新法制与旧礼法： 民国十一年吴湖帆继嗣身份确认案研究

黄阿明

(华东师范大学历史学系，上海 200241)

晚清民国时期立嗣纠纷是民事诉讼案件中的大宗，最能体现中国传统社会特征。绝大多数的立嗣纠纷都不是出于单纯的承继宗祧的考虑，而是附随着甚至主要是出于争夺财产利益的目的，江南地区亦不例外。(1)卢静仪.民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心(1912—1927)[M].北京： 北京大学出版社，2004： 171-172；张佩国.近代江南乡村的宗祧继承与家产纠纷[M]//张国刚.中国社会历史评论： 第四卷.北京： 商务印书馆，2002；张佩国.近代江南乡村的族产分配与家族伦理[J].江苏社会科学,2002(2)： 139-146.然而，民国十一年(1922)苏州吴县地方法院受理的吴湖帆(翼燕)(2)吴湖帆本名翼燕，后更名万，又名倩，字湖帆，20世纪30年代后以“吴湖帆”一名著闻于世。本文所涉时间内，吴湖帆尚以初名行世，且本文身份确认案案主姓名是吴翼燕，除题目、摘要、引言外，正文概以其本名吴翼燕指称。继嗣身份确认案就与一般意义的出于财产争夺的立嗣纠纷案有着很大的不同，它是以承嗣人身份的确认作为目的而立案。正因为如此，这一身份确认案具有了近代法制史和社会法制史研究的另一类意义。

吴湖帆是近代艺坛上一位具有传奇色彩的艺术大师、上海画坛的宗主，甚至有“百年来第一人”之誉。(3)郑重.序[M]//王叔重,陈含素.吴湖帆年谱.上海： 东方出版中心,2017： 1-2.本生祖吴大根，以过继于其叔祖、著名学者、晚清名臣吴大澂支系而成为吴大澂嗣孙，承继宗祧。清民鼎革，时过境迁，随着吴大根、吴大澂、吴翼燕本生父吴本善相继过世，吴翼燕一度曾有翻异过继之举，以致吴大澂已嫁幼女费吴本静一纸状书将吴翼燕诉诸法院，通过法律手段以确认吴翼燕为吴大澂后嗣继承人身份，从而引发了一起吴翼燕上诉与费吴本静再上诉的连环诉讼案。

由于吴湖帆本人对此讳莫如深，因此长期以来世人鲜知此事，即使是吴湖帆的研究者亦不知吴湖帆生前曾有此一段公案。(4)笔者所见吴湖帆相关史料中，其本人并未谈及这桩诉讼案，甚至其以吴大澂所撰《吴氏世系》为基础撰写的《本传》中亦未述及此案，吴湖帆生前知交郑逸梅、陈居来等未留下有关诉讼案的记载，现代吴湖帆的研究著作中亦未有论及此事者。吴湖帆研究的代表性著作有： 戴小京.吴湖帆传略[M].上海： 书画出版社,1988;顾音海,佘彦焱.吴湖帆的艺术世界[M].上海： 文汇出版社,2004;王叔重,陈含素.吴湖帆年谱[M].上海： 东方出版中心,2017.其中《吴湖帆年谱》是吴湖帆研究集大成之作，虽史事翔实，但亦未载吴湖帆继嗣诉讼案一事。笔者新近于上海图书馆发现民国十三年(1924)费吴本静编印《为吴愙斋公确定继嗣前后书状》一册，包括《江苏吴县地方审判厅民事判决》《江苏高等审判厅民事判决》《费吴本静为请求确定亲父继嗣上诉大理院理由状》和《补充理由状》四份诉讼文件。(5)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].上海图书馆藏,1924. 该书共16页32面，有前封和后封，载体长 33 cm、 宽25 cm，双边栏，外粗线内细线，双鱼口，竖格12行，行30字，每页a面下鱼口下有“苏州观西萃成祥印刷所承印”字样，封面竖题红字“为吴愙斋公确定继嗣前后书状”，外有1 cm宽花边栏框。上海图书馆题作“费吴本静辑，1924年”。这一新史料的发现，一方面可以填补吴湖帆研究之史实阙漏，另一方面亦可藉此观察晚清民国时期在法律近代化进程中时人关于中国传统社会的宗祧继承问题的认知、取舍和抉择，进而深刻理解中国法律近代化进程的复杂历史情状。

一、 吴大澂无嗣与吴翼燕“兼祧”两房

苏州吴县皋庑吴氏，以明代成化年间歙县吴敏官苏州教授，家焉于此，遂世居吴门，(6)汪鸣銮.皋庑吴氏重修族谱序[M]//吴大根.皋庑吴氏家乘： 卷二. 刻本.上海图书馆藏,1881(光绪七年)： 1b.传至吴大澂为皋庑吴氏第十六世。大澂父立纲生三子： 长大根，次大澂，次大衡。吴大澂(1835—1902)初名大淳，字止敬，又字清卿，号恒轩，晚号愙斋，同治七年(1868)进士，历官陕甘学政、河南河北道、太仆寺卿、太常寺卿、左副都御史、广东巡抚、湖南巡抚，乃晚清名臣和著名学者，《清史稿》有传。(7)俞樾.春在堂全集[M].南京： 凤凰出版社,2013： 601-603.

