商业数据保护模式探析

缪梓文

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

一、引言

随着社会日新月异的发展，人工智能等以科技创新为重心的产业成了当下发展的新蓝海。这些产业背后最重要的支撑力量便是“大数据”，数据经济由此兴起，数据资源更是成为市场争夺的“新石油”。在此背景下，明确各个数据经济参与方的权利和义务，保证数据资源公正、充分供给和有效利用成为当下立法与司法的重点之一，如欧盟以个人数据和非个人数据为分界线所制定的差异化立法——欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)和《非个人数据自由流动框架条例》(提案)，力求在保护具有个人隐私的可识别性数据基础上促进数据经济的发展。以此为鉴，个人数据信息的立法和保护成为数据信息领域讨论问题的重中之重，即便是在商业竞争领域，更多的目光也聚焦于利用商业数据时对个人数据隐私保护问题，从而忽视了纯粹商业环境中数据利用者之间的数据竞争问题。

然而，实践中企业因数据资源矛盾而发生的竞争问题并不鲜见，典型如新浪微博诉“脉脉”不正当竞争案。在该案中，法院依据《反不正当竞争法》第二条，即所谓的“一般条款”，认定被告获取新浪微博信息存在主观过错，构成不正当竞争行为。(1)参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。与此相对的是在美国领英案中，法院则认为被告hiQ有权利爬取领英的数据并加以使用。(2)参见hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., No. 17-16783 (9th Cir. 2019)。此间矛盾体现了在利用《反不正当竞争法》来调整企业间商业数据竞争问题时，不同竞争者间的利益衡量和一般条款的使用条件并非完全清晰明确。同时，亦有学者突破现有立法，提出企业就其形成的合法数据可享有排他性的产权。因此，本文将聚焦于商业环境下不同企业间的数据竞争问题，总结商业数据的保护现状及存在的问题，深入探讨创设数据产权和利用《反不正当竞争法》保护数据竞争问题的可行性，从而确定针对商业数据保护的最优模式。

二、商业数据保护现状分析

正如上文所述，数据经济本身呈现了复杂的利益关系，一方面数据中包括了用户的个人信息，体现了用户对其个人信息保护的需求，另一方面则是经营者对包括用户个人信息在内的大数据的利用，本文无意探讨企业就其形成的数据与用户个人信息之间的矛盾。因此，文章所指的商业数据可以理解为企业或者其他数据制造者合法取得并且以符合网络安全规定的方式进行流通的各类数据，包括但不限于科学数据、个人信息、商业统计数据等。

商业数据是数据经济发展的基石，企业发展数据的意愿和动力源于数据所带来的竞争优势，而竞争优势的实现取决于商业数据能否得到充分、合理和有效的保护。现实中企业的数据纠纷不断涌现，其中涉及数据的复制、窃取、侵入甚至争夺等。若没有良好的制度保证将会极大地挫伤企业发展数据的积极性，但若对企业数据过度保护又会遏制数据的自由流通与利用。当下对商业数据的保护主要包括以下方式。

(一)商业秘密

根据《反不正当竞争法》第九条，(3)《反不正当竞争法》第九条：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。能作为商业秘密的数据信息应当具备秘密性、实用性和保密性。而商业数据的秘密性和保密性首先在于该数据集合中所包含的单个数据可能本身就属于秘密数据，比如物流或者航空公司用户的个人数据、企业内部的产品测试信息等，都因为收集者本身采取了保密措施而使得公众无法通过公开渠道获得。其次是即便单个的不具备秘密性的数据被公开，但作为一个商业数据的集合，其大多存储于企业私人或者租借的服务器中，为保密措施所保护，从而使得公众无法通过公开途径获得相同的数据集合。有学者认为，因为信息制作者采集的信息本身大多来自公有领域，因此将各地为公众所知的信息汇编之后形成的成果认定为具有秘密性是荒谬的[1]。此观点显然混淆了单个数据于数据集合之间的差异性，但对于数量众多的商业数据汇聚的结果，绝非其他互联网企业所能知悉，因此，无论其来源是否发端于公开信息，只要相关信息的搜集、加工、筛选和组合的结构本身是无法轻易获得的，即具有未公开性。(4)参见Harvey Barnett Inc. v. Shidler, 338 F. 3d 1125 (10th Cir. 2003)。

