论知识产权侵权获利返还的请求权基础

李红锦

(萨尔大学法学院，德国萨尔66111)

以侵权获利作为损害赔偿的计算标准是知识产权侵权损害赔偿在整个民法侵权责任体系中的首创，但该侵权获利返还请求的请求权基础存在一定争议。根据通常的观点，侵权获利往往与不当得利等不法利益相联系，与权利人遭受的损失相差甚远，二者之间不存在包含、等同等关系。为什么在知识产权侵权中侵权获利可以成为计算受害人损失的标准?侵权获利返还的请求权基础为何?究竟是不当得利返还请求权还是损害赔偿请求权?二者是否存在竞合的可能?这些问题都是学界争议的热点。知识产权法是特殊的民法，虽然知识产权侵权方面的制度具有特殊性，但知识产权法所创制的知识产权侵权获利返还制度仍应放在整个民法体系下考察其是否符合民法的一般准则，才能明确该制度的正当性和合理性，从而在实践中更好地确定具体案件中的损害赔偿数额。

一、现行法律规定及立法目的

我国现行的《著作权法》《商标法》《专利法》规定了相似的损害赔偿制度①，均以赔偿实际损失(lost profits)为主;实际损失无法确定时，通过侵权人所得利益(infringer’s profits)加以确认;侵权人所得利益亦无法确定时，可以参照知识产权使用许可费(reasonable royalties)的合理倍数进行确定。在三者均无法确定的情况下，设立了法定赔偿制度，赋予法院一定的自由裁量权。此外《商标法》对于恶意侵权人还设立了惩罚性赔偿制度。由于商标法最先将侵权获利作为损害赔偿额的计算标准，且2013 年《商标法》对于损害赔偿的规定最为细致，本文将主要以《商标法》作为研究对象。

无论是1982 年、1993 年、2001 年抑或是现行的2013 年《商标法》，均将侵权人的侵权获利和权利人所遭受的损失作为的损害赔偿数额的计算方式②。区别在于，2001 年《商标法》给予了当事人在以上两种计算方式中自主选择的权利③;而2013年《商标法》则将权利人所受损失置于侵权人获利之前，新增了商标许可使用费的计算方法，并为三种计算方法规定了严格的适用顺序，不再赋予当事人自由选择的权利④。可见，侵权人的侵权获利始终是商标法确定损害赔偿数额的计算方式，2013 年《商标法》对于适用位阶的严格规定更是赋予了侵权获利以“确定权利人受损数额的替代措施”之地位。因此，从立法目的来看，现行《商标法》规定侵权获利返还的目的为填补权利人因侵权遭受的损失，属于损害赔偿之内。但是，请求以侵权获利作为赔偿标准的请求权基础在法条中并为明确，需要进一步讨论。

二、两种主流请求权基础说之评析

关于侵权获利返还的请求权基础这一问题，目前学界主要有两种观点:损害赔偿请求权说与不当得利返还请求权说。

(一)损害赔偿请求权说

1、损害赔偿请求权说的主要观点

侵权损害赔偿请求权说首先将侵权获利推定为权利人的损害，分别从损害的定义、总利益、证明责任三个不同的角度进行解释。

(1)两种损害等同

侵权获利是一种可以确定的现实利润，可以推定为损害。对于侵权人来说，应当支付而未支付的实施许可费就是消极获利，而对于权利人来说，应当获得的利益而未获得就是积极损失［1］。侵权人非法使用知识产权占有了一定市场，相应地使得知识产权人失去了对该种使用本身能获取的收益，甚至还失去了通过使用能获得的市场利润、商誉等。

(2)侵权获利与权利人损失相当

从“总利益说”来看，侵权人的获利在数量上与权利人的损失相当。从知识产权的财产性权益实现的角度而言，知识产权的价值体现在市场中，知识产权的争夺其实也就是市场份额的争夺，权利人与侵权人分别通过知识产权能够实现的总的利益处于同一市场中，是相同的［2］，因此损害与获利之间具有同一性。

(3)举证责任优待

也有学者从举证责任的角度为损害推定制度正名.他们认为损害推定制度实际专为加强对知识产权人的保护和减轻其对“实际损害”的举证责任而设，完全坚持了以损害事实为基础的损害赔偿原则［3］。由于知识产权的特性，其价值来源于权利人对知识产权的商业利用，从权利人的角度实际损失难以证明，推定损害制度将对损害的举证责任转移至侵权人，减轻了知识产权人的举证责任，有利于全面保护知识产权人的利益。推定之损害即为权利人的实际损害，与赔偿实际损失原则并不矛盾。

2、损害赔偿请求权说的不足

以上三种解释方法受到反对者的抨击，原因在于:

