自动驾驶汽车交通肇事刑事责任新论

徐翕明

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

“这是最好的时代，也是最坏的时代”，以此来描绘我们当下所处的人工智能时代，或许最为贴切。一方面，人工智能技术正从各个领域为我们提供便利，并在我们的生活中扮演着越来越重要的角色；另一方面，它也如其他尖端领域一样，给我们带来了各种风险(1)有学者将人工智能可能存在的风险划分为功能风险、法律制度和权益风险等十种。(参见城山英明、西川洋一：《法の再構築Ⅲ：科学技術の発展と法》，東京大学出版会2007年版，第89页)。我们无法“叫停”人工智能的研究，因为科技的发展不可逆转，如果法学不想仅仅作为逻辑严谨的文字游戏而存在的话，就必须通过对这场数字化的变革来捍卫我们的法律[1]。基于此，本文以自动驾驶车辆引发的交通肇事为例，对其刑事责任问题展开探讨，以期能为今后刑法中交通肇事罪的修订提供建议。

一、自动驾驶与技术分级

目前，各国对于自动驾驶的概念并未形成统一界定,尤其在中国，不少学者以“无人驾驶”“智能驾驶”替代“自动驾驶”进行阐述[2]。笔者认为，既然全球首个自动驾驶汽车官方文件——《联邦自动驾驶汽车政策》已于2016年9月在美国出台，因此，使用“自动驾驶”的概念显然更具科学性、合理性。事实上，北京市发布的两份规范性文件也已经明确使用“自动驾驶”术语(2)两份文件分别是《加快推进自动驾驶车辆道路测试有关工作的指导意见》和《北京市自动驾驶车辆道路测试管理实施细则的规定》。。该文件指出，自动驾驶是指汽车在没有驾驶员操作的情形下，能够自主、安全地行驶。

关于自动驾驶的技术分级，国际上存在两种普遍认可的方式，即美国高速公路安全管理局(NHTSA)的“五分法”和国际自动化工程师学会(SAE)的“六分法”。前者依据自动化的程度不同将驾驶技术分为五个等级：无自动化(L0级)、特定功能自动化(L1级)、部分自动化(L2级)、有条件自动化(L3级)和完全自动化(L4级)；后者则是在“有条件自动化”和“完全自动化”之间又区分出“高度自动化”的模式[3]。应当说，只有“有条件自动化、高度自动化和完全自动化”才是真正意义上的“自动驾驶”。正如我国2018年2月发布的《上海市智能互联网汽车道路测试管理办法》，它将自动驾驶区分为三级：有条件自动驾驶(L3级)、高度自动驾驶(L4级)和完全自动驾驶(L5级)。随后，工信部、公安部以及其他城市如杭州、济南等地的各种规范性文件，都延续了这样的划分方式，故本文所指的自动驾驶汽车交通肇事，也正是在此意义上使用“自动驾驶”概念。

二、自动驾驶汽车交通肇事认定的刑法挑战

(一)自动驾驶汽车能否成为犯罪主体

根据本文所指“自动驾驶”的类型，其中L3级依然体现“人机互动性”模式，它需要驾驶员在极端情况下能随时接管车辆，因此，学界在否定该自动驾驶汽车成为犯罪主体上达成共识，如果发生交通肇事情况，依然由自动驾驶汽车背后的“人”承担刑事责任，但具体由“什么人”担责并未形成共识，笔者将在后文展开详述。本部分涉及的问题是：在L4级和L5级(以下简称“纯自动驾驶”)情形下，当自动驾驶系统具备高度的自主学习、深度学习和决策能力[4]，彻底解放人类驾驶(此时的人类驾驶员相当于乘客的角色，不参与车辆驾驶操作)时，能否赋予该自动驾驶汽车主体资格，从而在发生交通肇事时承担刑事责任，对此，学界形成了“激进派”和“保守派”两种观点。

