认罪认罚从宽制度中起诉裁量权的扩张与规范

杨开湘，谭雅文

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410012）

“两高三部”发布的 《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，在法律规范中首次明确提出 “起诉裁量权”这一概念，并在 《刑事诉讼法》基础上进一步明确丰富检察机关在认罪认罚案件中起诉裁量权的具体内容。权力范围递进扩张给予检察机关最大限度的裁量自由，检察机关一跃成为该制度的核心角色。由于起诉裁量权的行使直接影响案件程序流向和实体结果，因此应当保证其合理、有效行使，消除因权力扩张导致的不良影响。

一、认罪认罚从宽制度中起诉裁量权的扩张

（一）特殊不起诉引起裁量权扩张

1.特殊不起诉的适用条件与适用范围

《刑事诉讼法》第182条规定了一种独立于其他不起诉的特殊不起诉。当满足 “犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实”“重大立功或案件涉及国家重大利益”的实体适用条件，以及 “经最高人民检察院核准”的程序适用条件，人民检察院就可以作出不起诉决定。检察机关在犯罪嫌疑人犯数罪时，可对涉嫌数罪的其中一项或多项不起诉，即罪数上的可裁量，但这种裁量只针对犯数罪的犯罪嫌疑人的部分罪名行使，换言之，检察机关只能不起诉部分罪名而不具备不起诉犯数罪犯罪嫌疑人的裁量权。

与酌定起诉相比，特殊不起诉适用条件更加宽松，不再对犯罪事实与犯罪情节进行限制。虽然根据 《指导意见》规定，检察机关在部分罪名如严重危害国家安全、公共安全的犯罪，严重暴力犯罪，重大敏感案件中行使裁量权时应当审慎，避免出现明显违背公平正义观念的案件处理结果，但这也并非完全排除特殊不起诉在上述罪名中的适用。适用范围也扩张至罪数裁量，尽管针对犯有数罪的犯罪嫌疑人，检察机关没有作出不起诉决定的裁量权限，但可以针对数罪进行选择起诉，事实上这种选择起诉的裁量已经突破量刑协商的范围，而有明显的“罪数交易”的意味了［1］（P111-123）。

2.“重大立功”与 “涉及国家重大利益”的认定

在以往司法实践中，检察机关发觉犯罪嫌疑人有重大立功情节后将其写入量刑建议，并向法官建议相应减刑幅度。法官重新审查认定其构成重大立功后，才会考虑采纳相关量刑建议，但法官也可能否定立功情节，不采纳相关量刑建议；因此检察机关只行使建议权。现根据特殊不起诉规定，经最高人民检察院核准后检察机关有权认定犯罪嫌疑人构成重大立功，实质是赋予其不经法院审查即可认定重大立功的裁量权，虽然这种裁量权受到限制，必须通过最高检核准才能做出，但事实上仍在很大程度扩张了检察机关整体起诉裁量权。

“是否涉及国家重大利益”不属于法定量刑情节，没有明确的认定规范和认定标准；司法实践认定是否涉及国家重大利益主要结合个案情况与依靠司法人员自身的法律素养，尚未形成统一实践经验。因此，检察机关在认定过程中有充分裁量空间。认罪认罚从宽制度通过特殊不起诉的规定赋予检察机关审查认定 “是否构成重大立功和涉及国家重大利益”的裁量权，使起诉裁量权得到充分扩张。

（二）“预判”引起裁量权扩张

《指导意见》第30条规定检察机关应当加强对案件量刑的预判，可依法对可能判处免刑的轻微刑事案件作出不起诉决定。因此，相较于酌定不起诉，认罪认罚从宽案件的不起诉适用范围从 “不需要判处刑罚”扩张到 “可能判处免刑”的情形。检察机关根据犯罪嫌疑人的行为是否属于可能判处免刑的情况作出量刑预判，并基于此判断再作出不起诉决定。检察机关作出 “可能判处免刑”的认定，是对认罪认罚案件量刑与犯罪嫌疑人是否承担刑罚的预判，这种 “预判”是起诉裁量权内涵的全新构成部分。虽此规定仅增加了 “可能”二字，但赋予检察机关可以根据法律作出自主判断的权力。

