说。主观理论认为，“在划分正犯与参与的问题上采取的做法是连接意志方向和参加者对于行为的内心态度：谁带着正犯人意志实施行为和把行为当做‘自己的’，是正犯人，谁带着参与人意志实施行为和把行为当做‘他人的’来启动或者促成的，是单纯的参与人”(7)[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第287页。。主观理论以意志和利益为着眼点，分别形成了恶意理论和利益理论。恶意理论以意志是否独立作为区分标准，认为正犯具有一种独立的意志，而共犯依赖于正犯的意志，听任行为人的决定；利益理论认为，一个人是否把构成行为作为自己的意志，主要是根据其在结果所具有的利益上的关系程度来确定的。(8)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷)》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第12页。恶意理论以意志是否独立为判断标准，利益理论则起到辅助判断该意志是否属于自己独立意志的作用。

主观理论在德国司法界曾经产生过较大影响，Buri案、“浴盆案”、斯塔辛斯基案等一系列案件均按照该理论进行判决。然而，在合理区分正犯与共犯的问题上，不管是恶意理论还是利益理论均存在较大问题。恶意理论除了难以说明意志是否独立以外，在具体案件中也容易得出不恰当的结论。在司法实践中，即使听任他人的决定而实施行为之人，仍然有可能被认定为正犯。例如，产妇甲意欲杀死女婴，由于身体虚弱不能动手，而请求乙将女婴溺死。在此案中，乙是听任他人的指挥，但是这并不意味着乙不应该被认定为正犯；再例如，黑社会老大让小弟乙杀死仇人丙灭口，乙听从老大的吩咐而实施了杀人行为，乙也应该被认定为正犯。采用利益理论划分正犯与共犯也会得出不合理的结论。在该理论下，凡是实施利他性行为之人都不构成正犯。例如，乙为了替甲出气而杀死了甲的仇人丙。在该案中，乙是为了他人的利益而实施的杀人行为，但是他仍然应该被认定为正犯。

目前，几乎没有学者明确赞同主观理论，对于正犯的认定主要表现为形式客观说与实质客观说的对立。形式客观说认为，正犯是完全或者部分实施了符合构成要件的实行行为之人；实施构成要件以外的行为(教唆或者帮助)之人则是共犯。(9)参见[日]団藤重光：《刑法綱要総論》，創文社1990年版，第373页形式客观说在刑法理论上产生了深远影响。该学说以行为人是否实施了符合构成要件的行为作为判断正犯的依据，具有无可争辩的明确性，可以很好地限制法官的权力，进而保障人权。然而，形式客观说也具有明显的缺点。缺点主要表现在，形式客观说界定的正犯范围太过狭窄。按照该说的观点，只有亲自实施符合构成要件行为之人才有可能成为正犯；在幕后利用、胁迫他人实施犯罪之人和组织、领导犯罪集团的犯罪分子，由于没有亲自实施符合构成要件的行为，只能将其按照共犯处罚。在德日刑法语境下，正犯与共犯存在不法的“层级差异”，把这些实施严重行为之人作为共犯处罚，容易导致罪刑失衡。

形式客观说在20世纪30年代以后，日趋式微。(10)参见林山田：《刑法通论(下册)》，北京大学出版社2012年版，第8页。为了克服形式客观说存在的问题，实质客观说得以产生。实质客观说表明，正犯与共犯的区分不是以行为是否符合构成要件这一形式依据作为判断标准，而是应该在法律形式规定以外寻找正犯成立的实质条件。在“实质”究竟指什么上，学界没有形成统一认识，因而，出现了不同观点。重要作用说是日本学界的通说观点，该学说认为“对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯”(11)参见[日]内藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1333页。。在德国，罗克辛教授发展的“犯罪事实支配”理论得到了多数学者的支持，取得了通说的地位。犯罪事实支配理论认为，“犯罪过程中的核心人物(即正犯——引者注)是支配导致犯罪实现的事件的人，而共犯对这一事件虽然同样有影响，但他的实施并不是决定性的”(12)[德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，陈兴良主编：《刑事法评论(第25卷)》，北京大学出版社2009年版，第2页。。犯罪事实支配理论以“是否支配了犯罪的实现”作为区分正犯与共犯的标准，这显然是采取了实质性的判断标准。在犯罪事实支配理论下，直接正犯、间接正犯与共同正犯三种正犯类型找到了共同的上位概念，得到了一体化理解——三种正犯类型分别对应三种支配类型，即行为支配、意志支配、功能性支配。犯罪事实支配理论在日本学界也得到了较好地承认与发展。(13)参见[日]平場安治：《刑法総論講義》，有斐閣1952年版，第155页。

