为类推解释辩

蔡 燊

(清华大学 法学院,北京 100084)

案例1(南京恶意刷单案)：董某为打击竞争对手,指使谢某多次在竞争对手网店恶意刷单1500余笔,致使竞争对手被电商平台根据平台规则以“商品搜索降权”处罚,损失10万余元。法院判决董某、谢某构成破坏生产经营罪(1)参见：江苏省南京市雨花台区人民法院(2015)雨刑二初字第29号刑事判决书。。案例2(侵入账号修改网店商品价格案)：陈某为报复公司的言语侮辱,利用事先掌握的公司网店的用户名和密码将10种商品销售价格改为低于应售价格上架销售,使上述商品被大量抢购,损失12万余元。法院判决陈某构成破坏生产经营罪(2)参见：浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余刑初字第469号刑事判决书。。案例3(恶意点击他人百度竞价广告案)：江某等为打击竞争对手,指使顾某等恶意点击竞争对手在“百度推广”上投放的广告,破坏对手正常经营,使其损失巨额广告费。百度向受害公司补偿286万余元。法院判决江某等不构成破坏生产经营罪(3)参见：广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑初622号刑事判决书。。

一、范畴的厘清:作为判断对象的类推解释

自1997年《刑法》第3条明文写入罪刑法定主义,作为罪刑法定原则派生规则的“禁止类推”也获得广泛承认[1-4]。但是,类推概念有多个层次,被禁止的类推究竟是什么意义的类推,对此刑法理论至少有三种理解:作为思维方法的类推、作为法律适用方法的类推和作为法律解释方法的类推。

作为思维方法的类推就是类比推理,即通过比较对象间的相同之处,做到相同情况相同处理。从推理方法上讲,“类推是一种演绎法与归纳法混合的形态”[5],“任何解释(包括文义解释、体系解释、目的论解释)都会使用类推技术”[6]。刑法解释乃至任何解释活动都不可能拒绝作为思维方法的类推。

作为法律适用方法的类推是类推适用,即法律未规定时的造法活动。民事审判因为法官不得拒绝裁判而类推适用最相似的条文，1979年《刑法》第79条的类推规定就是此类(4)但1979年《刑法》中的类推适用有程序上的限制，同条但书规定：“但是应当报请最高人民法院核准”。。解释论上,例如,我国刑法中将“飞机票”解释为倒卖车票、船票罪中的“车票、船票”;日本刑法中将特别刑法《人事院规则》中“特定候补者”解释为包括“准备成为候补的特定的人”;德国刑法中将“武器”解释为包括“一面结识的墙、自然土壤或一块岩石”等就是类推适用。类推适用的特征是将法律没有规定的、概念外延之外的对象解释进入概念之中,刑法禁止的类推正是这种突破立法者“意图性的法律空白”、违背国民预测可能性的类推适用。可见,类推适用的前提是能够确定判断对象明确地没有被法律规定,在这一前提之下才能导出通说的认为类推方法自始违反罪刑法定主义的禁止类推论。

作为法律解释方法的类推是类推解释,是对刑法条文模糊地带的解释方法,模糊地带即存在扩张解释与类推解释争论空间的地带。当前禁止类推论者大都强调类推解释在刑法用语含义范围之外,竭力将其拉出到类推适用的部分(5)主要有：“在刑法条文用语的字面含义中不可能包括该事项”(参见：冯军.论刑法解释的边界和路径[J].法学家，2012(1))；“超出了法条字面的含义”(参见：刘明祥.论刑法学中的类推解释[J].法学家，2008(2))；“超出刑法正文可能具有之含义的新创制。”(参见：曲新久.区分扩张解释与类推解释的路径新探[J].法学家，2012(1))。。赞成类推论者一派强调刑法解释不可能拒绝类推思维,将类推解释推到类推思维部分(6)参见：黎宏.“禁止类推解释”之质疑[J].法学评论，2008(5)；杨绪峰.反思与重塑：刑法上类推解释禁止之研究[J].环球法律评论，2015(3).；另一派强调类推解释在刑法用语含义范围之内或起码有之内的部分,力图将其拉回解释部分[7]。可见争论的主战场是刑法解释和类推适用的边界地带。例如,我国刑法中“汽车”是否包括“用于载人的拖拉机”曾引起激烈争论,赞成与反对者都提出有力理由。类推解释“介于为实证法律所规范之领域确定和未为法条规定之领域二者之间”[8]。进而,类推解释的对象不是法律创制而是法律模糊,其是否违背罪刑法定原则尚需论证。

区分类推适用和类推解释意义重大。因为抽象地说禁止类推适用会失去该宣言的罪刑法定意义,类推与解释的边界此时是显而易见的:没有人会把衣架解释为玻璃杯,这已经超出解释范畴。没有刑事案件是直接因违反禁止类推适用而受到争议的,进入法官视野的案件是有入罪嫌疑的案件，抽象地说禁止类推解释也是没有意义的,因为类推与解释的边界此时是模糊的,确实会有人将衣架解释为家具,而有人则不会。换言之,在判断过程中,类推解释是判断对象、未决命题,而类推适用是判断结论、已决命题。通说的禁止类推论,认为类推在方法论上就违反罪刑法定主义，是指类推适用而非类推解释。