吴大澂有妻妾各一，妻陆氏，生一子四女；妾陈氏，生二女。光绪四年(1878)八月、九月，吴大澂九岁的独子吴本孝和长女相继殇亡。十月十四日，吴大澂在致前辈学者陈介祺的信里情绪极其低落地说道：“大澂于八月杪由津入都，德薄运蹇，连殇子女，心绪恶劣，郁郁无可语。自古名不副实，为造物所忌，惟有恐惧修省，自讼其过失而已。”(8)吴大澂.吴大澂书信四种[M].陆德富,张晓川,整理.南京： 凤凰出版社,2016： 68.除独子吴本孝、长女早殇外，其余五女皆长成，依次适嘉定廖世荫、同郡潘睦先、南皮张仁颋、项城袁克定、吴江费树蔚。(9)俞樾.春在堂全集[M].南京： 凤凰出版社,2013： 603.大澂诸婿皆一时俊彦，廖世荫是嘉定廖寿恒长子、潘睦先是苏州大阜潘氏潘祖荫之子、张仁颋是张之洞次子、袁克定是袁世凯次子、费树蔚是河南学政吴江费延釐之子。吴大澂自独子吴本孝殇后，再未诞子，因此膝下无子。牛庄一役败后，光绪二十一年(1895)三月初一日光绪帝命吴大澂仍回湖南巡抚本任，大澂便道回籍扫墓，而后由沪乘“楚材号”轮船赴湘复任，其妻陆氏扶病偕行，四月初八日甫抵湘署陆氏即逝，大澂在胞弟大衡之子吴卓臣(吴本斋)襄助下处理丧事。(10)顾廷龙.吴愙斋年谱[M]//编辑委员会.顾廷龙全集： 著作卷.上海： 上海辞书出版社,2016： 336,337,340.在陆氏夫人过世后，吴大澂“悯陆氏无子成服，欲为其子本孝立后”，(11)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 4b.于是决心于族中过继一男为嗣，承继宗祧，接续香火。过继或收养是中国古代社会延续家族世系的重要手段和措施。沃特纳指出后代的延续是使中国社会有序的基本原则之一，延续家族谱系是祖先祭祀的继续，延续祖先祭祀是中国家庭礼仪关注的核心之一，缺少血亲继承人时如何恰当地延续祖先祭祀是礼、法共同关心的问题。(12)安·沃特纳.烟火接续： 明清的收养与亲族关系[M].曹南来,译.杭州： 浙江人民出版社,1999： 3,11,43.立嗣继承始于西周，以保证贵族身份继承问题。《仪礼·丧服》传曰：“大宗者，尊之统也；大宗者，收族者也，不可以绝。故族人以支子后大宗也，嫡子不得后大宗。”(13)郑玄注,贾公彦疏.仪礼注疏[M].北京： 北京大学出版社,1999： 578.秦汉以降立嗣制度社会化，民间出现以立嗣继承方式解决宗祧问题。(14)吕宽庆.清代立嗣继承制度研究[M].郑州： 河南人民出版社,2008： 1,16.

光绪二十一年四月十五日，吴大澂从长沙致书其兄吴大根谈及立嗣之事：“弟年过六十，精力渐衰，生育一道实难冀望，不能不为立后之计。约有三端，兄为酌定，鄙意毫无成见也。”大澂提出立嗣的三种方案： 一立兄吴大根嫡孙吴翼燕为嗣，二立三弟吴大衡之子吴卓臣为嗣，三于近房侄辈中择一人为嗣。(15)王叔重,陈含素.吴湖帆年谱[M].上海： 东方出版中心,2017： 5.此三个方案，实际上包括立嗣孙和立嗣子两种情况。吴大澂立嗣承继的想法并非凭空而生，而是有着广泛的家族基础。以吴氏第十五、十六世为例，吴大澂从叔吴立鎏无子，立大澂从兄大椿为嗣子兼祧；吴立申无子，立其兄立金子大原为嗣兼祧；吴立程无子，立吴大涟为嗣子；吴立丞立吴大梓为嗣子，吴立瀚立吴大彦为嗣子，吴立达立吴大启为嗣子；吴立勋立吴大杓为嗣子，大杓殇，复立吴大康为嗣子；吴立镛立吴大鈵为嗣子，吴立铭立其弟立铣子吴大溥为兼祧子，(16)吴大根.皋庑吴氏家乘： 卷六[M]. 刻本.上海图书馆藏,1881(光绪七年)： 1a-8b.甚者吴大澂胞弟吴大衡便早早过继给叔父守约公吴滨为嗣子。(17)吴大根.皋庑吴氏家乘： 卷九[M]. 刻本.上海图书馆藏,1881(光绪七年)： 27b.可见皋庑吴氏一族内部普遍存在着立嗣承继情形，包括兼祧承继。

大澂长兄吴大根(1833—1899)先娶江氏，续娶顾氏，一子吴本善为顾氏所出。(18)汪鸣銮.清故封光禄大夫候选郎中吴君墓志铭[M]//吴大澂,印晓峰.愙斋诗存.上海： 华东师范大学出版社,2009： 184-185.吴大根收到吴大澂书信后，坚持以己孙吴翼燕过继给吴大澂为嗣孙的方案。对于长兄的决定，吴大澂隐有不安。光绪二十一年(1895)四月二十日、二十九日大澂两致张之洞电报，谈及立嗣一事。四月二十日电云：“内人溘逝，百端交集，仰荷垂念，感谢之至。家兄、舍弟皆只一子，只可兼祧。鄙意欲于近房侄辈中择一人为嗣，而家兄必欲以其长孙翼燕为亡儿本孝之后。亡儿幼殇，似于礼未顺。但兄意不可拂，颇踌躇也。承询缕闻。”(19)吴大澂.吴清卿中丞电稿附信稿： 光绪二十一年四月二十日[M].上海图书馆藏.二十九日电又云：“家兄坚欲以长孙翼燕为亡儿后，并言大舍侄日后得第二子，即以翼燕专承弟房，其意可感。”(20)吴大澂.吴清卿中丞电稿附信稿： 光绪二十一年四月二十九日[M].上海图书馆藏.据此可知，吴大澂本意欲从吴氏族内近房侄辈中择一人为嗣，即为过继一侄为嗣子。吴大澂之所以有此考虑，主要是基于其兄大根和其弟大衡“皆只一子”，而且此时吴大根仅有嫡孙吴翼燕一人。若以吴翼燕为嗣，即是立嗣孙；若以吴大衡之子卓臣为嗣，即是立嗣子。若以吴翼燕为嗣孙或以吴卓臣为嗣子，根据礼与法，只能循例兼祧。通常兼祧往往是不得已的一种立嗣继承选择，必须符合一定的条件，因此吴大澂的初衷并不打算行用这一立嗣方案。