定罪量刑是审判权的核心内容，检察机关仅就量刑提出建议，最终能否被采纳由人民法院决定；量刑预判实质是检察机关在预先行使量刑权，其对量刑作出的预判决定是否起诉，直接影响程序走向与实体结果。这种量刑预判无须经过法院以审判对其重新检验即生效，突破了起诉裁量原有内涵，实质上已经比肩人民法院的审判权。

二、认罪认罚从宽制度中起诉裁量权扩张导致的不利影响

（一）对国家机关的不利影响

1.易引发检察机关司法腐败和司法随意

第一，起诉裁量权的扩张在实践中稍有不慎就易引发司法腐败和司法随意。当裁量权扩张带来全新、陌生的裁量空间，检察机关裁量权可能变成控辩交易的工具；犯罪嫌疑人的社会地位、经济实力、人际关系便成为掣肘裁量天平的砝码。犯罪嫌疑人在检察机关裁量可控范围内，利用胁迫或贿赂等非法途径对检察机关审查起诉时作出的具体裁量施加影响，检察机关的裁量权很可能为权钱交易、权情交易提供契机，法律的权威性和公正性、国家机关公信力受到极大破坏［2］（P160-165）。

第二，检察机关恶意行使起诉裁量权导致司法随意，因个人目的以不符合公平正义的方式行使起诉裁量造成司法结果不公。检察机关可能利用裁量权与犯罪嫌疑人进行罪刑交易，以不起诉轻罪换取其对重罪的承认，以不起诉部分轻罪犯罪嫌疑人换取对其他重罪共犯的指控［3］（P80-91）。尽管有时司法人员行使裁量权时并非出于恶意，但客观上也存在导致司法随意的可能性。无论检察机关是基于何种目的行使起诉裁量权，稍有不慎即会导致刑事司法随意或司法腐败的负面效果出现。

2.可能架空人民法院审判权

检察机关起诉裁量权的扩张，易使人民法院部分审判权被架空。定罪量刑是法官自由裁量权的核心体现，并非检察官的 “主业”；量刑建议亦只是一种建议，并不必然约束法官审判，但认罪认罚从宽制度使检察机关获得最大限度的裁量自由，量刑预判甚至威胁到法官自由裁量权。长此以往，中国的刑事司法领域可能出现双重心现象：在非认罪认罚案件中，依 “以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，审判仍然是决定案件实体结果的核心程序；而在认罪认罚案件中，刑事诉讼程序的重心则前移至检察机关审查起诉程序，检察机关影响案件的程序走向，甚至直接决定案件实体结果［4］（P15-26）。

（二）对个人及社会公众的不利影响

1.可能损害被害人的合法权益

认罪认罚从宽制度中被害人权利仅体现在三个方面：一是 《刑事诉讼法》第173条规定检察机关应当听取被害人及其诉讼代理人的意见；二是 《指导意见》第16条规定将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解、调解协议或者赔偿被害方损失，是否取得被害方谅解作为案件裁量的重要考虑因素；三是 《指导意见》第18条规定被害人对认罪认罚异议的处理；在认罪认罚从宽制度庞大的篇幅体系中，被害人权利规定仅有3条且内容简单粗糙，没有具体实施标准；检察机关仅听取但不必然采纳被害方意见，即使被害方不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人从宽处理或者对具体裁量结果有异议，也不影响认罪认罚制度的适用与检察机关起诉裁量权的行使。被害人仅有的异议权被削弱，其诉讼主体地位逐渐边缘化［5］（P126-144）。