厘清范畴有利于展开有效讨论。禁止类推论者不能以违反类推适用批评赞成类推论者,赞成类推论者也不能以不要类推思维批评禁止类推论者。双方面对的命题是一致的,即怎样在刑法条文的模糊地带做出妥当解释。简单的禁止类推宣言并不是解决问题的务实态度,何况当前禁止类推论者的理由也并不能成立。由于模糊地带的类推解释和扩张解释需要经过一定判断后才能确证,在术语使用上,本文将这一处于模糊地带的解释统称为软性解释(7)软性解释这一概念较早见于日本学者在总结日本司法实践对无法律明文规定但有明显处罚必要时的解释，“在出现值得处罚的某种新行为时，司法上总是倾向于通过‘软性地’解释刑罚法规来应对”(参见：〔日〕佐伯仁志.刑法总论的思之道·乐之道[M].于佳佳,译.北京：中国政法大学出版社，2017：23)。新近被我国学者使用，“在实务上，软性解释有时再向前迈进一步就是类推解释”(参见：周光权.刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪[J].中外法学，2019(4))。本文认为，其本意即是指位于解释与类推适用模糊地带的作为判断对象的类推解释。。但为了说明便利,在类推解释与扩张解释相对的场合,仍使用禁止类推论者的类推解释这一术语。

二、禁止类推解释的理由不能成立

当前我国学界通说是禁止类推论,其具体建构仍停留在抽象层次,试图一劳永逸地通过建构区分规则解决软性解释与罪刑法定主义边界模糊的问题。但是,如下文分析,这一理论进路存在障碍,禁止类推论需要面对法理基础、逻辑演绎和逻辑推论的多重诘问。

(一)禁止类推与其法理基础相矛盾

禁止类推论将立论背景置于国家主义衰退、个人主义兴起引起国民对法安定性需求的升高上[9],因而罪刑法定主义的形式侧面、严格的构成要件解释在战后重获青睐。罪刑法定主义的法理基础是以保护国民预测可能性为中心的尊重人权主义(自由主义)和以法律保留原则为中心的民主主义。论者认为禁止类推可以保护公民的行为可预测性，“迫使立法者以较为抽象和笼统的方式设置刑法条文”，“对刑法解释者进行心理意义上的约束”[10]。

但是,首先,禁止论者未论证决定国民预测可能性的基础和内容。如果只是刑法文义,那需要扩张解释的理由(“意图使具体妥当性(当罚性)的要求和法的安定性的要求均衡考虑”[11])就不能成立,不能以处罚必要性缓和文义的形式性。反言之,如果禁止论者重视预测可能性就应当禁止一切超出文义的解释。按禁止论的逻辑,“剥夺人们预测可能性”的扩张解释也应当被禁止[12]。

其次,按禁止论的逻辑,有利于被告人的类推解释也应当被禁止。禁止类推论者大多例外地允许有利于被告人的类推解释。但是,按民主主义逻辑,制定刑罚法规的权力只能由代议制民主下的议会掌控。对被告人有利的类推解释也是法官造法,也应当被禁止。

再次,禁止类推对立法者、司法者的限制与实践表现矛盾更深。立法者以抽象、笼统的方式设置刑法条文反而更导致构成要件空洞化,迫使法官必须从处罚必要性、规范目的出发解释构成要件,愈加侵害国民预测可能性。从各国司法实践中软性解释层出不穷的现状看,禁止类推对立法者并没有产生效果,对司法者的心理约束作用更是寥寥,“司法实践并不重视对类推的禁止”[13]。

最后,禁止类推论的立论背景,日本实质犯罪论、机能主义刑法观兴起的理由正是社会状况的急剧变化。20世纪60年代以后,“日本开始了经济高速增长和社会结构转型,大量新型犯罪现象的登场及狡猾利用法律之间的微妙漏洞的犯罪的多发,使得以限制处罚范围为最高宗旨的形式犯罪论的局限性不断凸显”[14]。如果能够论证社会状况发生变化就意味着禁止论的立论起点不复存在,而这不论在当时的日本还是现在的我国,即便不罗列具体的经济数字,都是显而易见的。

(二)以文义为立论基础的禁止类推论逻辑不自洽

如前所述,当前禁止类推论者大多将类推解释定义为法无明文规定的造法,以文义为立论基础(8)禁止论者也只能以文义为立论基础，因为“一般人大吃一惊说”“突兀感说”“犯罪定型说”“思维模式区分说”等更加没有构建下位可操作规则的空间。,主张区分被禁止的类推解释和被允许的扩张解释。各种类型的文义说有:刑法条文字面通常含义<扩张解释<用语可能具有的含义(9)参见：张明楷.刑法学[M].5版.北京：法律出版社，2016：41.在第四版中张明楷教授使用的标准是：刑法条文字面通常含义<扩张解释≤刑法真实含义。参见：张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：45.、刑法条文用语通常含义<扩张解释≤刑法条文用语最大可能含义(或刑法条文用语核心含义<扩张解释≤边缘含义)[15]、刑法正文语言文字的普通意思<扩张解释≤刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义(“合乎刑法客观目的而又符合语言逻辑”)等[16]。禁止论的逻辑链是:最大可能文义范围是区分界限→保护国民预测可能性→罪刑法定主义。但是,这个逻辑链每个节点都有问题。

以文义为边界的问题是:首先,文义并非决定刑法真实含义的唯一变量。刑法诠释学认为，“法律概念与案例事实在相互理解的过程中”[8],这就是当今客观解释占据主导地位的源头思想,主张“刑法以固定的文字表述应对变化的生活事实,刑法适用者不可能改变生活事实,只能不断发现固定文字表述的新含义”[17]。按照客观解释的推论,确定刑法真实含义的变量不只是文义。文义在不同语境中有不同意思,无法单纯从文本获知,刑法真实含义应在案例事实中体现。“解释是刑法文本与现实世界的链接。刑法解释是面向实践问题的规范性解释。”[18]