(二)“正犯主犯化”趋势

我国立法未采用正犯与共犯的分类方法，而是采用了主犯与从犯的分类。主犯与从犯的区分关键在于犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，而不是犯罪分子的外在行为样态或者具体分工。实施教唆、帮助行为之人，可能因其在共同犯罪中起到主要作用而被认定为主犯；亲自实施符合构成要件之人也有可能因其在共同犯罪中起到次要或者辅助作用，而成立从犯或者胁从犯。简言之，在我国刑法中，行为的外在样态不影响主犯从犯的认定，而是在实质意义上对二者进行区分。

上文已述，德日主流刑法理论逐渐抛弃了形式客观说，而以实质客观说重新定义正犯的内涵。不论是德国的犯罪事实支配理论，还是日本的重要作用说，区分共犯与正犯的依据是“看行为人在犯罪中的作用，如果是重要(支配)的作用，则成立正犯”(14)丁胜明：《共同犯罪中的区分制立法模式批判》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期。。在这种理论下，利用、组织、指挥他人实施犯罪之人即使没有亲自动手实施符合构成要件的行为，但是由于他对犯罪的发生起到支配作用，也应当被认定为正犯。

实质的正犯概念以罪犯在共同犯罪中所起作用的大小作为区分正犯与共犯的依据，而这正是主犯、从犯的区分依据。实质客观说视角下的正犯呈现出“主犯化”的趋势，甚至可以说，与我国刑法中的主犯几乎不存在区别。概言之，正犯——这种按照分工标准所划分的犯罪类型——实际上已经演变为按照作用分类法所确定的主犯。(15)参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004 年版，第24 页。

其实，从把幕后利用者视为(间接)正犯开始，形式意义上的正犯概念就已经名存实亡。因为在自然意义上，间接正犯与教唆犯、帮助犯一样，均没有实施符合构成要件的犯罪行为。将幕后利用者视为(间接)正犯的主要理由在于，利用者虽然未在自然意义上实施符合构成要件的行为，但是在实质可罚性上已经与直接正犯相同(甚至高于直接正犯)。这种思维方式已经超越了形式主义，而是从实质合理性出发重新评价该行为。从实质意义上理解，不存在所谓的“间接正犯”。因为间接正犯所谓的“间接”只是自然意义上的“间接”，在实质或者规范意义上而言，间接正犯控制着、支配着犯罪结果的发生，与直接正犯并无差异。(16)保留直接正犯、间接正犯的称谓，只具有在理论上认识正犯的功能，在司法实践中并无区分实益。

正犯范围的扩张是近百年来共同犯罪理论发展的主线。在这一过程中，传统的共同犯罪理论得到深刻反思和检讨。仔细研究这一理论变迁的原因及必然性，可以认清目前主流学术观点存在的问题，同时，可为我国共同犯罪理论的发展找准方向。

三、“正犯主犯化”的原因

“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的。”(17)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。“正犯主犯化”的现象也不是偶然的，该趋势的形成与特定的哲学思潮、刑法观的发展密切相关。笔者试图在本部分从哲学思潮的转变、刑法观的发展两个方面揭示“正犯主犯化”的原因。

(一)自然(实证)主义的没落

“正犯主犯化”趋势的形成与哲学思潮的发展密切相关。从15世纪下半叶开始，随着日心说、牛顿力学、细胞学说、能量守恒定律、进化论等科学理论的发现，自然科学取得了迅猛发展。“近代自然科学在逐渐控制人类外部生存环境的同时，也逐渐控制了人的思想。”(18)方泉：《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第18页。受自然科学的影响，在哲学上出现了注重观察自然，从人类可以感知的信息中理解世界的实证主义思潮。(19)参见[美]理查德·塔纳斯：《西方思想史》，吴象婴等译，上海社会科学院出版社2011年版，第301-302页。实证主义“专注于可知觉的现象，专注于能够通过经验研究而加以确立的有秩序的关系”(20)[挪]奎纳尔·希尔贝克、尼尔斯·吉列尔：《西方哲学史：从古希腊到当下》，童世骏等译，上海译文出版社2016年版，第548页。，“人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系”(21)[美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第115页。，即主张在科学研究中只接受经验上可以掌握的事实，不作价值思考。