兼祧是一特殊立嗣继承形式，指一个嗣子同时承嗣至少两房的宗祧。清代以前历朝法律皆无兼祧条文，国家在法制层面不准许兼祧承嗣。《大清律》亦无兼祧律文，直至乾隆四十年才以补充条例形式允许民间兼祧立嗣。兼祧从而进入国家法律许可范畴。(21)吕宽庆.清代立嗣继承制度研究[M].郑州： 河南人民出版社,2008： 93.但是清代国家在法律上对兼祧继嗣做出严格限制，规定“如可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两相情愿者，取具合族甘结，亦准其承继两房宗祧”。(22)沈之琦.大清律辑注[M].怀效锋,李俊,点校.北京： 法律出版社,2000： 199.可知兼祧立嗣的严格条件必须是兼祧人必系独子，还必须符合“同父周亲”(即兼祧之父与本生父皆出于同祖)的血缘关系，即大功服属血亲关系，而且要在“两相情愿”的情况下，获本宗全体族人书面同意，兼祧才能生效。兼祧自清代中叶成为国家法律允许的立嗣继承方式以后，在全国范围内得到较为普遍的遵行和民间立嗣的实践，地方官府承认和保护以兼祧的方式解决宗祧继承问题，对一些反对兼祧继承方式的人或者家族宗族往往进行开导，甚至运用行政权威弹压。(23)吕宽庆.清代立嗣继承制度研究[M].郑州： 河南人民出版社,2008： 96.吴大根坚持以己孙吴翼燕为吴大澂殇子吴本孝之后，只能行兼祧之法。但是，吴大澂之子吴本孝九岁而殇，未曾有过婚姻事实。所以，这一方案无论是在礼制上还是在法律上，翼燕都不符合兼祧继嗣的绝对条件，一旦过继却又有兼祧之实。这一非严格意义的兼祧承继方式称作间代兼祧(或曰隔代兼祧)，由于国家法律并未颁布律令明确禁止，所以明清以来在家族社会和社会习俗中却是存在的。因此，吴大澂才觉得以吴翼燕兼祧两房“似于礼未顺”。

然而，吴大根坚持以嫡孙吴翼燕为大澂亡子吴本孝之后，并言吴本善日后得第二子“即以翼燕专承弟(吴大澂)房”。以此之故，吴大澂不忍拂逆兄意，遂接受吴翼燕为嗣孙承继的立嗣方案。明清以来立嗣承继有规范的契约格式，(24)杨立新，点校.大清民律草案·民国民律草案[M].长春： 吉林人民出版社,2002： 445-447.光绪二十一年四月二十九日，(25)王叔重,陈含素.吴湖帆年谱[M].上海： 东方出版中心,2017： 5.按，顾廷龙《吴愙斋年谱》误将此事系于光绪二十一年四月初九日，参见氏著第338页。吴大澂与其兄吴大根商议定后，“缮立合同，议墨各执一纸为凭”，吴翼燕“循例兼祧”。(26)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州观西萃成祥印刷所承印,1924： 1b.因此，年仅两岁的吴翼燕便成为长房吴大根与次房吴大澂两房的兼祧孙。(27)汪鸣銮.清故封光禄大夫候选郎中吴君墓志铭[M]//吴大澂,印晓峰.愙斋诗存.上海： 华东师范大学出版社,2009： 185.吴翼燕(吴湖帆)是吴大澂(愙斋)文孙这一身份，是以后吴翼燕成长扬名的社会资本和潜在助力。(28)王叔重,陈含素.吴湖帆年谱[M].上海： 东方出版中心,2017： 18.

二、 吴翼燕翻异与费吴本静起诉

吴翼燕兼祧吴本孝后，遵例循礼为吴大澂正室陆氏持丧。光绪二十八年吴大澂去世，吴翼燕亦以吴大澂承重孙身份持丧。民国五年吴大澂妾陈氏病故，吴翼燕以功服嫡孙名义讣告亲友，为之服丧。(29)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 1b.按吴大澂卒于光绪二十八年正月初七日，费吴本静《为吴愙斋公确定继嗣前后书状》中，费吴本静提呈吴县地方法庭的诉讼文件中，将吴大澂去世时间误作“光绪二十六年”，参页1b第4行。可见，吴翼燕一切遵循传统社会的礼制，以承重孙身份相继为吴大澂及妻、妾三人持丧服孝，没有出现任何异常情形。需要指出的是，光绪二十六年翼燕本生父吴本善又生一子吴翼鸿，即吴翼燕亲胞弟，这就意味着吴翼燕原先为吴本善独子的条件随之发生变化——吴翼燕独子事实消灭。按照礼法惯例，吴翼燕兼祧行承继行为即当终止，自动完全过继到吴大澂一房支下，与吴大根一房脱离关系。按照常理，吴大澂一房应当与吴大根一房进行继嗣文书变更，重新议定继嗣契约。然而在吴翼燕独子事实消灭的条件下，吴大澂却并未对原先所订吴翼燕兼祧承嗣合同进行变更。这主要是由两个原因所致： 一是吴大澂长兄、吴翼燕嫡祖吴大根已于光绪二十五年(1899)先世，(30)汪鸣銮.清故封光禄大夫候选郎中吴君墓志铭[M]//吴大澂,印晓峰.愙斋诗存.上海： 华东师范大学出版,2009： 185.二是因为吴大澂本人身患严重的中风，无法言语行动，因此吴大澂无法对此前的吴翼燕兼祧立嗣合同进行变更。本善次子吴翼鸿一岁余即夭折，给吴翼燕的这一兼祧行为增添了复杂性，迨至光绪三十年吴本善第三子吴翼同出生时，吴大澂业已过世，吴翼燕兼祧承继合同就更无法进行变更了。孰料这却为后来吴翼燕翻异变卦行为埋下了伏笔。

清亡民兴，人事嬗变，当年几位议定立嗣承继的当事人相继亡故，尤其是在吴翼燕本生父吴本善去世后，吴大澂立吴翼燕为嗣承继本房之事一夕瞬变。民国十年(1921)吴翼燕28岁，本生父吴本善病逝。(31)王叔重,陈含素.吴湖帆年谱[M].上海： 东方出版中心,2017： 29.吴翼燕与其庶弟吴翼同在讣告中同称孤子，这一称谓招致吴大澂已嫁诸女强烈不满。无父曰孤，《礼记·曲礼》云“其在凶服，曰适子孤”，(32)王文锦.礼记译解[M].北京： 中华书局,2001： 48.所谓孤子即嫡子。换言之，在吴本善去世后，吴翼燕与吴翼同皆称嫡子，翼燕仍以吴本善嫡子身份自居，这意味着吴翼燕否定自己完全过继于吴大澂为后嗣的事实，因而导致吴大澂已嫁诸女强烈不满。在大澂之女费吴本静等的质问下，迫于情势和舆论，吴翼燕于讣告“孤子”下自己名后加“兼祧老二房”五字，谢帖上加“遵例兼祧老二房”各字。这不仅没有消除嫌疑，反而坐实了吴翼燕的变卦翻异，后来的事实也证实吴翼燕的行为确是变卦翻异。因此，民国十一年十月十八日，(33)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 5a.吴大澂第六女费吴本静以“吴翼燕翻变承继各情”为由，一纸诉状将吴翼燕告上吴县地方法院，请求法院确认“吴翼燕已完全出继给吴本孝为子、吴清卿为孙”。(34)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 1b.