其次,文义本身并不可靠。读者中心主义认为，“理解者本人的确信,而非僵硬的文字标准,支配着司法实践中的解释边界”[6],“法律文本只是完成解读的一个因素,只有与其他因素一起才能完成文本的最终阐释”[19]。解释者总是将自己的阅历、经验代入到解释过程中,这就是“前见”(前理解、预判、直觉)解释,不存在超脱于前见的抽象文义,绝大多数法律发现都“发生在(三段论逻辑的)包摄之前”[20]，文义本身无法对刑法解释提供足够指引。

再次,以文义为边界论证有循环论证之嫌。“刑法真实含义”即类推解释与扩张解释的边界是论证目标,禁止论却先验地将明确的界限作为论证起点,以假设这一明确界限即可保障罪刑法定主义,再寻找这一界限,有循环论证的嫌疑。简单的文义比较无法得出有价值的结论,疑难案件往往就是对于文义纠缠不清，以及目标对象往往缺乏稳定的内涵才产生的争议。

最后,刑法真实含义与文义之间的关系非常复杂。有时刑法真实含义小于文义,例如,《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”中的“情报”不可能包括法学院招生考试的试题;有时刑法真实含义大于文义,例如,《刑法》第347条贩卖毒品罪中的“贩卖”当然包括将祖传的毒品单纯卖出的情形;再如故意杀人罪中的“人”一般是指他人,但是在教唆、帮助自杀案件和自杀者自杀未遂案件中,也有可能认定为“自己”;有时就是刑法条文本身错误,例如,修法前的日本《刑法》第109条第1款向非现住建筑物放火罪中使用的“或者”应当是“并且”的意思,因为第108条作为抽象危险犯的向现住建筑物放火罪是“向现在有人居住使用或者现在有人的建筑物放火”,第109条第1款作为“并不危及建筑物内部的人员的人身安全”(10)关于日本刑法第109条第1款的处罚根据是延烧至其他建筑物的抽象危险的观点。参见：〔日〕山中敬一.刑法各论[M].3版.东京：成文堂，2015:533；〔日〕西田典之.日本刑法各论[M].6版.北京：法律出版社，2013：321.的抽象危险犯当然应当是“向现在无人居住并且现在没有人的建筑物放火”,所以1995年修法改正过来(现在用语:かつ,而且)，等等。因此,试图通过文义等标准抽象地确定“刑法真实含义”的进路值得怀疑。

以文义为边界推导出保护国民预测可能性的问题是:首先,前提预设错误。国民对自己行为的规范意义不是依赖法条的认识,现代社会不要求国民熟读刑法文本,刑法通过禁止规范的明确性和禁止性特征保护国民的消极自由。其次,忽略了社会心理学上的现实。社会心理学上,从一般国民的规范意识看,“按法律条文的语言学意义,这种行为类型既然为国家禁止,其周围相似的行为在内容上也大概是同等性质,这样认识的场合也是存在的”[21]。而预测可能性自身标准不明确不稳定,具有个别性,且获取困难,无法推导出其基础、内容。

禁止论无力的证据还有很多。其一,我国司法实践中出现大量模糊地带(11)这些典型案例的整理参见：杨绪峰.反思与重塑：刑法上类推解释禁止之研究[J].环球法律评论,2015(3).,没有哪个问题是依赖文义说解决的。相反，按照文义说,以“条文的最大可能文义”为标准,“冒充”本就可以解释为“假冒+充任”,然而这一解释受到多数学者反对。其二,禁止论者也承认,“扩张解释也需要处罚必要性标准”[22],扩张解释与类推解释的区分具有相对性[3]。采取“禁止类推”的术语能够“宣言性地”避免刑法解释滑向类推适用的极端,坚守文义能够构筑罪刑法定主义的保障人权之墙。但是这无法掩盖禁止类推论对上述说理产生的障碍,更无法技术性地解决软性解释如何区分的问题。

(三)禁止类推逻辑推论的诸多问题

除了上述问题,禁止类推的逻辑推论也存在无法回避的问题。

首先,扩张解释概念值得质疑。禁止类推论为了适应社会发展,妥协性地创造出扩张解释概念。但一方面,类推解释与扩张解释思维模式相同,因此界限模糊。“类推解释和扩张解释对法文言的固有概念范围扩张是同质的”[23],二者都是扩大刑法文义范围的大前提使其可以涵摄到小前提的具体案情，“思维模式没有本质区别”[24]。扩张解释无法经由禁止论的逻辑推导出来。另一方面,文义说无法解决扩张解释与罪刑法定之间存在的矛盾。扩张解释支持者为防止以文义为立论基础的循环论证问题和以逻辑推理方式填充概念内涵与类推解释混同的问题,必须引入新的理由。冯军教授引入商谈程序,包括解释者本人商谈,目的性限缩、诉讼过程中控辩双方商谈等[22]。此处无意质疑商谈程序本身的合理性,但其必须在理想状态下运行方能产生效力,当前我国司法实践的现状明显无法达到理想状态,这种理论构建颇具新意却无法落地。综上,刑法解释只有被允许和被禁止的类推解释,没有扩张解释概念生存的空间。