特定的时代催生了自然(实证)主义，同时，自然(实证)主义也回应了当时公众的利益诉求。随着工业革命的开展，资本主义逐渐掌握了政治话语权，约束国家权力、反对罪刑擅断，保障基本权利成为时代诉求。自然(实证)主义思潮与该时代诉求相一致。“在价值取向上，它(实证主义——引者注)要求犯罪论体系的建构应追求法的安全与公正以及对法官的约束。”(22)陈劲阳：《新康德主义与新古典犯罪论体系》，载《当代法学》2004年第6期。“纯依经验，遵循实证法，法官才能谨守法律的约束，判决才能比较客观……法律的安定性才可望实现，国家权力才可能被拘束，人民的基本权利乃得确保。”(23)林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第20页。

刑法是规定哪些行为构成犯罪以及如何判处刑罚的学问。约束国家权力、实现法律的安定性，是刑法的重要价值追求。在刑法领域，自然(实证)主义得到了全面体现，出现了自然行为论、因果关系的条件说、形式的违法性、心理责任论等学术主张。也是受该种思潮的影响，在正犯认定标准上出现了形式客观说：把是否亲手实施犯罪这一物理意义上的举动，视为区分正犯与共犯的关键。

自然(实证)主义在自然科学领域取得了极大成功，并不意味着它仍然可以在人文社科领域大放异彩。“法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。”(24)[美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第121页。自然(实证)主义“将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去”(25)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。，这是难以想象的。人文社会科学的研究核心在于人的行为以及该行为所具有的社会意义与社会评价，法学更是高度重视社会意义和价值的学科。人在自然物理意义上的具体行为样态并不是法学所关注的重点，法学关注的是特定行为在社会价值上的意义。详言之，在自然意义上而言，侮辱行为是“对空气震动的激发和在被攻击者的神经系统中推动了心理过程”，“这样不仅听起来可笑并且它也是可笑的”。(26)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第 151页。一个行为是否属于侮辱行为，只有与特定的社会价值观念相结合才能说明。

自然(实证)主义存在的问题使得学者们不得不抛弃该理论，而重新思考人文学科的独立基础。在哲学上，兴起了“向康德复归”的思潮，其中，新康德主义的价值哲学最具代表性。“价值哲学试图扭转自然科学或者实证主义的风潮，要回归人文学科的独立风貌，强调人文学科的独特性。”(27)林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第40页。刑法领域具体如何转向价值哲学，则要从“李斯特鸿沟”谈起。

(二)“李斯特鸿沟”的消弭

德国学者李斯特从自然(实证)主义出发，将社会和政治的思维从法领域中排除出去，以此凸显刑法的科学性以及更好地实现法治国原则。李斯特的做法“从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情”(28)[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。。刑事政策与刑法教义学之间的紧张关系被学者们称为“李斯特鸿沟”。

在我国，“李斯特鸿沟”一般在讨论犯罪论体系时得以论述，但是，在共同犯罪领域，“李斯特鸿沟”也真实地存在。在传统观点看来，犯罪论与刑罚论是彼此分离并且存在先后顺序的两部分，先认定犯罪再在此基础上决定刑罚。这种研究范式导致的问题主要表现在三个方面：刑法教义学的体系性与刑事政策的个案性难以兼顾，刑法教义学的教条性与刑事政策的灵活性不能两全，刑法教义学的逻辑性与刑事政策的价值性无法并存。(29)参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期。