清末民初是中国民法发展的重大历史转折时期。民初“大理院时代”的法律与清代并无根本差异，(35)卢静仪.民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心(1912—1927)[M].北京： 北京大学出版社,2004： 171.行用的民法典一直是1910年颁布经过修订的清代旧法典中的民法部分，仅仅是改动了名称而已。(36)黄宗智.法典、习俗与司法实践： 清代与民国的比较[M].上海书店出版社,2003： 15-18.民事法律，系由《大清现行刑律》中的“民法有效部分”、民事特别法、习惯以及包含判例、民法草案、外国立法例、学说见解等组成的法理。(37)黄源盛.中国法史导论[M].桂林： 广西师范大学出版社,2014： 409.在案件审理中遇到疑难案件，各省各地随时随事请示最高审判机构大理院，大理院以判例、解释例形式做出最终裁决。

晚清民国法制改革，建立新式法院，晚清实行四级三审制，民国实行三级三审制。地方上，县设地方审判厅，省设高等审判厅；中央设大理院和法部，大理院职在审判，法部职在司法。案件审理实行三级制，地方审理包括初级审判(又称一审)、二审，由大理院进行审判为终审。(38)刘玉华.民国民事诉讼制度述论[M].北京： 中国政法大学出版社,2015： 39,24-25,43.1920年8月，北京政府司法部颁行《民事诉讼执行规则》，规定地方法院由独任推事或合议庭、法院书记官及承发吏人员组成，初级审判厅一般实行独任推事审判制，高等审判厅实行由三名推事组成的合议庭审判制；同时施行审检并行审判制，在各级审判厅设置检察厅或检察官，参与监督审判。(39)石志泉.民事诉讼条例释义[M].北京： 中国方正出版社,2006： 7-8.

吴县地方审判厅是当时建制、设备最为健全的地方级法院。在组织上，吴县地方审判厅设民、刑庭各一处，民、刑简易庭各一处，执行处一个。在人员设置方面，民庭置庭长1人，推事1人，候补推事2人；刑庭置庭长1人，推事2人，候补推事1人；民事简易庭推事1人；刑事简易庭候补推事1人；执行处候补推事1人；同时又有书记官长1人，书记官6人，候补书记官5人，内分收发1人，筹备登记1人，记录9人，文牍统计1人。(40)法权讨论委员会.民国时期社会调查丛编(二编)： 法政卷(上)[M].福州： 福建教育出版社,2014： 58.这桩诉讼案原、被告双方非常明确，原告为吴大澂已嫁女费吴本静，被告是吴大澂嗣孙吴翼燕。1912年民国临时政府已实行律师制度，但原告费吴本静并未聘请律师，而是由其夫费树蔚(1883—1935)作为代理人出庭诉讼。费树蔚是晚清民初一位出入于政界、实业界的要人，是苏州地方名副其实的社会名流，有着广阔而强大的官方背景和社会关系网络。(41)张一麐.费君仲深家传[M]//费树蔚.费韦斋集.费福焘等编辑自印影印本,1951： 1b.傅增湘.吴江费君墓志铭[M]//费树蔚.费韦斋集.费福焘等编辑自印影印本,1951： 1b,2a-2b.不过费树蔚并未以私害公干预司法，而是严格按照法定程序进行诉讼。

民国十一年十二月，吴县地方审判厅委派民事一庭推事黎冕负责审理吴大澂后嗣确认诉讼案，检察厅派检察官孙原到庭监审。吴县法庭围绕吴翼燕是否完全出继给吴大澂之子吴本孝为子以及费吴本静是否具有起诉权两个核心问题展开辩论。(42)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 1b,2a.

首先，吴翼燕是否完全出继给吴本孝为子。费吴本静认为吴翼燕起初虽以吴本善之子兼承吴本孝之祧，其后已完全出继给吴本孝为子。费吴本静提供给吴县地方民事法庭的证据，主要有三项： (1) 吴翼燕在吴大澂讣文中称承重孙；(2) 吴翼燕在费吴本静生母陈氏讣文中自称功服嫡孙；(3) 俞樾所撰吴大澂墓志铭有“(吴大澂)子本孝早卒，嗣澹人君(吴大根)之孙(吴翼燕)以为孙”之语。吴翼燕提呈法庭的证据是吴大根与吴大澂所议定承继合同，坚持“仅止兼祧，并未完全承继”。(43)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 2a.费吴本静所呈三项证据，(1)(2)两项证据今已不可见，但第(3)项证据收于俞樾文集。吴大澂墓志铭，经吴翼燕之手，由俞樾撰成，(44)俞樾.春在堂杂文[M]//俞樾.春在堂全集： 第四册.南京： 凤凰出版社,2013： 601.则碑铭所云吴翼燕身份及与大澂的祖孙关系自是经吴翼燕本生父吴本善确认的。(45)按，光绪二十八年吴大澂去世时，吴翼燕虚龄仅九岁，不可能自作主张，因此这一祖孙关系的书写，显是经吴翼燕本生父吴本善确认的。

吴县法庭根据双方所呈证据，首先从吴翼燕是否具备兼祧的条件和合法性着手调查，参照大理院民国六年上字1156号、七年上字957号院例，认为被告吴翼燕在光绪二十一年虽系独子，然而事实上本生父吴本善与兼祧父吴本孝却非同父周亲，吴大澂与吴大根在所定合同议墨时，吴翼燕原本就不符合独子兼祧的绝对条件，因此被告吴翼燕所持议定契约根本就是不合法证据。(46)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 2a-2b.法庭又指出： 在吴大澂与吴大根议定承继合同成立后，吴大澂是否因为发现吴翼燕“兼祧承继”不合承继法规，业已将合同废弃？在吴翼燕本生父吴本善又生下吴翼鸿后，吴大澂是否另有以直系尊属为吴本孝立嗣之意，择立吴翼燕为吴本孝之子；还是在吴翼燕独子事实消灭后，考虑与被告本生父吴本善“更立新约”，将被告吴翼燕“兼祧”身份变更为完全出继的身份？这几种可能的情形现在因吴大澂与吴本善过世“无从明瞭”，因此根据合同议墨去确认吴翼燕是否完全承继吴本孝为子的事实，“殊难断定”。