其次,允许有利于被告人的类推存在疑问。当前普遍承认对被告人有利的类推,但如果上述禁止类推论的逻辑存在问题,即类推解释存在被允许的部分,为什么不是“允许类推解释但禁止不利于被告人的类推解释”?这同样可以达致保障人权的目的,禁止类推论无法回答通说的允许例外论和禁止例外论的区别何在?此外,有利于被告人的类推解释有违法律主义,其正当性何在？有学者将其归结于合宪性根据,“有利于被告人的类推解释作为合宪性限定解释而得到允许”,例如,关于无期待可能性的责任阻却可以在日本《刑法》第13条中的尊重个人,追求幸福权、公共福利中找到根据,但也“不能把有利于被告人的类推解释全都说成是合宪性解释”[25]。

再次,禁止类推和实质解释、目的论解释的立场相矛盾。禁止论者一面拒绝类推解释,一面为目的论解释戴上刑法解释方法的桂冠，殊不知二者的亲缘关系:“类推解释的正当性论证,需要借助实质性理由,规范的目的正是最为重要的实质理由”[26]。禁止类推重视条文的刚性、以期保护预测可能性的理想与目的论解释重视处罚必要性、软化条文刚性的现实之间存在明显冲突,禁止类推论如何能、在何种程度上支持目的论解释。此外,有的禁止类推论者认为当然解释可以解决类推适用与刑法解释模糊地带解释难题。当然解释在一些场合可以奏效,例如,按照日本特别刑法《枪支管理法》中禁止携带“小于十五厘米以下的刀具”可以类推至“也禁止携带大于十五厘米以上的刀具”确实“理所当然”。但是,在我国的软性解释中做验证,《刑法》第 67条自首中第 2款的强制措施是否包括治安拘留,主体是否包括受治安拘留的人就存在疑问。因为治安拘留和刑事拘留是基于两种不同性质的法律:《行政法》和《刑法》,即使持有违法一元论,认为行政法和刑法只是违法性量的不同的观点也会对这种场合持有疑问,何况当前学界通说是违法相对论,认为行政违法与刑事违法是质的区别,不只是量的不同[27-28]。

禁止类推论承认法律不需要解释即可适用的时代早已过去,试图通过文义来区分扩张解释和类推解释,既保证法的安定性又赋予法的灵活性。但是禁止类推论自身从法理基础到立论逻辑再到逻辑推论都存在难以克服的问题,因此禁止类推解释的理由不能成立。

三、妥当解释的出路检视

扩张解释和类推解释的界限归根到底是罪刑法定主义的边界问题。学说中达成一致的是单从规范目的或文义出发的标准都不可靠,从规范目的、处罚必要性出发必然倾向类推适用,从文义出发必然倾向刑法解释,但模糊地带恰恰就在二者之间。论者大多会同时使用两个标准,形式与实质并重。但是,形式的刑法文义与实质的规范目的之间内在关系和适用结构、比例为何,应当在什么案件中考虑前者多一点,又在哪些案件中考虑后者多一点,这些问题在当前研究中都未提到,不能不让人怀疑这种混合说的真实价值。此外,学说有向其他解释方法拓展借力的倾向,“只有采用不用于语法途径的其他解释方法才能在多种可能的含义中选择出‘正确’的”[29],值得注意的解决思路有以下几种。

(一)主观解释论回潮

通说的客观解释论以刑法诠释学为基础,认为随着客观社会生活的变化,解释没有尽头。这一定程度上为实践中缺乏终点意识、具有入罪倾向的构成要件解释提供了理论基础,助长了软性解释产生。因此理论上出现了缓和客观解释的主观解释论回潮的迹象。周光权教授指出:“软性解释再向前迈一步就是类推解释,实质上由司法者制定了除立法上原来没有预想到的新规范”[30],已经揭开了主观解释论回潮的序幕。刘艳红教授明确提出网络时代刑法的“主观的客观解释论”，即“以客观解释为基础,同时其解释不能超出‘刑法条文的语言原意’之范围”[31]。主观解释论的回潮来势汹汹。

主观的客观解释论正确看到客观解释在网络时代面对新兴对象有明显的处罚必要性先行的入罪倾向。在此现状下,主观解释具有校正客观解释、伸张刑法谦抑主义的“法治基因”，其强调主观解释可以提供一个较为明确的基准,以免立法价值被解释者意志稀释,具有正确的一面。权力分析上,主观解释可以使立法者、司法者、公民之间的关系透明化,以此代替文义保持公民对于法律规范安定性的信赖。在此意义上,主观解释是客观的,客观解释反倒是主观的。

以南京恶意刷单案为例,彻底的主观解释基于行为方式、行为对象的物理性,认为被害人从事的不是“生产经营”,行为人的行为也不是“以其他方法破坏生产经营”。彻底的客观解释从当前社会现实出发,唯结果论、唯罪名论,认为被害人从事的是“生产经营”,行为人的行为方式也是“以其他方法破坏生产经营”。但主观的客观解释论认为,被害人从事的网上论文检测工作是网络时代生产经营的与时俱进,是生产经营活动由物质性向非物质性的延伸,因此是该罪名构成要件中应当受到保护的“生产经营”。但行为人的行为不是破坏被害人的生产设备,也不是干扰正常经营活动,不具有物理性要件。消费者依然可以正常使用该公司业务,因此其行为方式不是“以其他方法破坏生产经营”。

主观的客观解释相对主观解释在否认被害人的经营活动是“生产经营”方面结合社会发展现实向前一步,相对客观解释承认被告人的行为方式是“破坏生产经营”方面又基于刑法谦抑性向后一步。既以客观解释保证刑法不会离社会生活变化太过遥远,又以主观解释发掘法条文义在解释中的作用,在结论上有所克制,贯彻刑法谦抑性。