具体到共同犯罪领域，德日刑法学分别对正犯、教唆犯、帮助犯规定了相应的刑罚，也就是说，正犯、教唆犯、帮助犯的认定直接与量刑相关。一般而言，正犯、教唆犯、帮助犯的刑罚从重到轻：法律规定帮助犯可以从宽处罚；教唆犯虽然在立法上是比照正犯处罚，但是在现实中一般会轻于正犯；正犯无论在立法还是司法上均不从宽处理。形式客观说只是把亲手实施构成要件之人认定为正犯，“虽然有其无可争辩的明确性优点，但这一优点因与法条的僵硬的联系的形式主义而付出太高的代价”(30)[德]汉斯·海因里斯·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第783页。。按照形式客观说，利用、组织、指挥他人实施犯罪者均难以认定为正犯，只能将其视为教唆犯或者帮助犯，难以达到罪刑均衡的要求。如果在实质结论上是不合理的，那么，犯罪论的明确性、稳定性的价值也就大打折扣。如何在保证定罪明确性的同时，兼顾量刑的合理性，形式客观说无能为力。

“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是，却无法保证合乎事实的结果。”(31)[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。为了消弭“李斯特鸿沟”，“现代刑法科学认识到，不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性，也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。”(32)冯军：《刑法教义学的立场和方法》，载《中外法学》2014年第1期。只有将刑罚的合目的性前移到定罪阶段，用其指导犯罪论的建构，才能实现罪刑的均衡，这是机能主义刑法观的核心要义。

“正犯主犯化”趋势就是机能主义刑法观的体现。既然正犯意味着更重的刑罚，那么，反其道而行之，不如直接将应该判处更高刑罚的犯罪人认定为正犯。在这一思路的指导下，德日刑法中的正犯范畴得以大范围扩张：利用他人实施犯罪的，构成间接正犯；只是实施了共谋行为的，有可能成立共谋共同正犯；为直接正犯“望风”者，有可能构成共同正犯；在背后组织、指挥犯罪集团的人物，也属于正犯。正犯已经与亲手实施犯罪没有必然的联系。在特定情况下，亲手实施构成要件行为之人也可能成立帮助犯。例如，在著名的“斯塔辛斯基案”(33)案情为：被告人斯塔辛斯基受苏联情报局的委托，亲手并且非强制地用手枪杀死了流亡在德国的苏联政客。中，即使被告人亲手实施了杀人行为，但是，最终仍然将其认定为帮助犯。(34)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第202-205页。当然，目前德国刑法理论界主流观点仍然认为亲手实施了构成要件之人一律构成正犯，(35)“谁对受到刑罚威吓的行为是亲自实行……他自然而然就成为一个‘正犯人’”。参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第282页。但是，德国联邦最高法院对在“极端的例外场合”亲手实施犯罪者是否构成帮助犯，仍然采取开放的态度。(36)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第206页。同时，日本刑法学者也提出了“实行行为的从犯”(37)[日]亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第120-128页。观念，即便实施构成要件行为的实行犯，如果在共同犯罪中所起的作用较小，也可以被认定为从犯，该观点已经被德日的不少判例所采纳。无论是“正犯的主犯化”还是“实行行为的从犯”均是从实质出发理解正犯而得出的必然结论。

借助机能主义刑法观，刑罚论的合目的性直接作用于犯罪论，犯罪论与刑罚论的冲突得以化解，“李斯特鸿沟”得以消弭。犯罪论也摆脱了自然(实证)主义的影响，从实质、价值、目的等角度出发构建犯罪论。对于正犯的理解也从形式说向实质说转变，正犯日益呈现出“主犯化”的趋势。

四、“双层区分制”的检讨

“正犯主犯化”的趋势及原因表明，虽然德日刑法仍然在使用正犯、共犯的分析架构，但是正犯(共犯)的内涵已经悄然发生了变化，并且这一变化不是偶然的，而是有着坚实的哲学和刑法学学术背景。我国刑法学者如果轻视或者无视这一变化，盲目移植相关理论，极有可能会产生严重问题。近年来，随着我国刑法学界对德日刑法研究的深入，借鉴正犯、共犯概念以及相关理论成为非常有力的主张。在认识到“正犯主犯化”趋势的前提下，重新反思应该如何对待德日刑法中的正犯、共犯概念，有助于得出更为清晰的答案。