商业秘密的保护并非十全十美。首先，体现为针对侵权商业秘密的行为模式，我国《反不正当竞争法》已经做出了具体的规定，其行为模式并不能完全评价日新月异的网络手段；其次，对于向无数用户提供数据作为商业模式的数据收集者而言，商业秘密保护机制的效果也将大打折扣；最后，若他人使用正当程序，如通过独立研发、自行搜集或反向工程等方式获得信息，商业秘密持有人也无权干预，从而对商业数据的保护存在一定的纰漏。

(二)《著作权法》保护

《著作权法》保护的是具有独创性的作品，因此，企业等数据制造、收集者受到《著作权法》保护的前提是其商业数据的集合构成作品。一方面，针对商业数据的内容，大多数的数据并不能达到著作权所要求的独创性，属于事实本身，而即便达到独创性的内容也可能来自用户本身，该著作权并不属于提供平台的企业。另一方面若数据的收集者对数据的选择、整理和编排做出了独创性的贡献，那么该商业数据的集合可以作为汇编作品受到《著作权法》的保护。但是，与汇编作品不同，企业等数据收集者对于数据的要求更多在于“量”而非“质”。特别是在如今数据检索和数据筛选水平大幅提高的背景下，企业往往不会对其所采取的数据进行精细化的整理和编排，而是将其简单存储于服务器后再通过算法进行后续的调用，因此无法达到汇编作品所需要的独创性。但并非因此说明《著作权法》完全排除了对数据信息的保护，譬如数据收集者可以先通过合理的格式条款从用户方获得经由独占性或者排他性授权的方式获得的数据内容的著作财产权，再通过该授权阻止他人传播或利用数据信息。(5)参见北京海淀法院(2010)海民初字第4253号民事判决书。由此可见，《著作权法》对商业数据的保护极为有限。

(三)《反不正当竞争法》第二条

对于企业等数据制造、收集者之间的数据竞争问题，司法实践中已经有相关案例通过反不正当竞争法的一般条款对其进行规制，例如上文提到的新浪微博诉“脉脉”不正当竞争案、上海某联电子商务有限公司诉上海某钢铁电子商务有限公司等不正当竞争纠纷案，以及某宝软件公司诉安徽某景信息有限责任公司不正当竞争纠纷案等。在这些案件中，法院的审判逻辑基本相同，在认定原告对其投入了大量人力、物力、财力和时间搜集汇编的数据信息具有合法权益后，认定被告不劳而获的“搭便车”行为损害了原告的合法利益，违背了商业道德，破坏了公平的竞争秩序从而认定被告构成不正当竞争行为。(6)参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书；上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第130号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。

利用《反不正当竞争法》一般条款规制商业数据竞争行为存在两个主要问题，首先就是一般条款能否有效解决数据竞争问题，其次是一般条款属于抽象的法律规则，将抽象的规则作为对数据竞争的保护方式会削弱司法的正当性和安定性[2]。针对适用一般条款所带来的问题以及是否存在消解之道，下文将进行深入分析。综上所述，现有针对商业数据竞争的规制方式都存在着一定的缺陷，因此不少学者建议针对创设企业等的数据制造、收集者的数据产权，应当明确数据信息的法律定位，从而有针对性地解决当下产生的数据竞争问题。

三、商业数据产权设立之辨

在司法实践中，法院明确承认了企业对其收集而成的数据集合具有合法权益，但其是否享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定。限于目前我国法律对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，(7)参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。因此，不少学者提出了企业数据保护的财产化路径，通过赋予企业数据排他性的财产权来解决目前数据竞争中错综复杂的难题。

(一)商业数据产权设立的合理性基础

对于商业数据的产权保护，有学者认为企业花大量的成本收集数据，如果不对其进行产权保护，将导致企业丧失积极性[3]，同时企业收集数据后对数据集合享有权利，“这种法律效果与民事主体合法建造房屋而自该房屋建造完毕之时取得房屋的所有权是相同的”[4]。此种说法既忽视了数据与有体物的差别，也混淆了知识产权设立的正当性基础。洛克的劳动学说将知识产权的正当性归属于劳动，只要人们付出了成本，满足“额头流汗”的原则，就应当得到产权的保护，这个理论具有天然的吸引力。但是有学者也尖锐地指出：劳动理论或许能够证明将劳动作为财产权所有人的正当性，但是无法论证在某个对象上设立所有权的正当性[5]。因此，劳动成果并不当然需要或者必然获得产权的保护。