因此，吴县法庭转而从被告吴翼燕所发吴大澂、陈氏讣告中吴翼燕的称谓入手进行考察： 吴大澂与其妾陈氏病故前后阅时十余载，吴翼燕本生父吴本善尚健在人世，吴翼燕若非完全出继吴本孝为子，被告吴翼燕如何会在讣文中称吴大澂为先祖考、陈氏庶祖妣，自称“承重孙”“功服嫡孙”，被告本生父吴本善未加以反对或禁止。这充分证明被告吴翼燕确已完全承继给原告费吴本静亡兄吴本孝为子，“并非兼祧”。吴县法庭进一步确认，被告吴翼燕本生父吴本善第二子吴翼鸿虽然早殇(按翼鸿殇于吴大澂故后一月)，但又诞下第三子吴翼同，现已成年，吴翼燕独子身份即已消灭，吴翼燕的承继情况符合完全出继的法律规定，吴翼燕本生父一房亦并非无子，吴翼燕不具有任何亲子回宗的理由，则吴翼燕已完全出继给吴本孝为嗣确属实情。因此，吴县法院认为被告吴翼燕行为确属“有意翻异久经确定承继之事实”，“情节显然”。(47)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 3a.

其次，若被告吴翼燕以自由意思变更承继身份，原告费吴本静是否可以提起确定立嗣成立之诉讼，即费吴本静是否具备起诉权。告争权是清末民初法律及司法改革后引入西方新式程序法则而形成的，(48)白凯.中国的妇女与财产： 960-1949[M].刘昶，译.上海： 上海书店出版社,2003： 74-75.是民国“大理院时代”民事诉讼程序的一大特色。“无承继权之人滥行告争，审判衙门可毋庸审究其所攻击之择继是否合法，即将告争人之请求驳回”，(49)郭卫.大理院判决例全书·民法部分[M].北京： 中国政法大学出版社,2013： 442.法院可径行驳回诉讼请求，无需进入事实层面或法律上的推论。如果费吴本静不具备起诉资格，则整个诉讼将无从成立。关于被告吴翼燕对原告起诉资格的质问，吴县法庭根据大理院六年上字352号院例，明确认为原告费吴本静既为被告嗣父之直系尊亲属之女，“委不得谓为无密切利害之关系”，并进一步指出宗祧承继为中国历来法律上及习惯上之重要事件，关乎社会秩序，原告费吴本静对被告翻异久经确定承继的事实，使得原告亲父之宗祧一传之后而濒于无人承继的危险，因而出面诉请法院认定被告已经承继的身份，很难说其不具备告争资格。(50)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 3b.也就是说，吴县法庭认为吴大澂已嫁之女费吴本静具备告争权。

经过法庭辩论，民国十一年十二月二十三日吴县地方审判厅民事法庭经审判厅作出一审判决： 原告费吴本静请求，非无理由，应予认定被告吴翼燕已完全承继给原告故父之子本孝为子，被告不得私自翻异。诉讼费由被告吴翼燕负担。(51)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 3b,1a.但是，被告吴翼燕不服吴县地方审判厅判决，向上级法院即江苏省高等审判厅提起上诉。

三、 吴翼燕上诉江苏省高等审判厅

根据民国十年(1921)《民事诉讼条例》，诉讼双方若对前审判决不服，应于判决书送达后20日内提起上诉。(52)石志泉.民事诉讼条例释义[M].北京： 中国方正出版社,2006： 360,394.因此，吴翼燕于民国十二年正月向江苏省高等审判厅提起上诉。江苏省高等审判厅民事一庭受理了此案，由推事唐维翰、推事周浩、推事林福贻组成合议庭，唐维翰任审判长，同级检察官钟尚斌参与监督审理。除了原告、被告易位外，上诉方增加了祖母顾氏、母亲沈氏二人辅佐诉讼，被诉人费吴本静仍由其夫费树蔚代理诉讼。

苏高厅民事一庭认为本案上诉论旨亦约分为二点： (一) 费吴本静是否具有诉讼权；(二) 上诉人之兼祧事实早经确定，无论兼祧是否违法，非依合法告争，原审不应为过当之干涉。(53)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 5b.

在上诉书中，吴翼燕根据大理院六年上字352号判例，谓有亲密关系之人专指被承继人之妾女，攻击费吴本静为吴本孝之胞妹因而不具告争权。苏高厅民一庭依据大理院七年上字1263号判例、《民事诉讼条例》第689条，认为被上诉人费吴本静既为吴大澂亲女，“自不能谓非利害关系人”，(54)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 5b-6a.费吴本静怀疑上诉人吴翼燕有意翻悔前从承祧事实、不忍其父之宗祧虚悬无人，这一诉讼请求并非对于上诉人吴翼燕之承继权有所告争，而是请求法院确认吴大澂立嗣成立，因此无论是在上诉请求上还是在诉讼手续上，“不能因其无承继权，遽谓无权起诉”，因此吴县地方审判厅判定费吴本静具有起诉权，不存在违法之处。(55)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 6a-6b.

关于吴翼燕指控原审判机关吴县地方审判厅在上诉人之兼祧关系上过当干涉，江苏高等审判厅民一庭关于此点的辩论，颇为有趣。

苏高厅民一庭参照大理院五年上字269号、三年上字744号、四年上字1233号各判例，认为：“立嗣行为之成立，须由承继人与被承继人双方表示同意，方能发生效力。至人事诉讼，虽参用干涉主义，然不过使检察官代表国家参与其诉讼及就诉讼资料之搜集，与诉讼之进行扩张审判衙门之职权行为而已。非谓所立之嗣系属违法，即可超过当事人请求之范围，而为过当之干涉。”苏高厅民一庭认为被上诉人费吴本静在一审诉讼中请求确认吴大澂立嗣成立时提出上诉人吴翼燕完全出继的主张，“仍须视其所提出之证据是否充足，予以审究”。苏高厅民一庭根据光绪二十一年八月吴大澂自撰陆氏墓志及吴翼燕所呈吴大澂与吴大根双方订立合同议墨，认为上诉人吴翼燕在独子事实未消灭前为吴本善、吴本孝的兼祧关系亦属“不争之事实”。(56)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 7a.由此可见，苏高厅民一庭认为即使吴大根与吴大澂议定吴翼燕兼祧两房的行为，虽然不符合晚清法律也不符合民初法律规定的兼祧的绝对条件，但是司法部门还是充分尊重当事人的意见和社会习惯的做法，予以优先承认的地位。