有部分学者直接把我国刑法中的主犯解释为正犯，从犯解释为帮助犯。(38)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第389页。既然德日刑法中的正犯概念已经呈现了主犯化的倾向，那么抛弃我国立法规定中的主犯、从犯分析架构，而移植德日刑法中的正犯、共犯，意义何在，值得深思。正如我国学者所言，“我们实在不能理解，放着我国刑法中首要分子、主犯、从犯等规范性名词不用，甚至放着‘次要、辅助’的规范词汇不用，偏偏要用那些在我国刑法中根本找不到的名称、用语来命名各共同犯罪人”(39)杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》2012年第8期。。由于我国刑法的明确规定，直接移植论在我国遇到了较大阻碍。

近年来，越来越多的学者开始主张“双层区分制”。“双层区分制”的核心观点是把德日刑法中的正犯、共犯与我国刑法中的主犯、从犯理论相结合，借鉴各自理论的优点，正犯、共犯的作用在于准确定罪，主犯、从犯的作用在于合理量刑。(40)参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版；钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。“双层区分制”在表面上融合了德日经验与我国现实，在很多问题上具有一定的解释力，因此得到了较多学者的支持。(41)参见柳忠卫：《中国共同犯罪立法模式的归属与选择——“双层递进式”共犯立法模式的提倡》，载《政法论丛》2017年第2期；阎二鹏：《共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》，载《法律科学》2017年第5期。笔者认为，在“正犯主犯化”的背景下，坚持所谓的“双层区分制”完全没有必要。

在我国刑事立法史上，曾经出现过确立双层区分制的尝试。1954年9月30日《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)和1957年6月28日《中华人民共和国刑法草案(初稿)》(第22次稿)在共同犯罪的立法模式上均体现了双层区分制的精神。(42)参见高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2014年版，第287、303页。1954年《草案(初稿)》第7条对于实行犯的规定为“共同犯罪中直接实行犯罪的人，叫做实行犯。实行犯中罪恶重大的，应当从重处罚；罪行轻微的，可以从轻或者减轻处罚。”1957年《草案》(第22次稿)第24条规定：“直接实行犯罪的是正犯。对于正犯，根据他在犯罪中所起的作用处罚。”上述两个草案中的相关条款将正犯仅局限为直接正犯(直接实行犯罪的)，但是，正犯的处罚原则却是按照罪行是否轻微或者在犯罪中所起作用的大小再决定适用刑罚的轻重。这种立法模式与“双层区分制”的精神一致：仅仅把直接实行犯罪的视为正犯，有利于准确定罪；认定正犯后并不直接规定刑罚，而是根据罪行是否轻微或者所起作用的大小再决定如何处罚。最终，这种双层区分制的立法模式被第33次稿彻底否定。第33次稿确立了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的立法模式，被1979年刑法典所确认，并沿用至今(期间，共同犯罪立法虽然经过修订，但是并未改变共同犯罪人的分类模式)。可以看出，我国刑事立法并不是没有考虑过“双层区分制”，而是经过深思熟虑后放弃了该种立法模式。

“双层区分制”中用于定罪的正犯是在形式客观说视角下而言的，正犯即直接正犯。直接正犯悖于刑法归责的基本原则，在区分处理模式下对于种种犯罪参与类型的创设与解释当中付出了代价，不得不创设间接正犯的概念，扩大对共同正犯的理解以填补处罚漏洞。(43)参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2008年版，第495页。在罗克辛等学者的努力下，德日刑法已经在正犯理论中彻底放弃了直接正犯的提法，走向了实质说。双层区分制行不通的根源在于，割裂了定罪与量刑之间的关系。定罪的目的在于指导量刑，如果定罪不能指导或者辅助量刑，定罪活动是没有意义的。详言之，我们之所以强调定罪，是因为定罪可以帮助我们框定刑罚的大致范围，即明确责任刑，在此基础上，法官根据量刑情节进一步确定宣告刑。“共同犯罪人的分类，无论是按分工分类，还是按作用分类，都是直接或者间接地为了解决共同犯罪的量刑问题。”(44)陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》，陈兴良主编：《刑事法评论(第2卷)》，中国政法大学出版社1998年版，第291页。“双层区分制”却主张，“分工分类解决犯罪参与人的定罪问题，作用分类解决犯罪参与人的量刑问题”(45)柳忠卫：《中国共同犯罪立法模式的归属与选择——“双层递进式”共犯立法模式的提倡》，载《政法论丛》2017年第2期。。由于正犯、共犯与主犯、从犯之间不存在对应关系，即正犯有可能是主犯也有可能是从犯，共犯有可能是从犯也有可能是主犯。(46)参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。这就意味着在量刑过程中，犯罪分子属于主犯还是从犯，需要重新认定，之前有关正犯或者共犯的区分，完全失去意义，无异于画蛇添足。