有学者亦指出数据集合是否需要额外的产权保护，关键不在于收集者是否为数据收集付出了实质性的劳动或资金，而是在于现有的产权保护能否避免市场失败，即是否能够避免数据收集者因为他人的抄袭而没有足够的市场领先时间收回投资[6]15。这一观点忽视了市场的竞争性和知识产权本质目的。竞争行为具有天然冲突性，在自由竞争的市场环境中，如果将经营者所享有的利益视为绝对权的财产权，要求造成损害即为非法，不符合竞争的现实。同时，从自由竞争的原则出发，模仿自由应当是基本原则，知识产权保护是例外[7]，简单地将竞争环境中的数据利用一概视为抄袭或者一概将此种“搭便车”行为认定为违法行为，将极大地影响数据经济的发展。谁也无法证明创设数据产权是否真正地促进了数据经济的发展，或者是否存在其他更为有效的激励制度。

商业数据产权的建立是为了更好地解决市场中企业的数据竞争问题，激励和促进数据经济的发展，因此可以从产权经济学的角度来探讨企业数据产权创设的合理性。在科斯看来，产权制度的建立或者各种制度的选择，包括契约、规则或者权利的安排应当依据两个层次上的比较：其一是不同的、可供选择的制度类型的交易费用的比较；另一个层次是制度的变迁，操作的成本与其带来的收益比较[8]。因此，不同的权利安排有着不同的交易费用，也有着不同的资源配置结果，那么根据最优资源配置结果的倒推，最佳的制度安排应该是运作费用最少的。同时，制度结构转换的可能性条件是转换成本小于转换效益，因此替代性制度必须体现出交易费用节约的原则。在企业数据竞争问题上，机会主义行为体现为市场竞争者对数据的“搭便车”行为，而为克服机会主义行为所支付的费用就是交易费用，包括事前产生的信息成本、拟定成本以及事后的监督、贯彻等成本。下文通过分析建立数据产权的难点来论证建立商业数据产权是否属于最优的资源配置以及该制度的转化是否符合交易费用节约原则。

(二)构建商业数据产权之质疑

为解决在竞争环境中企业“搭便车”或者其他恶意利用商业数据的行为而设立商业数据产权，通过保护对该商业数据有着最大投资的企业利益以激励企业发展数据产业，看似是一种明确又清晰的解决之道，但在实际执行中也存在一系列的问题。

首先是数据产权客体的确定。正如前文所述，数据产权是一项复杂的权利，不仅具有财产性，还可能具有人格性。因此，为了解决此种冲突，有学者提出该商业数据产权应当针对“大数据”，当数据集合大到一定的程度将从量变产生质变，单个数据的个性化将难以在大数据集合中体现，同理对大数据创设产权亦不会对言论自由产生限制[6]11-12。然而，此种方式并没有说明多少数量数据集合可以被认定为存在产权，以及在侵权发生时，达到何种的比例或者数量才算构成侵权。事实上，为了平衡言论自由、个人隐私、商业竞争自由和对企业的数据投入保护，对构成大数据之“量”的把握绝非简单之事。欧盟委员会在“建立欧洲数据经济”的文件中提出设立数据生产者权利，并且根据概念水平将数据分成语义层面和句法层面的信息，而该数据生产者权利保护数据的句法信息，从而避免该数据权利对数据内容造成垄断。(8)European Commission. 2017b.Staff Working Document on the Free Flow of Data and Emerging Issues of the European Data Economy.https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/staff-working-document-free-flow-data-and-emerging-issues-european-data-economy ( Accessed June 3,2020).但这实际给予了具有独创性的数据在语义和句法层面的版权和数据生产者权利的重复保护，将会产生多重权利主体，从而导致权力行使上的难题。