苏高厅民一庭认为，本案争执焦点在于吴翼燕在独子事实消灭后是否已转为完全出继。苏高厅民一庭辩论的方向是着重对被上诉人费吴本静所呈三项证据展开辩驳。

其一，苏高厅民一庭认为，在服制上，前清嘉庆二十年旧例虽对小宗兼祧大宗与大宗兼祧小宗做出区别，然已为现行律所删除，则兼祧子对于兼祧父母及完全出继之嗣子对于嗣父母口头上应否有分别之称呼，讣文上应否设置区别，“法律上并无明文规定，习惯上亦无一定标准”。因此，上诉人吴翼燕在吴大澂讣文中称其为祖考、自称承重孙，在被上诉人费吴本静生母陈氏讣文中称其为庶祖妣、自称功服嫡孙，“此种仪式上之虚文明称兼祧祖考，固属恰如身份，即通称为祖考或庶祖妣，亦觉丧礼不妨从隆”，而且上诉人完全出继或兼祧，对于吴大澂而言皆属有后，兼祧或完全出继所发生的祖孙身份关系并不因此而发生实际的变化。所以，上诉人吴翼燕在吴大澂讣文、陈氏讣文中的称谓不过是仪式上恪守兼祧子职之义，究不能认为其实际上已有变更身份的事实。(57)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 7b-8a.

其二，俞樾所撰吴大澂墓志铭文能否作为上诉人吴翼燕完全出继的证据？苏高厅民一庭认为完全出继固为吴大澂之孙，兼祧亦不得谓为非孙。苏高厅民一庭又认为文人撰写墓志铭文，“但求造语高古，而关于立继当时之真相，容或语焉不详，究难以此持为论据”。(58)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 8a.纵使可据俞樾撰吴大澂墓志铭认为，上诉人吴翼燕已完全出继，那么俞樾是否根据了行状，如果没有，则吴大澂墓志铭所载以澹人君之孙为孙等语就是第三人意思，因而对承继人与被承继人双方合约成立之原约不生变更影响。此外，苏高厅民一庭援引吴大根墓志铭作为反证，认为费吴本静主张吴本善于上诉人吴翼燕独子事实消灭后即已将其改为完全出继的说法“显非有据”。因此，在苏高厅民一庭看来，探求上诉人吴翼燕在其本生父吴本善讣文内称孤子，于哀启内将遵例兼祧本孝缘由详述的做法，和在吴大澂、陈氏去世后在讣文内自称承重孙与功服嫡孙情形相同，皆属于一子恪供两房之职的意思表示，而被上诉人费吴本静主张上诉人吴翼燕为完全出继以及起诉上诉人翻异“均似不免误会”。

其三，苏高厅民一庭对上诉人吴翼燕的独子事实消灭与完全出继情况进行了辩论，认为自光绪二十六年五月吴翼燕本生父吴本善第二子吴翼鸿出生后迄光绪二十八年正月吴大澂去世前皆为上诉人吴翼燕独子事实消灭的时期，但吴大澂生前既无意思表示，则吴翼燕本生父吴本善欲将其改为完全出继，“亦非得其母之同意，不能发生效力”，现在吴本善之母顾氏和吴本善之妻沈氏皆主张“完全出继非其所愿”，因此被上诉人费吴本静仅据吴大澂、陈氏讣文认为上诉人在其独子事实消灭后吴本善已将上诉人改为完全出继，“纯属出自推测”，而原审吴县地方审判厅却据以认定上诉人业已完全出继，“核与采证法则，委有未合”。(59)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 8b.苏高厅民一庭认为，被上诉人费吴本静据大理院十年统字1586号、六年上字1296号释例认定上诉人在独子事实消灭后应完全出继之主张是对释例的误解。(60)大理院十年统字第1586号释例云：“兼祧之独子，其本生父后又生子者，独子事实即已消灭，当以完全出继论。希参照本院六年上字一二九六号释例为根据。”又大理院六年上字第1296号释例云：“承继人于入继时，虽系独子，嗣后其本生父又生他子者，独子之事实即已消灭。其承继自应认为合法，他人即不能再以此藉口告争。”苏高厅民一庭认为，六年上字1296号释例是“指其他有承继权人对于完全出继之独子藉词告争”而言，十年统字1586号释例是“指其他有承继权人对于兼祧不合法之独子藉词告争”而言，只有符合“有承继权人”这一限定条件，对于被告人出继后独子事实消灭后才可认定为“完全出继”；(61)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 9a.然而参照大理院六年上字1314号判决“非独子，只许出继，不得兼祧，其有误用兼祧名义者，则为贯彻法律之趣旨符合当事人之真意起见，苟具备立继之其他条件，自应仍认其承继为有效”，以及六年上字408号判例，则大理院十年统字1586号释例所谓完全出继的“例”必须符合“原告必为有承继权之人，并以告争承继为目的”这一条件方可适用，审判衙门始能据为完全出继之裁判，并非谓毫无承继权人合法告争，因此吴县地方审判厅超出起诉人诉讼请求范围，过度干预，做出不正确的裁判。(62)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 9b-10a.

综上辩论，江苏省高等审判厅民事一庭同样认为费吴本静具有起诉权，但是对于费吴本静所持相同的证据却做出了与吴县地方法院完全相反的判断，因此江苏省高等审判厅做出了与第一审截然相反的判决： 将原审吴县地方审判厅所做判决废弃，驳回本案被上诉人费吴本静在第一审提出的诉讼请求，并由其承担讼费。(63)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 10a,4b.

四、 费吴本静再诉大理院

对于江苏省高等民事法院做出的二审判决结果，费吴本静同样不服，因此在法定程序内最后向最高审判机关大理院提起诉讼，请求终审裁决。《为吴愙斋公确定继嗣前后书状》收录有费吴本静向大理院所呈民国十二年五月廿二日、六月十六日二份诉状。

第一份《上诉理由状》，从三方面对江苏省高等审判厅二审违背法令、礼制的判决逐一予以驳斥。

第一，苏高厅判决谓，费吴本静指亲父亲母讣闻内翼燕称承重孙、嫡孙为完全出继，指吴本善讣闻内翼燕称孤子为翻异出继，均属误会一节。(64)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 10b.