方法上,主观的客观解释论通过区分层次寻找主观解释、客观解释各自的作用点,进而寻找合理的界限，这一构建下位规则的具体方法值得借鉴。但问题是：一方面,主观、客观解释的着力点选取后,依然要面对为何要应用主观解释限缩处罚范围的疑问;另一方面,“刑法条文的语言原意”限度何在,立法原意在我国的现实困境是立法文件难以完整获取,而且,“立法原意不值得信任”。

(二)关注限制解释理由的体系解释理论

Jakobs在20世纪90年代即展开对禁止类推论的批评,认为被禁止的不是类推,而是“规制的一般化水准”。与本文将问题意识置于寻找罪刑法定边界的努力不同的是,他认为明确界限并不存在,因此不需要构建分界规则,而通过验证解释结论、理由是否符合“刑法体系”判断，是否被允许，将判断重心放在限制刑法解释者做出符合体系的解释上，其理论不同于传统的体系解释,也不同于曲新久教授的“刑法体系化文义”[32]，其不在意正向攻坚,着力于反向验证。

在其理论中,体系拘束的四个要件是:“概念展开的继续性”“不适用场合产生的评价恣意性”“相同程度的规制必要性”“对问题处理的适合性”。以德国刑法中的森林窃盗案检验,本案争议焦点是使用“马车”作为森林窃盗交通工具而加重处罚的情形是否包含使用“汽车”。首先,“意思的变化在通常的继续性的范围之内”是必要的,从机能的等价性出发,可以认为本案中用马车拉木材和用汽车拉木材在机能上是等价的,因此在概念展开上具有继续性。其次,不适用的话会产生评价恣意性,因为以汽车或马车搬运同样重量或者搬运更多重量是可能的。再次,存在对汽车和马车给予相同或以上规制的必要性。最后,将汽车解释进入马车可以使问题从根本上得到解决,具有妥当性。日本学者川口浩一使用这四个要件解释日本刑法中的“汽油电车事例”和“捕获事例”时,类似森林窃盗案,前者得出入罪结论,后者得出出罪结论,因为后者“捕获”在概念继续性上难以包含“捕获未遂”的情形,这一问题最终通过立法论解决[33]。

方法上,雅氏的体系解释理论拒绝寻找先在的区分界限而构建用以验证解释结论、解释理由的体系解释方法值得借鉴。但其四要件几乎都是从规范论出发,用这一与规范目的、处罚必要性有着天然亲缘的四要件检验入罪结论,似乎必然百发百中。难怪Roxin对“概念展开的继续性”批评道:“如此说来,则没有所谓的界限了。”[8]

(三)机能刑法观下被允许的类推解释的适用结构论

前述理论的无力促使刑法理论将视角回归到类推解释本身的适用结构。刑法适用是在事实与规范之间不断往返,事实是具象的,规范是抽象的,只有在思维过程中二者的抽象程度达成一致,一个妥适的刑法适用才可能成立。刑法适用除了从规范与事实、规范目的与刑法文义出发之外还有第三条出路:选取规范目的和刑法文义的中间项作为比较的参照物。

类推解释的具体过程是:比较对象→确定从何种角度看对象间具有相似性，判断相似性程度→得出相似与否的结论→相似情况相同处理。但在选择类比对象时有两种不同的思路,即事实与事实比较和事实与规范比较。

事实与事实比较是:比较典型对象→分析检验对象与典型对象不同属性→确定关键属性→得出结论。Zippelius将这一过程称为“类型化案例比较”,将典型案例称为“作为比较基准的基准类型和指导性类型”[34]。事实与规范比较是寻找“最相似的法律条文”:比较法规范对象→降低规范的抽象程度或提高事实的抽象程度→分析不同属性→确定关键属性→得出结论。

事实与事实比较的思路较为合理。首先,公众的规范意识在交往中习得,而不是从阅读刑法条文中习得。国民总是想到典型事实而不是规范用语,“人们习惯于将自己熟悉的含义视为‘该当’的含义,趋向于认为刑法描述的含义限于自己熟悉的含义”[35]。其次,同一抽象程度的对象之间比较不宜随意提高或降低抽象程度,因为在具象到抽象运动的过程中已有评价要素存在,当比较对象为法规范时不可避免地对事实进行归纳,此时已经进行了一次价值判断。后者路径正是唯结果论、唯罪名论产生的入罪路径,事实归纳具有可操控性[36]。

但是,不管采取哪种路径,类推从哪一角度出发,核心属性、本质要素的确定最为重要。这就是Kaufman说的“比较点的选择”,“视比较点的选择,可能会得出完全对立的结论”[20]。本质要素的选取应当具有稳定性、包容性、低评价性(比处罚必要性低、距离判断结论较远)等，而且本质要素至少能够提供违法性,因此,本质要素的选取必须决定于刑法的机能,考虑“新世界中最为重要的价值是什么?这种价值是应当用刑法来加以保护,还是应当用其他方法来加以保护”[37]?