其次，在权利内容的设置上，商业数据因为其本身利益的交织性，包括个人隐私的利益、数据的社会经济利益、涉及的公共利益和安全利益导致该产权的创设必然不同于普通的所有权制度。为了实现平衡数据的共享、发展与企业利益，必然要考虑该财产权制度的例外、期限设置等，从而导致该制度的成本超出了对目前规则的改善成本。

最后，产权的设置还可能导致反公地悲剧。商业数据产权，无论是“大数据”产权还是限于句法含义的产权，和单个数据权利的交织使得辨别权利和权利主体极为困难，尤其是在当下主流数据运用方式为利用来源不同的大数据背景下。混合不同来源的数据，在不同的情况分别寻求许可，同时又会产生新的数据权利，将导致无法解决的多角权利纠葛，而这种权力关系必将影响数据的充分利用[9]。综上所述，无论是从制度的创设成本还是最终的效果实现上，商业数据产权的创设都不是一个最优的选择。

四、《反不正当竞争法》保护的完善

事实上，基于数据本身复杂的权利和利益交织性、数据竞争行为的多样性以及市场竞争自由性等特点，利用《反不正当竞争法》一般条款并结合具体案件事实以“行为正当性”为基础来判断特定数据竞争行为是否违法，不但更有利于实现促进数据共享、发展数据经济的目的，而且在制度的安排和设计上更为简单合理。但正如上文提及利用《反不正当竞争法》一般条款规制商业数据竞争的主要问题在于，一般条款本身的不确定性可能削弱司法的正当性和安定性，同时因为缺乏具体清晰的判断规则，可能导致实践中无法正确平衡竞争自由与企业利益。

(一)司法实践的误区

基于市场竞争的复杂性，将所有不正当竞争行为进行类型化、具体化本身就不现实，辅以标准灵活的一般条款是一种妥协态的最优选择。为了使得一般条款的运用进一步明晰，最高人民法院在“海带配额案”中提出，适用《反不正当竞争法》第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。(9)参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。然而在认定竞争行为是否不正当时，这三个条件并非居于同等重要位置，并且对于“诚实信用”和“商业道德”的认识也并非只是简单的道德考量。因此，司法实践对于一般条款在数据竞争纠纷中的适用上存在着过于宽松的兜底保护观念，对行为不正当性缺乏实质性的考量，甚至存在“有损害就有救济”的理解误区。譬如，在上海某联电子商务有限公司诉上海某钢铁电子商务有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院简单地认为被告未经原告许可，为商业目的向其客户提供原告拥有合法权益的数据信息并从中牟利，这是一种不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的“搭便车”行为，构成对原告的不正当竞争。(10)参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第130号民事判决书。

《反不正当竞争法》的目的在于促进和鼓励竞争。自由竞争被视为满足经济供需平衡、维护消费者利益和整体经济利益的最佳手段。对商业数据竞争行为进行规制的目的也绝非为了保护企业等数据制造、收集者的私人利益，尤其是在不赋予企业数据财产权的前提下。同时，竞争意味着对消费者的争夺，意味着其可以从其他竞争者手中抢夺客户而不用为该行为对其他竞争者所造成的损失承担责任。因此，对于因竞争行为所造成的“损失”应当做中性理解，判断特定行为是否不正当并不在于该行为是否造成了损失，而在于该行为是否正当。

(二)商业数据不正当竞争行为的考量因素

正如上文所述对于商业数据竞争行为的定性不在于其是否造成损失，而是对行为本身的正当性进行考量，对此《反不正当竞争法》给出的指引依据是“诚信原则”和“商业道德”。基于《反不正当竞争法》调整对象的经济属性，最高人民法院指出诚实信用原则更多地以公认的商业道德形式体现出来，而商业道德也不同于个人品德和一般的社会公德，应当按照特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准来加以评判。(11)参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。最高人民法院以经济化的角度对“诚信原则”和“商业道德”进行解释，符合市场竞争环境的现实需求。该解释虽然进一步限缩了原则的适用空间，但仍然建立在抽象的道德层面。论及道德评价，就难以避免对竞争者的主观动机进行考量，然而在自由竞争原则的引导下，对不正当性的考量更应当客观化，聚焦在该行为对市场效用的影响，即从该行为对他人和竞争秩序所造成的损害来作为负面评判的依据。具体而言，客观化可以体现在两个方面：一是评价的对象，只能是行为的客观效果而不能是行为人的主观动机；二是评价的标准，应当反映《反不正当竞争法》的根本价值，即保护竞争者、消费者，以及为公共利益维护竞争机制[10]47。因此，对数据竞争行为不正当性与否的考量可以构建包括经营者利益、消费者利益及公共利益、行业规范和技术规范等体现商业道德等多方面的动态考量系统。