2.引发社会公众不满，导致法律信任危机

在大多公众观念中，复仇和惩罚是刑罚的主要功能，被害人期望法律给予被告人严厉惩罚，甚至在部分人身损害案件中，被害人或者其家属往往拒绝被告人以物质赔偿换取其从轻处罚；这种传统诉讼观念与现代刑事诉讼法改革推崇的文明理性相矛盾。犯罪嫌疑人认罪认罚后可能无须接受刑罚，被害人及公众对被告人得到法律的制裁的期望落空；同时被害人在认罪认罚案件中救济途径单一且实现难度大，致其产生正义无法伸张的心理，对国家司法机关甚至法律公正性产生质疑，进而放弃法律救济途径选择其他更加极端的救济方式，导致司法机关、法律规范的信任危机。随着认罪认罚制度适用案件数量增加，影响范围扩大，法律认同感逐渐缺失，社会秩序将被严重影响。

三、优化认罪认罚从宽制度起诉裁量权的制度生态

现行起诉裁量权的监督制约机制仍存在许多问题，并不足以制衡认罪认罚从宽制度中起诉裁量权的大幅扩张，因此在后续立法与实践中有必要对认罪认罚案件中检察机关膨胀的起诉裁量权进行规范和限制。

（一）规范检察机关起诉裁量权

1.特殊不起诉适用条件认定的域外经验

国际检察官在无明确法律规范时，行使检察裁量权主要依据 “公共利益原则”；德国 《刑事诉讼法典》第153条规定了一种轻罪不起诉，允许检察官在衡量诉讼经济、法律政治利益以及追诉利益的前提下对犯罪进行不起诉。以上参考因素被统称为重大公共利益［6］（P36-45）。在英国，皇家检察官作出不起诉决定也需要经过公共利益审查；日本检察机关会将刑事政策、诉讼当事人或公众意愿、诉讼经济等作为起诉裁量的重要参考因素。在大多数推行诉讼交易的欧洲国家，例如瑞士与芬兰，国家经济、诉讼效率以及资源配置被提倡作为检察官司法裁量的参考因素［7］（P383-385）。由此可见，域外起诉裁量权行使大多涉及同一要素即公共利益，这与我国特殊不起诉适用条件中的 “国家重大利益”可谓有异曲同工之妙。

2.明确特殊不起诉适用条件的认定标准

我国尚未出台认定国家重大利益的法律规范和司法解释，并且国家重大利益在不同时期内涵不一，是一个动态概念；我国可借鉴公共利益原则，但在短时间内设立全新公共利益原则并不现实；因此可以在现有法律基础上通过列举与排除的方式设立［8］（P50-61）。内容包括犯罪行为的性质、主观恶性、社会危害性、社会关注度；犯罪嫌疑人是否有前科或悔罪、自首、积极退赃、赔偿损失的情形；认罪认罚后能否节省大量司法资源和社会资源，是否涉及国家重大刑事政策等；参考陈光中教授对 “国家和民众的公共利益”的认定：出于国家安全、公共安全和其他政治需要的考量；出于民意所向和社会效果的考量；出于预防犯罪和维护社会秩序的考量；不违背被害人的意愿和需求［9］。在此基础上，加快促进相关法律或司法解释的出台进而对 “重大利益”的概念予以明确，从而为司法实践提供具体指引，以规范检察机关认罪认罚案件中的起诉裁量权。

（二）完善起诉裁量权监督制约机制

1.完善不起诉决定内部监督

第一，设置严格不起诉决定与报批程序，检察机关作出不起诉决定应符合认罪认罚从宽制度不起诉决定适用条件。严格审查侦查机关移送案件中犯罪嫌疑人是否符合认罪认罚条件，所谓认罪是指犯罪嫌疑人对检察机关指控的主要犯罪事实没有异议，案件细节认识出入与对罪名认定差异不影响认罪构成；所谓认罚是指经与检察机关协商之后赞同其提出的具体量刑建议，并签署具结书。还应当严格审查犯罪嫌疑人认罪认罚的真实性和自愿性。

第二，完善特殊不起诉的报批程序。特殊不起诉需要层报至最高人民检察院批准，为提高诉讼效率，应当明确不起诉决定上报方式，设定完整清晰的层报程序，对报批时间进行明确规定，防止工作懈怠，促进报批高效完成；在上报最高人民检察院过程中，参考死刑复核程序，逐级上报到最高人民检察院对其审查核准，每一级检察院都必须进行实质审查，上级人民检察院发现下级作出的不起诉决定有误时，应停止上报，撤销该决定并指令下级纠正后作出正确决定。