这一思路之下有一些确定本质要素的有力论证。例如,认为载有淫秽视频的硬盘是淫秽物品,因为淫秽物品的淫秽性判断是淫秽信息通过阅读能够被获取,载有淫秽视频的硬盘在这一点上和那种需要放大镜才能看清楚的淫秽书籍、漫画是等价的。因此需要播放的手段性与需要放大镜作为工具等价,不影响行为的不法类型和入罪判断,淫秽信息本身的淫秽性是本质要素。再如,认为按处方签配药可包括接听医生电话签配药品(日本旧《药剂师法》第9条只规定按处方签配药品),就是重视作为本质要素的处方功能性:信息载体性,关注处方信息的真实性而非处方方式的唯一性[38]。同理,伪造文书罪中的文书是否包括“复印文书”,日本学界认为可以包含的观点就是着眼于二者信用的同一性等。

从类推解释适用结构出发,根据刑法的机能寻找本质要素作为中间比较项的方法具有合理的一面。但是,刑法机能一旦确定,往往本质要素也随之确定,此时再根据本质要素处理案件,结果基本确定。可见本质要素并不独立,反而可能使判断流于恣意。

四、软性解释的罪刑法定边界:以破坏生产经营罪为例

寻找软性解释的罪刑法定边界,本文认为:观念上,应当承认判例对国民预测可能性的塑造作用,承认判决书中提炼变动着的“国民规范意识”(前田雅英语)、“存在规范”(平野龙一语)。这不仅在实践中,在刑法体系中也有印证。如想象竞合的案件虽然最终以一罪定罪处罚,但判决书中必须明示行为人所犯的其他罪名,这就是想象竞合的明示机能。方法上,借鉴当前理论的合理性,尽力构建下位判断规则；具体论证路径上,结合网络时代破坏生产经营罪的软性解释展开。

破坏生产经营罪在网络时代的解释困境突出表现在,何种方式是“以其他方法”破坏生产经营。该罪构成要件分别从行为目的(泄愤报复或者其他个人目的)、行为方式(毁坏、残害和以其他方法)、行为对象(机器设备、耕畜等)、行为结果四方面认定。其中行为目的和结果较容易认定,成为问题的是是否必须以行为方式和行为对象二者的物理性都满足为标准。本罪刑法解释和类推适用间软性解释地带就是“以其他方法”是破坏生产经营工具、资料还是破坏生产经营活动。

(一)刑法理论的两种立场和司法实践的三种立场

对此问题,刑法理论有两种立场。严格解释论者持肯定回答,“行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为;对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料”[3]。周光权教授认为南京恶意刷单案定罪疑问是根据同类解释规则,破坏生产经营罪罪状中其他方法都是“物理性的对生产资料的破坏、毁坏”[39]，相反,反对论者认为双重限定论“停留于农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平,不能适应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代”[40],“若仍局限于传统思维,破坏生产经营罪在网络时代势必会成为一个‘奄奄一息的罪名’”[41]。反对论者大多不要求行为对象和行为方式的物理性。此处可以清楚看到支持论者出于一种“法条主义”的考量,而反对论者从处罚必要性出发。换言之,从“毁坏机器设备、残害耕畜”中前者看到了行为方式、行为对象的物理性,而后者只看到法益侵害的结果,即破坏生产经营活动。当前肯定论与反对论尚未形成有针对性的讨论,陷于各执一词的立场之争。相比之下，只从处罚必要性和激活罪名出发的反对论有更加明显的罪刑法定主义风险。

司法实践中除了与刑法理论中相对应的两种立场，严格解释论者的立场在案例3(恶意点击他人百度竞价广告案)中得到贯彻,判决书写道:“一般法律概念里‘破坏’是对实体财物的损毁,即使在今天,对竞争对手广告的恶意点击是否能认定为‘破坏’仍存在高度疑义”,保持了支持同类解释的司法克制立场。反对论者的立场在案例1(南京恶意刷单案)中得到体现,行为人“严重影响被害公司网店的正常经营活动,给该公司造成了较大经济损失”。实践中的反对论者是唯罪名论、唯结果论的立场,跳过了构成要件符合性的判断,直接得出有罪结论[42]。

实践中还存在一种相对克制的扩张论立场,仅限定行为对象的生产性,不限定行为方式的物理性。案例2(侵入账号修改网店商品价格案)中,判决书写道:“账号、密码是生产运营的重要工具。被告人擅自利用账户密码修改后台平台的推广佣金比例,符合破坏生产经营罪”(12)参见：广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971刑初1054号刑事判决书。。与该案相似的其他案例也倾向于认定账号密码也是一种生产工具,认定行为人使用账号密码修改商品价格导致损失构成了破坏生产经营罪。相对地,在未利用账号密码而利用修改软件修改网店商品价格案件,如某案例中张某多次以某软件将网店上销售的新手机修改价格为1分钱,获利3万余元，法院判决张某构成盗窃罪(13)参见：广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306刑初496号刑事判决书。相似案件还有“谢某利用软件修改网店商品价格案”,参见：山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01刑终78号刑事裁定书。。本案中,同样修改价格,但利用修改软件则认定为盗窃罪。使用网店本身的账号密码修改价格和使用改价软件黑入系统修改价格,根本不同是前者中账号密码被法院认定为属于生产工具，后者没有使用账号密码,不是破坏行为,账号密码完整无缺并没有影响发挥作用,商家可以正常使用，消费者也能正常购买商品。

因此,对于像案例3这类处于严格解释肯定论与反对论模糊地带的软性解释案件,才是检验妥当解释与否的真正试金石。涂尔干在《社会分工论》中提出，通过法律,特别是刑法作为测量社会团结的外在工具:“法律表现出来的社会团结是本质的”[43]。这一问题上两种理论之对立及其之上的两种社会思潮的对立是客观存在的。这意味着绝不能忽视各国实践中灵活解释、软性解释的立场和这一立场下暴露出的问题。严格解释论者口中罪刑法定主义的“危机”中也隐藏着做出符合社会发展现实解释的“机遇”的一面:“传统理论的旧念与网络犯罪的新情的错位会倒逼解释者更新以往认知,适应不断发展变化的网络社会。”[44]比反对论者更加谦抑的严格解释论者认为坚守同类解释、法条主义下的物理性就是坚守罪刑法定主义，将这一问题简单化了,为何“信件”中包含电子邮件而不需要物理性就几乎没有人反对。处罚范围不是越大越好,但也不是越小越好,而是越合理越好。