在经营者利益上，虽然经营者利益的损失并不能得出行为具有不正当性的结论，但经营者对数据集合的投入以及其采取保护措施进行规避的成本都可能成为考量因素。同时，竞争者特定的数据竞争行为所造成的对原告利益影响的严重性也可能对行为正当性的认定产生影响。在良性有序的市场竞争中，经营者对其他经营活动及商业模式的改变或者改善，应来源于其他经营者经营活动的影响而非破坏[11]。因此，若竞争者的行为对经营者的自身利益产生了致命影响，尤其没有其他替代模式可以进行改善时，该竞争行为的不正当性可能性极大。在消费者利益和公共利益上，数据竞争行为对其影响尤为突出。由于数据背后交织利益的复杂性，数据竞争行为不仅可能侵犯消费者的知情权、自主选择权，甚至还有隐私权，在这一点上，可以通过网络安全立法加以辅助判断和规制。在行业规范和技术规范上，应当注意的是并非违反行业规范和技术规范就违背了商业道德。正如有学者提出的，是否为行业共同遵守本身并不等同于是否正当，Robots协议可以成为判断正当性的标准，理由应基于其被广泛遵守背后有着市场的正当性，而不是其取得了商业惯例的地位[10]48-49。行业规范和技术规范往往是多方主体基于不同目的协商的产物，不一定就存在法律上的正当性，尤其在同业竞争者之间。并且，未遵守行业规范或者技术规范的经营者自然会接受市场的评判，而无须司法再次介入。因此，如法院欲把竞争者违背行业规范或技术规范等商业惯例作为其是否违反商业道德的理由，应当对该内容的合理性、公正性以及在对市场的维护作用上进行重新论证。

五、结语

数据经济的蓬勃发展导致了市场经营者对数据资源的争夺，从而引发了一系列的商业数据竞争行为。面对商业环境中的数据竞争行为，应当将重点从个人数据的保护转移至商业数据的竞争规制上。而在这一问题上，应当明确对商业数据进行规制和保护的目的并非维护数据创造和收集者的私人利益，而是促进数据资源的共享和数据经济的发展。然而，目前对数据竞争的规制，无论是在著作权、商业秘密还是反不正当竞争角度上都存在较大的问题。因此，有学者提出赋予数据制造收集者以单独的产权保护。然而，赋予数据单独的产权保护无论是在正当性基础上还是在制度成本收益分析上都难以成立。另外，数据产权在权利设置上也是困难重重，具体体现在权利客体、主体以及限制与例外的确定上，同时给予数据制造收集者以绝对的排他性产权保护还可能引发反公地悲剧危机，导致与促进数据资源共享和数据经济发展的初衷相悖。因此，对数据竞争行为进行规制最优的路径是利用调整市场竞争秩序的《反不正当竞争法》，而对复杂且新型的数据竞争行为难以进行类型化的规制，一般条款的适用就至关重要。为了完善《反不正当竞争法》对数据竞争行为的规制，避免一般条款适用上的极大不确定性和偏离规制的初衷，首先应当理清司法实践的误区，重申一般条款适用的核心，即判断行为的性质重点不在于该竞争行为是否造成了经营者的损失，而是行为本身的不正当性，明确这一点后再对不正当性的判断因素进行具体的考量。考量的重点在于将《反不正当竞争法》给出的指引依据——“诚信原则”和“商业道德”具体化和客观化，从而构建包括经营者利益、消费者利益及公共利益、行业规范和技术规范等体现商业道德等多方面的动态考量系统。通过以上综合的考量，最大限度地对竞争行为进行规制的同时，不影响数据市场的竞争自由，从而促进数据经济的发展。