第一，侵权法的填补损害功能并不能完美解释侵权获利。侵权获利是对加害人非法所得利益的剥夺，更多地体现了威慑、预防的功能。

第二，一方市场份额占有与另一方市场份额减损划等号是具有一定条件的，当侵权人与权利人不属于市场竞争对手或者占领市场能力差异巨大时，将一方的获利视为另一方的损害不具有正当性，无法实现权利人与侵权人之间的利益平衡［4］。

第三，单纯因为知识产权的损害难以证明而将侵权人获利推定为损害并非长远之计，并且也有造成知识产权人“过度填补导致不当得利”之虞。有形财产亦会发生损害难以计算的情形，但法律并未做出类似的规定［5］。

由于损害赔偿请求权说存在一定的缺陷，故有部分学者提出了另一观点，即不当得利返还请求权说。

(二)不当得利返还请求权说

基于以上反对意见，有学者提出，知识产权人要求侵害人给付所得利益，是以不当得利请求权为依据提出的。从责任形式来看，不论是基于不当得利返还请求权还是损害赔偿请求权，权利人均可以要求相对方赔偿损失;再加上我国侵权责任法并未严格区分不当得利请求权和侵权行为请求权，因此虽然法律条文明确指出“侵权人”，并且将其作为计算损失的方法，侵权获利返还的请求权基础并没有排除解释为不当得利返还请求权的可能。

1、不当得利返还请求权说的主要观点

相关学者主要提出三个理由论证了应当将其解释为不当得利返还请求权:

(1)请求权的功能

从侵权得利返还的功能来看，根据现行法律规定，侵权人必须返还全部侵权得利，这种全额剥夺所获利润的行为体现的是威慑和预防功能，已经超出了损害赔偿请求权填补损失的范畴，与现有的侵权法体系不符，无疑动摇了侵权行为法的基础［4］。

(2)获利返还的范围

从侵权获利的归属出发，因侵权行为所带来的利益为非法获利，应当归于专利权人所有。因此法条上所规定的根据侵权获利来确定赔偿数额，实际上是基于侵权行为之违法性，符合不当得利返还的原理。知识产权表现为权利人绝对的独占权，只有权利人才能决定知识产权是否被利用以及如何利用，侵权人未经权利人同一径自使用知识产权，通过利用而取得的财产利益当然归属知识产权人。对于侵权获利，侵权人不具有保有利益的正当性，权利人享有不当得利返还请求权［4］。

(3)保护权利人利益

将侵权人获利推定为权利人损失并不能充分的保护权利人。侵权损害赔偿请求权框架下，侵权人所得利益仅包括侵权人因侵权获得的利益，与权利人遭受的损失间不一定对等:如果侵权人利用所侵犯的知识产权而进行的商业活动是非营利性质的，那么侵权人所得利润则无法覆盖专利权人所遭受的损失，［8］也就无法达到“填补损害”的目的。

2、不当得利返还请求权说的不足

但是，这三个理由仍有不充分之处，与现有的损害赔偿制度存在一定的冲突:

(1)两种利益并不等同

能否将侵权损害返还请求权认定为不当得利请求权的关键之一在于，不当所得之“利”与侵权所得之“利”范围是否一致。如果不当所得之“利”不同于侵权所得之“利”，将侵权所得返还解释为不当得利返还请求权则毫无意义。一般而言，不当得利仅在财产变动欠缺法律上原因时发挥调节功能，理论上仅应返还所得利益的客观价额［7］171。侵权所获之利一方面来源于被侵权人的知识产权，另一方面侵权人自身的营销能力因素不能忽略，侵权人所获得的全部利润是否超过客观价额难以判断。

(2)两种请求权构成要件不同

不当得利返还请求权的成立要件区别于侵权损害赔偿请求权的成立要件，如果允许在侵权损害赔偿的框架内允许请求不当得利返还将产生逻辑上的瑕疵［8］。一般不当得利返还请求权旨在回复不当的财产变动状况，不考虑当事人的主观状态，而损害赔偿请求权一般以当事人过错为主观要件⑤。现行法将侵权获利返还规定在损害赔偿之下，那么对其的解释应当符合损害赔偿的原理，因此将侵权获利解释为不当得利返还，似乎欠缺逻辑上的合理性。对此，我国台湾地区学者王泽鉴先生指出，知识产权不当得利返还请求权以侵害人具有故意或过失为必要，但不排除一般民法上的不当得利请求权的适用［7］140，也有一些大陆学者提出应当承认在法理上存在不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权竞合的可能［1］。