(二)故意毁坏财物罪中“有形的影响说”的启示

支持和反对论者都赞同破坏生产经营罪是故意毁坏财物罪的特别法条[45-46],对破坏生产经营罪软性解释的区分边界可以从故意毁坏财物罪的成熟讨论中获得启示。

故意毁坏财物罪是否需要物理性要件,德日刑法的态度并不相同。德国刑法通常将罪刑法定的边界放在术语的字面含义,认为语意解释对体系解释、历史解释、目的解释具有一票否决权。例如,对遛狗不牵绳的禁止规范,如果行为人遛的是老虎且没有牵绳,认为“老虎在生物学上属于猫科动物”,“将其适用于老虎将构成类推”[47]。但是日本的情况完全不同。日本在战后有一段时期要求“封印一切恣意”,但随着社会状况变化,对法益保护的要求越来越高,平野龙一开启的机能刑法学占据通说地位,此后所一彦的刑事法社会学、前田雅英的实质犯罪论、松泽伸的新机能主义刑法学相继争锋,主张将刑法所规制的犯罪视为一种社会现象,刑法发挥对社会的最大机能,尽量减少处罚间隙,严密法网,回应防卫社会需求。解释方法上,目的论解释顺势成为最高位阶的解释方法。

德日对待软性解释的不同态度在故意毁坏财物案件中体现得非常明显。日本的通说重视权利人对财物的使用价值甚至主观价值,“毁弃、损坏,不限于物理损坏,是指有损物之效用的一切行为(侵害效用说)”[48]。因此,将戒指扔入大海、放走他人鸟笼中珍贵鸟类、混合大量不同颜色的纽扣让他人区分整理,甚至是在他人进行活动时隐匿必要工具(14)例如，每到上课时隐匿高校教师上课用的扩音话筒,下课时即放回原处的行为。,都有可能被评价为故意毁坏财物罪。该说认为物理性毁坏说将处罚范围限定过窄无疑正确,但该说推到极端,将他人正在阅读的书籍页面合上,导致他人找回阅读页面困难这种行为都会认为该当故意毁坏财物罪。正如学者评价的,“无疑是将损坏财物罪的保护法益由‘财物的所有’偷换为‘财物所有人的主观意思’,将损坏财物罪的构成要件拟制成‘针对所有权人对于财物的处分自由之行为’”[49]。

德国的通说则是在物理性毁坏说的基础上理解“毁坏”,并且无一例外的不处罚财物隐匿行为。将他人的自行车丢入河流中构成故意毁坏财物罪的理由不是因为被害人无法利用自行车,而是自行车在河流中的生锈过程系毁坏过程。虽然判例方面有松动的倾向,判例通说认为《刑法》303条的“损坏包括两种情形,即物质损伤与效用损伤”,但仍需要“行为人的行为对物品本身造成了物理性的影响”[50],因此在日本被评价为毁坏的上述行为在德国都不是“毁坏”。

我国法院的解释比德日都要复杂，但从最高人民法院将南京恶意刷单案确立为公报案例,并且我国学界普遍接受客观解释、目的论解释的通说地位来看,我国总体更倾向于日本做法。但即使我国的刑法解释更类似于日本,也不能直接得出破坏生产经营罪的解释上就要倒向“效用侵害说”,承认任何与破坏生产经营活动擦边的行为都该当于本罪。

虽然德日对故意毁坏财物罪的讨论相对明确地围绕“效用毁坏”与“物理毁损”两极,但同时为了满足罪刑法定主义的明确性原则和实现刑法与社会生活事实的与时俱进,近年来,德日两国就故意毁坏财物罪都不约而同地有走中间路线的倾向,这就是“有形的影响说”的由来。该说将“毁坏的含义分为两层,第一层即为‘通过手段行为对财物本身造成有形的影响’,第二层‘该有形的影响直接造成了财物的物质侵害或效用减损’”[49]。

但是,破坏生产经营罪是故意毁坏财物罪的特别法条,其解释不能照搬有形的影响说。本罪的特殊之处在于行为对象不是普通财物而是生产资料、生产工具,因此除财产属性外生产资料、生产工具还有持续创造财富的生产属性,“保护法益是生产经营的经济利益”[51]。在中间路线有形的影响说中的第一层,对于财物本身造成的有形的影响应当放宽至对于生产资料、生产工具功能性、生产性的影响,即利用生产资料、生产工具使生产经营活动受到损失的行为,同时应满足第二层该行为直接造成了财物的物质侵害或效用减损。这也就是案例2判决采取的立场，即破坏生产工具、生产资料生产性的行为也是破坏生产经营罪的实行行为,这一结论较为合理,也相对克制。

(三)破坏生产经营罪软性解释的区分界限

按照有形的影响说的启示,本文不认同案例1唯罪名论的立场,赞同案例2和案例3的立场,破坏生产经营是破坏生产工具、生产资料正常的生产经营活动,必须以生产工具、生产资料为中介。

