代孕的合法性分析

摘 要：代孕作为一项新型辅助生殖技术，为众多不孕家庭带来生育希望，同时，也带来了一些现实的社会问题。目前我国对代孕持全面禁止的态度。面对着不孕不育率攀升、“全面二孩”政策的推行和代孕市场“地下化”日益严峻，代孕合法化已成为中国民众口中的热点话题。

关键词：代孕;代理孕母;生育权

一、代孕的含义和分类

（一）基本内涵

代孕，并非“新事物”，早在中国古代就有“借腹生子”，这是现代代孕的“思想萌芽”。现代代孕依靠人工辅助生殖技术完成受精过程，委托方与代孕者不需要发生性关系。代孕是指有生育能力的妇女利用自己的子宫或者卵子和子宫依靠现代人工辅助生殖技术代替他人怀孕生子的行为。

（二）代孕的类型

（1）完全代孕和部分代孕。

完全代孕，是指代理孕母只提供怀胎生育的子宫，代孕子女与代理孕母之间不存在任何基因关系。通常有以下几种情形：一是委托夫妻提供精子和卵子结合成胚胎，植入代理孕母子宫内怀孕分娩;二是委托方妻子提供卵子与捐赠者的精子结合成胚胎或委托方丈夫提供精子与捐赠者的卵子结合成胚胎，植入代理孕母的子宫怀孕分娩;三是捐赠者的精子和卵子形成胚胎，植入代理孕母体内，代孕子女与委托夫妻都没有基因关系。

部分代孕，指代孕行为使用代理孕母的卵子和子宫。主要有以下两种情形：一是将委托方丈夫的精子和代理孕母的卵子结合成胚胎，植入代理孕母体内怀孕分娩;二是将捐赠者的精子和代理孕母的卵子结合成胚胎，植入代理孕母体内，代孕子女与代理孕母、捐赠者有基因关系。

（2）无偿代孕和商业代孕

无偿代孕，指委托夫妻和代理孕母没有约定必须支付高额费用，代理孕母的行为纯粹是帮助他人，例如母替女、姐妹之间的代孕行为，亲属间的代孕即使引发了更加强烈的伦理争议，但现实生活中仍旧存在亲属间代孕现象。

商业代孕，指委托代孕夫妇对代理孕母的代孕行为支付相当的酬金，代理孕母完全出于获取巨额报酬的目的。这种情况下，替人代孕的女性多数存在经济困难，特别是经济不发达国家和地区，情况更为严重。

三、我国代孕的现状

近年来，“代孕行业”在我国悄然兴起，代孕问题已为公众所关注。从横向看，代孕正在朝着跨国界的发向发展，从纵向看，代孕已经朝着跨世纪的发向发展。代孕的技术虽已成熟，但是代孕所触及的社会问题、法律问题和伦理问题急需我们特别关注。

国家卫生和健康委员会（原卫生部） 2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。正是因为部门规章一刀切的态度使得无合法医疗机构实施代孕，而民间代孕又无法律调整，走投无路的不孕夫妻和其它代孕需求者逼于无奈纷纷通过代孕中介机构实施代孕，最终反而催化了代孕这一灰色产业的发展，引起各种社会问题。

四、代孕行为合法化的必要性和可行性

（一）必要性：

1、有利于保障生育权和身体权

生育权作为一项基本的人权，是与生俱来的，先于法律而存在。生育权得到了国际社会的广泛认可，1974 年通过的《世界人口行动计划》对生育权做出了明确的规定。随后，我国的《婦女权益保护法》、《婚姻法》都以立法的形式肯定了生育权。代孕为因身体存在缺陷的女性实现生育权开辟了一条全新的道路。是否拥有自然的生育功能并不是判断其有无生育权的实质要件，生育权的内容应当包括生育决定权。

公民有自主支配自己身体的权利，传统理论认为的身体的组成部分不可转让已经被现代医学的发展所打破，现代民法已经普遍承认公民的身体支配权，献血、器官捐献不仅是合法的，更为现代社会鼓励和肯定，这是文明进步的表现。

2、现实需求的增多

随着食品安全、环境污染等因素影响，不孕不育家庭数量逐年增加，我国育龄夫妇不能正常生育率达到 15%，且呈年轻化趋势。虽然有些不孕不育家庭可以通过人工授精、试管婴儿技术获得子女，但这些技术依赖于女性有健康的子宫和生育能力。现实中有很大一部分女性存在子宫有缺陷等情况，只能通过代孕技术借助其他女性子宫代为怀孕，实现生儿育女的愿望。

3、有利于解决突出的社会问题

代孕解决了不孕家庭的一大矛盾，在一定程度上减少了贩卖婴儿的发案率，领养这一方法在现实中困难重重，有些不孕不育夫妇不得已将目光转向收买被拐卖的儿童。正是这种原因使得一些不法分子甘冒犯罪的风险拐卖儿童。代孕的出现在一定程度上满足了这类人群求子需求，如果允许代孕，那么收买被拐卖的儿童等犯罪就会随之减少，客观上促进了社会的和谐稳定。

（二）可行性

1、辅助生殖技术的发展

随着医学的进步，人工辅助生殖技术的发展，人们已经实现由人工受精、试管婴儿等方式代替自然受孕。代孕技术也是借助人工受精技术而逐步兴起的，它需要借助另一名女性的子宫，除了不孕不育夫妻外，还存在代理孕母，且代理孕母在整个代孕过程中，起到非常重要的作用。

2、公序良俗随着时代的发展而不断变化

随着社会大众对代孕问题的熟悉程度、生物医学技术的不断进步，法律调整态度的变化，公序良俗随着时代的发展而不断变化，认为代孕是对善良风俗中的家庭、人伦观念的违反的观点有些站不住脚。既然代孕的出现和发展不可避免，那么如果我们能够正确地运用代孕技术，使其有利的一面得以发挥出来，不仅不会对社会伦理造成威胁，反而有利于缓解不孕不育家庭的压力，有利于维持家庭关系的稳定，社会大众也逐渐接受代孕，代孕所体现的这种人道主义正是与善良风俗相一致的。

五、结语

繁衍后代关乎种族延续和文明传承。现代社会，生活节奏加快以及人们精神压力增大等因素导致人群的生育能力下降，而代孕技术的诞生将不孕不育夫妇拥有儿女的梦想成为了现实，为一部分家庭带来了天伦之乐和对未来的美好憧憬。有限承认代孕的法律效力，让不孕不育家庭获得属于自己的子女，有利于实现社会公平正义，更好维护代孕双方当事人和代孕子女的合法权益。

参考文献

[1] 【美】埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法论》，邓正来等译，华夏出版社，1987 年版。

[2] 刘余香：《中国婚姻家庭热点问题透析》，中国社会科学出版社，2015。

[3] 刘学礼：《生命科学的伦理困惑》，上海科技出版社，2014。

作者简介：杨金虎（1995），男，汉族，黑龙江省绥化市人，法学硕士，学校：哈尔滨商业大学，研究方向：法学理论。