首先，《上诉理由状》认为根据世俗习惯，嗣子嗣孙对于嗣祖父母、父母，兼祧子孙对于兼祧祖父母、父母以及出嗣嗣子对于本生父母的口头称谓确实无分别，但见于公式书面却是“自有一定标准”，“尽人皆知”。因此，此案始末情形纵有误会，似不在上诉人费吴本静方面。其次，《上诉理由状》指出，吴大澂生前之所以没有变更意思表达，费吴本静在第二审辩诉状内已详陈，此是因为吴大澂于光绪二十五年严重中风，手口俱废，无法表示任何意思，有关证明材料俱存于案卷之中。《上诉理由状》还指出光绪二十八年吴大澂去世时，吴翼燕本生父吴本善在第二子吴翼鸿已经出生后，在吴本善主持吴大澂丧事时，“凛然于非独子不得兼祧之义，乃于清卿公(即吴大澂)讣闻大书特书‘承重孙翼燕’，而称清卿公为显祖考，悉去兼祧字样”，这说明翼燕本生父吴本善明确地表示了吴翼燕完全出继的事实，“不能以其前此之疏忽而抹弃其后来正确之主张”。再次，《上诉理由状》质问苏高厅二审，仅凭吴本善母顾氏、妻沈氏所称供词谓费吴本静纯属推测与吴县地方审判厅采证法违法，置般般俱在的讣文、墓志不顾而采信顾氏、沈氏事后翻异的证词，这一采证法则是合法还是违法？既然吴翼燕本生祖母顾氏反对吴翼燕完全过继，为何不在当日吴本善改定吴翼燕为完全承继的称谓时提出异议？(65)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 10b-11a.

此外，《上诉理由状》还对吴翼燕坚持兼祧合同有效予以驳斥，明确指出兼祧合同发生效力的条件是吴翼燕为独子的这一绝对条件。吴本善次子吴翼鸿既然出生，翼燕独子事实随之消灭，兼祧条件也就不复存在，兼祧合同即宣告失效。吴大澂、陈氏的讣文、吴大澂的墓志铭正是这一情形的证明。又根据现行法律，兼祧的另一绝对条件是“同父周亲”，翼燕生父吴本善与嗣父吴本孝本就不是同父周亲，在根本上已为法所不许。根据大理院七年上字957号判例，承继法具有强制执行性，不容社会习俗和族规相抵触，则原本符合社会习俗和族规的吴翼燕的兼祧承继，现在必须完全出继，然而苏高厅无视现行法律规定，在二审中做出偏袒上诉人吴翼燕一方的审判。(66)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 11a-11b.

第二，苏高厅二审认为援引大理院十年统字1586号解释例必须参照六年上字1296号判例，必须符合“原告必为有承继权之人，并以告争承继为目的”这一条件方可适用。

《上诉理由状》指苏高厅二审中误解上引大理院例文，认为大理院十年统字1586号解释例、六年上字1296号判决本意是： 独子自初兼祧并不违法，他人不得告争，其本生父再生有他人、独子事实消灭，而仍称兼祧他人，才可以认为不合法而提起诉讼。就本案而论，吴翼燕初以独子兼祧，独子事实消灭业已变为完全出继，而又任意翻异，这一情形“较其他非独子而兼祧者尤为违法”。上诉人费吴本静从未对吴翼燕独子兼祧提出异议，只针对吴翼燕翻异完全承继提出确认请求。因此，苏高厅二审对大理院十年统字1586号解释例、六年上字1296号判例的解释“殊多穿凿”，并且援引大理院六年上字1314号、六年上字408号判例比附“亦殊牵强”，并不能作为为翻变承继者开脱罪名的法律依据，而否定翻异承继事实。(67)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 11b-12a.

第三，吴县地方审判厅一审是否过当干涉。(68)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 12a-12b.首先，《上诉理由状》明确指出，依据大理院七年上字1263号判例，费吴本静具有出面请求确定亲父吴大澂后嗣的诉讼权利。其次，针对吴翼燕、翼燕本生祖母顾氏、本生母沈氏强称翼燕兼祧关系既定、不能变更这一点，《上诉理由状》认为抛开兼祧关系早已变更这一事实，吴翼燕二弟翼鸿尽管早殇，但庶弟翼同今已十九岁，因此吴翼燕出继次房吴大澂，顾氏仍有孙、沈氏仍有子。如果认为吴翼燕为嫡子不可出继，视吴翼同为庶子不可承祧，显然违反大理院三年上字610号判例和大理院十年统字1586号解释例。但是，苏高厅二审对于吴翼燕庶弟吴翼同的存在始终不及一字，仍坚持吴翼燕自称的兼祧承继，“殊费思索”。因此，《上诉理由状》综合大理院六年上字1156号、七年上字597号判例，认为吴县地方审判厅第一审判决吴翼燕为已完全出继并非过当干涉，苏高厅二审却判决吴翼燕不属于翻变承继行为，仍可兼祧，实属有违法令，令人难以甘服。以此之故，《上诉理由状》还特别提请大理院注意：“时至今日，伦常殆将灭绝，犹恃有礼法以济人道之穷，兼祧必须独子，非独子即完全入继，法例所定二百余年，莫之敢悖。”苏高厅第二审判决，“似以隳历来兼祧之成规，开任意翻异之恶例”。(69)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 12b-13b.

鉴于《上诉理由状》尚有未尽之处，上诉人费吴本静又向大理院提交了一份《补充理由状》，对苏高厅二审中的违法情节进一步做了深入、明确的补充辩陈。

其一，辩驳苏高厅二审法官不明服制。二审法官谓嘉庆二十年例，有小宗兼祧大宗与大宗兼祧小宗之不同，然已为现行律所删除。《补充理由状》认为苏高厅二审对此先决问题“轻率纰缪”，无怪其通篇铸错到底。《补充理由状》指出，大理院四年上字207号判例引用长房之子能否兼承次房，虽现行律无明文规定，按之旧例固所不禁，不过于服制稍示区别。考诸礼制，服制稍示区别者，即长房独子兼祧次房，所生父母丁忧三年，兼祧父母，持服期年也。有清礼部历来奏定兼祧条例，大宗兼祧小宗，应以大宗为重，从无为兼祧小宗父母持三年丧之礼。四年上字207号判例征引旧例，仍以服制为标准，“与现行律相辅而行，无所谓纂入，亦无所谓删除”。吴大澂殁于光绪二十八年，自应恪遵王制，从兄吴本善亦曾入黉门，自是深知此礼。吴翼燕若非完全承继，则吴大澂为小宗。如此，吴翼燕为大宗长孙，依例只需持服期年，不必采用只有嫡孙为祖父母卒而服斩衰三年的承重礼。吴翼燕于吴大澂讣文中自称承重孙，正是表示吴翼燕已由兼祧身份变为完全出继的嗣孙身份，然而苏高厅二审法官既全不知律意，又全不知礼意，混丧礼与名分为一谈，谓为仪式上之虚文、丧礼不妨从隆，可谓错误殊甚。