笔者认为，共同犯罪领域的问题不在于概念太少而无法进行研究，而在于概念过于芜杂以致无法有效地展开研究。随着德日刑法知识的引进，正犯、共犯、间接正犯、共同正犯、共谋共同正犯、片面正犯、扩张的正犯等等概念大量涌进，同时，这些概念与我国刑法中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯搅在一起，让人眼花缭乱、无所适从。共同犯罪成为“绝望之章”的原因可能与概念过于繁杂有关。14世纪逻辑学家奥卡姆提出“如无必要，勿增实体”，被后人称为“奥卡姆剃刀原理”。该原理的核心即在于“思维经济原则”。该原则也同样适用于对共同犯罪的研究。我们要做的不是增加概念，而是透过共同犯罪纷繁复杂的表象，把握其核心的归责原则，去除不必要的概念，尽量精简用语。

结语：如何对待外国刑法理论

正犯的认定标准从形式客观说到实质客观说的嬗变，动摇了整个共同犯罪的理论根基。“正犯的主犯化”趋势是这一过程的具体体现。揭示这一趋势的具体表现、形成原因，在此基础上展开学术反思，不仅可对我国共同犯罪理论的发展大有裨益，而且可以为我国刑法学的研究指明方向。正犯与主犯关系争论的本质在于，在外国刑法理论与我国刑事立法相冲突时，应该如何对待外国刑法理论。近年来，随着对外学术交流的深入，学者们引进了大量的学术成果，大有“乱花渐欲迷人眼”之势。在这一时代背景下，更应该思考我国刑法与外国刑法理论的关系。

外国刑法理论、刑事立法凝结着外国专家学者的智慧，甚至体现着刑法学发展的逻辑，学习、借鉴这些成果，吸取其中的经验和教训，可以帮助我们更好更快地建设刑事法治。如果轻视或者无视外国研究成果，故步自封、夜郎自大，极有可能重蹈历史的覆辙，阻碍刑事法治的发展。

借鉴是建立在客观、理性分析外国刑法理论的基础之上，而不是盲目崇拜或者照搬。外国刑法理论经过数百年的发展，形成了清晰的历史脉络和系统的知识体系。反观我国刑法的发展历程，沈家本修律后，延续数千年的法律知识中断；新中国成立后，实施数十年的六法全书被全面废除；随之而来的“文革”，法律萌芽被无情摧毁。仔细算来，我国大陆目前的刑法知识只经过了四十年左右的发展。与外国刑法知识对比之后，高下立判。但是，刑法研究者们却不能妄自菲薄，进而在不加详查之下，武断地借鉴外国刑法理论。我们已经在盲目学习国外理论上吃过亏，应该吸取历史的教训。在几十年前“以苏为师”的年代，我们狂热地学习借鉴了大量苏俄刑法知识，现在却要将苏俄刑法知识驱逐出去，完成刑法知识的“去苏俄化”。曾经盛极一时的苏俄刑法理论，现在弃之如敝履，这是否意味着，在将来的某天，我国刑法学界也可能会掀起一场刑法知识的“去德日化”浪潮？在这一学一去之间，浪费了大量的学术资源，更为严重的是，它对我国刑事法治事业的损害，又岂是浪费学术资源这么简单？

中国刑法学要想实现自主、自立，既不能盲目学德日、亦不能盲目学英美，而应该以海纳百川、兼容并包的精神，接受人类历史创造的一切文明成果，“参考古今，博稽中外”。在此基础上，“根据宪法”“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”制定我国刑法。有学者指出，“法律作为制度运行，首先是合适不合适的问题，而不是所谓的好不好的问题”“‘适合社会’应当是评价刑法的唯一标准，当然，这也应当是思考刑法改革追求的目标”(47)王牧：《我国刑法立法的发展方向》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。。总之，我国刑法采用何种立法模式，应当与我国社会现状相适应，着力解决我国社会中存在的问题。在充分考虑历史经验和现实需求的基础上，再做出坚持还是借鉴的选择。