首先,严格解释论者基于法条主义的典型案例:“破坏树林”“焚烧耕种机器”“砸毁他人营业场所”等认为生产工具、生产资料在本罪中是作为财物直接受到物理性的毁坏进而产生法益侵害并不正确。实践中破坏电线导致工厂损失(15)参见：河北省承德市中级人民法院(2016)冀08刑终286号刑事裁定书。、将专用道路堵住让矿石无法运输(16)参见：浙江省金华市婺城区人民法院(2013)金婺刑初字第1688号刑事判决书。、破坏水管致使果园无法正常灌溉(17)参见：广东省雷州市人民法院(2016)粤0882刑初200号刑事判决书。、夏季将他人送冷饮的货车车胎扎破(18)参见：黑龙江省密山市人民法院(2014)密刑初字第160号刑事裁定书。等都是破坏生产资料、生产工具，但均不是因为这些生产工具、生产资料本身受到破坏而犯罪成立,犯罪数额也不是单纯按照受破坏的电线、道路、水管、轮胎等回复数额计算,而是按照实际生产经营活动受到的损失计算。本罪中的“财产损失体现为因生产资料被破坏而导致生产经营活动无法继续进行所造成的损失”[52]。因此,破坏生产经营罪的“其他方法”按照同类解释规则必须只是生产资料、生产工具本身受到破坏的说法不能成立。

其次,本罪的行为对象也不是广义的所有生产经营活动。这样会使任何与生产经营活动相关的边缘行为都归入到本罪视野。实践中阻拦他人正常施工的行为(19)参见：河南省安阳市文峰区人民法院(2016)豫0502刑初439号刑事判决书。,将聚众扰乱公共秩序中干扰被害人相关生产经营活动的行为认定为破坏生产经营罪并不合理，破坏应当理解为“干扰生产资料、生产工具的正常活动”。

判例中常出现的阻拦道路类案件,如果是生产经营必需的专用线路,有被评价为生产工具、生产资料的余地,但普通道路则不是生产资料、生产工具。日本刑法明确规定了我国刑法中没有的妨害业务罪,“将正在营业的商店的周围强行用木板围起来,使其不能营业”[38]的判例在我国则有被判破坏生产经营罪的余地。

因此,案例1没有破坏商家的任何生产资料、生产工具,对于这类生产经营活动直接的干扰、破坏应当被评价为妨害业务罪,通过立法论设立妨害业务罪解决。案例1即使根据效用侵害说也不应评价为毁坏,因为行为人行为并没有直接影响被害人对于生产资料、生产工具的利用,也没有影响到消费者的正常使用。其是对商家商誉的影响,应被评价为损坏商誉罪。本案只是与破坏生产经营罪有罪名上的交叉,而不是构成要件上的符合。案例1最终判处破坏生产经营罪而不是损害商誉罪或许是一种“以刑制罪”的考虑,但这种罔顾罪刑法定主义的做法已是类推适用。实践中还可能存在一种损害商誉与破坏生产经营罪名竞合的情形,即“商誉”本身作为一种生产工具、生产资料,此时损害商誉会直接导致破坏生产经营。例如,在温某等发布某银行行长携款潜逃的谣言导致该行出现挤兑受到巨大损失案件中,可以认为商誉就是银行业的生产工具。银行是依靠良好口碑和信誉维持经营活动的,因此发布谣言的行为既损害商誉也破坏生产经营,构成想象竞合[53]。

法院在案例3中的严格解释立场值得赞赏。和案例1一样,本案中行为人没有破坏商家的任何生产资料、生产工具,而是影响其生产经营活动,应当以妨害业务行为处理。

案例2认定为破坏生产经营罪有一定余地。破坏生产经营罪的实行行为是通过破坏、利用生产工具、生产资料破坏生产经营活动,损失是生产工具、资料的损失加生产经营活动的损失。因此,将网店的账号、密码作为生产资料、生产工具,将行为人非经允许使用账号密码的行为认定为破坏行为,因为法益不仅包括法益本身还包括法益主体对法益的自我决定权[54],将修改价格导致的损失认定为损失数额有成立空间。

就破坏生产经营罪实行行为的认定,严格解释论必须对生产工具、生产资料物理的破坏过度限制本罪成立范围,不适应当今双层社会边界日益模糊的发展趋势。但激进实质论的破坏生产经营活动的一切相关行为,无疑会使本罪的入罪门槛无限降低,进入到类推适用的范围。因此,本文基于故意毁坏财物罪中的“有形的影响说”提倡介于二者之间的克制的实质解释论,将条文中出现的生产工具、生产资料作为破坏生产经营活动的中介,必须通过破坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营活动的行为才是本罪的实行行为,既根据文义保障了国民的预测可能性,又通过类推涵摄了相当一部分破坏生产经营活动的行为,是被允许的类推解释。

可以预见,随着世界各国社会状况急剧变化,刑事立法活性化时代的来临,将会有越来越多的软性解释不再成为问题，法院也将会得到更明确的指示而不必为躲避类推适用而为入罪寻找牵强理由。但是,在此之前承认被允许的类推解释和类推适用的分界并努力在个罪构成要件中寻找这一分界依然有其重要意义。

五、结论

第一,现有研究无法证伪类推解释,相反,为缓和社会生活事实和刑法规定的矛盾,软性解释现象大量存在。

第二,无法抽象认定类推解释与扩大解释的界限,只能从具体构成要件出发,将这一问题消解于个罪构成要件解释中。尤为重要的是,解释构成要件不能从需罚性出发,应警惕不符合构成要件定型性与唯罪名、结果论的类推适用。

第三,破坏生产经营罪在网络时代的解释应当适当放宽,将“以其他方法破坏生产经营”解释为包括破坏、利用生产资料、生产工具破坏生产经营活动的行为。

第四,现代社会刑事立法愈加频繁活性,类推解释将越来越不是问题。但在此之前,必须给类推解释生存空间。