其二，再辩诉讼中的干涉主义。《补充理由状》认为，二审的大误在于认服制上之区别为仪式上之虚文，认定吴翼燕并未完全出继，因此判定吴县地方审判厅过当干涉改为完全出继。实际上，吴县地方审判厅根据费吴本静所呈各项证物认定吴翼燕确已完全承继，不得翻异，因此吴县地方审判厅只是根据证据做出合法判决，不存在过当干涉的问题，二审才是违法的。

其三，《补充理由状》明确解释吴大澂逝前无法进行变更先前议定兼祧合同的原因；同时指斥苏高厅二审在证据采信上违法，苏高厅认为费吴本静所呈证据俞樾所撰吴大澂墓志铭不可信，而采纳汪鸣銮所撰吴大根墓志铭作为可信证据，这是自相矛盾的证据采信方式，在立场上偏徇吴翼燕一方。

其四，反驳苏高厅二审中称，吴翼燕于本生父吴本善故后讣文自称孤子，本意为同一“恪供子职”的判断。《补充理由状》指出，按《服制图》，男为人后者，本生父母皆降服。这一礼制不会因为国体变更而发生变化，“国体虽更，服制未改”，翼燕既已完全出继，在讣文中称孤子，不降服，“于礼制、法例一无所据”，费吴本静之所以向法院提出承继身份确定的请求，“为亲等所系，即礼法所系也”，而并非对吴翼燕有所怀恨和其他目的，但是苏高厅二审法官竟探求吴翼燕翻异之意，助其怙过，不明丧服图和大理院判例本意，太欠公允。(70)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 13b-15b.

最后，《补充理由状》重点辨析了吴翼燕坚持吴大根与吴大澂议定的兼祧合同的存续期的问题。《补充理由状》认为，苏高厅二审法官不据大理院五年上字990号判例“承继事实既经证明，不问有无继书，要属当然有效”的规定，而认可吴翼燕与其本生祖母、本生母庶子吴翼同不能立，必须立长房长孙的辩辞，违悖大理院十年统字1586号解释例的规定。二审法官其实心知其故，一旦涉及吴翼同整个辩论便难以自圆其说，因此判决书自始至终绝不提及吴翼同。二审法官明知吴翼燕翻异违背法律规定，只能转而指摘吴县地方审判厅一审过当干涉，实际上是苏高厅二审法官自身在破坏大理院历年来关于兼祧必须独子判例的有关规定，所引大理院五年上字897号、六年上字408号两判例“全不适用”于本案；且又断章取义援引六年上字1314号判例，“以迁就其曲说”，不明此判例就是郑重声明“非独子只许出继，不许兼祧”的真实意思。(71)费吴本静.为吴愙斋公确定继嗣前后书状[M].苏州： 苏州观西萃成祥印刷所,1924： 15b-16a.

要之，费吴本静所呈两份理由状针对苏高厅在二审审理中的错引现行法典律例、误解律例、采证违法、不知礼制和立场偏袒逐一予以剖析、辩驳，有理有据有力，合情合礼合法。不过，值得注意的是，《为吴愙斋公确定继嗣前后书状》缺大理院的审判辩辞与判决，个中原因不得而知，编印人只是在封面上写下一段说明文字：“吴氏亲友多询此案，经过曲折，爰择要刊布，以省函答，而资参考，世之治法律学者并可研究及之焉。”费树蔚的文集亦无只言片语涉及此案。(72)费树蔚.费韦斋集[M].费福焘等编辑自印影印本,1951.笔者查阅中国第二历史档案馆、“台湾中央研究院”近代史研究所档案馆所藏相关档案，亦无结果。因此，本案的最终结局给后人留下了广阔的想象空间，耐人寻味。

结 语

立嗣承继是中国传统社会普遍存在的一种继承方式，立嗣纠纷是司法领域里民事案件的大宗。民国十一年吴翼燕继嗣身份确认案不过是中国传统社会这类案件在民国前期延续的一例而已。不同的是，绝大多数的立嗣纠纷包括江南地区的同类案件主要是以财产利益争夺为目的，吴翼燕继嗣身份确认案却是以通过法律手段对继承人身份的确认作为根本诉讼目的，而并非以争夺财产为主要目的。

兼祧是明清以来中国传统社会一种特殊的立嗣承继方式，像吴翼燕这样的间代兼祧又是兼祧继嗣中的一种特殊类型。兼祧继嗣存在一个从社会习惯到国家法律承认的演变过程。吴翼燕隔代兼祧两房这一继嗣形式，不论是从法律还是礼制层面来说，其成立的礼法、制度基础都极其脆弱，非常容易越出兼祧继嗣关系成立的礼、法绝对条件边界而变为完全出继的事实。然而，在中国传统社会，对于隔代兼祧继嗣这一形式，既没有在社会习俗领域内形成一套惯例性的“规范”，更没有国家法律制度层面的明确规定，直到民国十四年国家民事法才正式承认间代兼祧这一特殊兼祧继嗣形式的合法地位。(73)杨立新，点校.大清民律草案·民国民律草案[M].长春： 吉林人民出版社,2002： 377.因此如何精准把握兼祧继嗣包括间代兼祧继嗣的绝对条件转化的边界，就变成了一件十分困难的事情。从晚清到民国两个时代，历经多个政权，中国传统社会向近代转型，虽然国体、政体与国家制度都发生了根本变革，但依然受到传统社会运行的强大惯性制约，在推进中国法律近代化变革的同时，如何吸收与继承中国传统王朝时代的礼、法和社会习惯中的有效部分是其必须面对的错综复杂的现实问题。在这一变革背景下，吴翼燕继嗣身份确认案这桩表面看似简单的立嗣承继民事案，其实隐含着极其复杂的制度与社会两方面的内容，加之涉案事实重要当事人先后离世缺席，致使这一继嗣诉讼案最终演变成连环诉讼案。尤其引人注目的是，吴翼燕继嗣身份确认案的受理、审理是按照近代法律体制运行的一套制度程序，但案件审理的依据却是以继承中国传统法律中的民事内容为主的法律文本，因此在各级法院审理此案的过程中展现出非常浓厚的中国传统法律中的礼法甚至社会习俗色彩，表现出近代中国法制对中国传统法律内在继承的一面，尽管法官的对“法”的文本与“礼”的内容精神存在一定的理解和认识差异。这一继嗣确认案，生动映射出中国法制近代化进程极其复杂的历史意境。