2.完善不起诉决定外部审查与制约

第一，设置不起诉公开听证程序，促使检察机关与诉讼当事人充分沟通，进一步发现矛盾所在，综合考量后作出科学决策［10］；提高其他诉讼主体参与度，优化对检察机关工作的外部监督。听证主要包括检察机关作出不起诉决定依据的事实证据和法律依据，听证程序应当向所有与裁量结果有利害关系的主体公开，包括犯罪嫌疑人及其辩护律师或值班律师、被害人及其诉讼代理人、侦查人员及人民监督员［11］（P73-78）；在作出认为可能判处免刑的预判时，人民法院的司法代表也应当在场。

第二，赋予人民法院部分案件主动审查权。人民法院针对不起诉决定只能通过被害人提起自诉的方式进行监督制约；但若法院主动干预所有不起诉决定又无法理基础，且会剥夺检察机关的独立性，同时所有案件都进行法院审查，其工作也会不堪重负，所以法院要在适当的范围内起到监督作用。虽然目前人民法院没有主动干预人民检察院不起诉决定的权力，但可以借鉴国际法庭的类似规定：当国际检察官不起诉决定是完全基于 《罗马规约》关于公正利益的考虑作出时，预审法庭可以主动复核检察官的决定［12］。当检察机关作出其自认为符合法律规定但却与法院审判观点相左的预判时，法院除了被动接受被害人自诉以外，还可以主动审查检察官的决定。

（三）保障当事人诉讼权利

1.保障被害人的诉讼权利

保障被害人的知情权、异议权和救济权

第一，在刑事诉讼过程中，被害人只能依靠检察机关进行诉讼；为保障被害人的知情权，侦查、检察、审判机关应确保被害人知悉适用认罪认罚的程序与实体内容。

第二，立法并未规定如何处理被害人持反对意见情况，因此应当赋予被害人在检察机关选择适用认罪认罚从宽程序、基于犯罪嫌疑人认罪认罚而建议人法院适用速裁程序、作出不起诉决定时提出异议的权利，并妥善处理被害人的异议。

第三，保障被害人权利的核心是保障被害人对不起诉决定的救济权，在认罪认罚的案件中，不再采取原定自诉证明标准，可以降低为：实体上，被害人能够证明被不起诉人的犯罪行为损害了被害人的利益；程序上保留原规定，但当检察机关逾期未送达不起诉决定书的，被害人可以用相关证明代替［13］（P21-25）。

2.保障犯罪嫌疑人的诉讼权利

第一，充分保障犯罪嫌疑人的知情权，检察机关在告知认罪认罚相关规定时，不是机械重复法律条文或简单复述侦查机关的告知，核心是使犯罪嫌疑人了解认罪认罚的法律后果［14］。

第二，应当确保犯罪嫌疑人获得有效辩护，《指导意见》规定人民检察院应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致；据控辩平衡的诉讼原理，当检方提出初步裁量决定，辩方根据事实和证据针对裁量决定提出相应的 “意见”，检方应当认真听取，对于合理意见应予以采纳并进行适当修改，在双向反复磋商互动过程中找到一个双方可以接受的 “平衡点”，从而达成一致意见［15］（P65-69）。

第三，保障认罪认罚具结书和不起诉决定的确定力，明确检察机关针对不起诉决定再起诉的程序条件和实体条件，同时给予犯罪嫌疑人在检察机关违背协商意见时的救济途径。认罪认罚案件的不起诉本就是对犯罪嫌疑人的一种优惠政策，如果不能严格保证具结书和不起诉决定的确定力，就会破坏认罪认罚制度的立法初衷。犯罪嫌疑人可能因惧怕再起诉会带来一系列麻烦，从而放弃认罪认罚。只有明确了不起诉决定的确定力，才能促使更多犯罪嫌疑人选择认罪认罚；同时也会督促检察机关秉承着更加严谨的态度，审慎使用起诉裁量权。