三、侵权获利返还应属损害赔偿请求权

应当将侵权获利返还的请求权基础理解为损害赔偿请求权，才能在整个民法制度内自洽。具体而言，可从以下四个方面进行分析。

(一)条文的体系解释

我国现行法律既然已经将侵权获利规定为损害赔偿达30 余年，那么首先应当在现行法框架内对该条文进行理解。从文本上看，我国现行《著作权法》《商标法》《专利法》等都将侵权获利规定在确定损害赔偿数额的条款之中。从条文的表述来看，我国只是将其确定赔偿数额的方法之一，并未有明确确立知识产权不当得利返还请求权之意思。

(二)条文的目的解释

侵权获利返还的规范目的仍然在于填补损害，而非返还不当得利，更不用说是带有惩罚色彩的惩罚性赔偿。从《商标法》的三次修改来看，侵权获利返还始终置于损害赔偿之下，2013 年《商标法》更是严格规定了三种计算方法的顺序，将权利人实际损失置于首位，把侵权获利定性为在实际损失难以确定之情形下的替代措施，将获利推定为损害、填补损害之目的明确。

(三)不当得利制度独立于损害赔偿制度

从法理上来看，不当得利请求权不能被纳入侵权责任体系。侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在表面上虽有诸多共通之处，但二者具有本质区别，即使构成了竞合，也是彼此独立的请求权。严格地说，不当得利返还请求权并不能在侵权责任体系中适用。根据《侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这一条所规定的乃是侵权损害赔偿请求权的根本要件。而不当得利返还请求权只关注财产不法变动的客观情况，并不考虑行为人的主观状态。从这个角度来说，不当得利返还请求权与侵权责任体系并不相容。在侵权责任的视角下对侵权得利返还进行考察，可以发现其属于损害赔偿的计算标准，应当承担损害赔偿责任是其适用的绝对前提，因此无论如何都不可能将其定性为不当得利返还请求权。

(四)侵权获利返还制度并未突破损害赔偿制度

从法效果来看，侵权得利返还不会破坏知识产权侵权责任的根本，没有造成对侵权法填补损害功能的突破。虽然侵权得利返还在客观上可能会造成返还的侵权得利超出权利人所受损失的范围，造成“过度填补”，并且全额返还的确带有威慑、预防的作用。但是损失填补不是侵权责任法的唯一目的，侵权责任法旨在回复合法秩序以解决纠纷［9］，它本身就有威慑、预防作用;同时，我国知识产权法体系已经明确规定了惩罚性赔偿制度，在这一视角下，侵权得利返还具有一定的正当性。

基于以上四点，笔者认为侵权获利返还的请求权基础应为损害赔偿请求权。王泽鉴先生等主张在知识产权侵权责任中，不当得利返还请求权以侵害人具有故意或过失为必要这一主张并不可取，这无疑会造成不当得利返还请求权失去其原有的特性，变性为了损害赔偿请求权。但是，将《商标法》(2013 年)等规定的侵权获利返还定性为损害赔偿请求权并不意味着在知识产权侵权中完全排除了不当得利返还请求权的适用，对于一些不需承担知识产权侵权责任但又因侵权行为获得利益的侵权行为人，可以考虑根据不当得利返还请求权要求其返还不当得利，平衡双方之间的利益。

结语

我国现行知识产权侵权损害赔偿制度中将侵权获利推定为权利人的损失，作为损害赔偿的法定计算方法之一，建立了特殊的知识产权侵权获利返还制度。这一计算方式较传统民法中的侵权损害赔偿制度具有很大不同，是知识产权损害赔偿制度中的特殊规定及重要创举。但其也引起了知识产权侵权获利返还的请求权基础之争。从条文本身的体系安排、立法目的方面考虑，知识产权侵权获利返还应纳入损害赔偿制度之内，通过与不当得利制度以及传统损害赔偿制度相比较，可发现其与不当得利制度并不完全相容，且仍未突破传统损害赔偿制度的目的及功能、属于损害赔偿制度所辖范围。因此，知识产权侵权获利返还的请求权基础应为损害赔偿请求权。厘清知识产权侵权获利返还的请求权基础的民法属性，不仅能帮助知识产权损害赔偿制度获得更坚实的理论基础，明确制度的正当性和合理性，更能帮助司法界及广大普通群众明了知识产权侵权损害赔偿机制的运作原理，为知识产权侵权救济提供恰当的理论依据，帮助更好地计算实践中具体案件的救济金额。

注释:

①《著作权法》(2010 年)第49 条、《专利法》(2009 年)第65 条、《商标法》(2013 年)第63 条之规定。

②《商标法》(1982 年)第39 条、《商标法》(1993 年)第39条、《商标法》(2001 年)第56 条、《商标法》(2013 年)第63 条。

③《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002 年)第13 条规定:人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

④《中华人民共和国商标法》(2013 年)第63 条规定:侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

④虽然在知识产权损害赔偿中常常不需要特意考虑过错这一要件，但仍存在需考虑主观过错的情形，如销售侵权。