“激进派”旗帜鲜明地主张应当赋予纯自动驾驶汽车法律主体资格，其理由是：在自主决策状态下，机器人不仅仅是个工具[5]，基于大数据的自我学习使自动驾驶汽车在一定程度上具有了“思考”能力，已经有实验证明机器人会思考(常常像人类一样思考)[6]，一定程度上将拥有人格，赋予自动驾驶汽车的主体资格，还能有效降低制造者和使用者的法律责任[7]。“保守派”则认为，驾驶员在使用高度自动驾驶和全自动驾驶汽车时均应当履行支配义务[8]，虽然自动系统的具体行动无法预测，但汽车生产商事实上认识并接受了自动驾驶汽车的安全风险，因为他们都由算法控制。当然在众多“保守派”观点中，也有学者表示：“法院是否会认定完全自动驾驶汽车驾驶人的注意义务，目前尚不明确。”[9]

综上所述，如何认定纯自动驾驶汽车的法律性质，将直接关系到刑事责任承担的问题。如果坚持“激进派”的立场，则应当视其具备刑事主体地位，承担相应的刑事责任；如果坚持“保守派”的立场，则应当否定其具备刑事主体地位，或者至少目前来说不宜由其承担刑事责任，对于肇事结果仍应由自动驾驶汽车的使用者、生产者、制造者、设计者等人负责。

(二)自动驾驶汽车交通肇事后如何进行责任分配

如前所述，有条件自动驾驶汽车的驾驶员被要求能够在特殊情况下随时接管车辆，因此，智能系统还不具备意志自由，缺乏不法认知的能力，无需承担刑事责任[10]。所以，在该情形下的自动驾驶汽车交通肇事后，牵涉到驾驶者与设计者、生产者、销售者和使用者(驾驶者)之间的责任分配问题。对于承认驾驶者是刑事责任的主体在国内一般不存在异议，对于设计者、生产者和销售者之间的责任分担问题，学界则存在不同看法。较为极端的观点是，否定上述所有人员的责任主体地位，仅承认驾驶者是唯一的责任主体，但同时认为，“当设计者、生产者、销售者违反国家标准或行业准则时，也可认定其过失责任”[11]。当然，较为普遍的观点是，承认生产者的责任主体地位。例如，学者们表示,汽车生产商要保证汽车的安全、有效行驶，否则应承担罪责[3]，但并非构成交通肇事罪，而是让其承担生产不符合安全标准的产品罪[12]，因为产品责任已经被证明非常适应新技术的发展，自动驾驶技术亦不例外[13]。在自动驾驶汽车的设计者和销售者是否应当承担刑事责任的讨论中，否定者的观点占大多数，因为硬件或程序的设计者、销售者不可能对具体的交通肇事结果产生预见可能性，对设计者科以过高的注意义务，可能阻碍科技的进步[14]。

(三)自动驾驶汽车交通肇事后如何认定因果关系

“因果关系存否的问题，在判断结果犯构成要件符合性上，具有不可或缺的意义。”[15]交通肇事罪是典型的结果犯，因此，只有当犯罪结果(一般是死亡结果)可归属于实行行为(交通肇事行为)时，行为人才对结果负责。在传统的交通肇事案件中，司机的肇事行为与结果之间因果关系较为清晰，通常运用交通事故鉴定书等实体性手段和举证质证等程序性手段予以准确界定，然而一旦涉及自动驾驶，则有诸多因素对因果关系的认定产生障碍。在L3等级的自动驾驶模式下，就可能导致在“人机互动”中突发程序决策与驾驶者操作的相互错误，并共同导致危害结果，此时，因果关系的认定将异常困难。例如，在2012年的“阿莎芬堡案”中，司机在驾驶中突然中风，他向右扭转方向盘，一般情况下汽车会停在旁边的灌木丛中，然而车道保持辅助系统又将汽车驶回路面，撞死了一位年轻女子和她的孩子。本案中，如果司机此前不进行任何操作，智能系统可能在检测到周围有人经过时也会减速慢行，不至于死亡结果的发生；反之，如果智能系统不采取任何“拉回”措施，也不至于导致行人死亡。对此，对于导致被害人死亡的结果，应该用什么标准来认定因果关系？同理，在纯自动驾驶模式下，智能系统具备超强的深度学习能力，自动驾驶汽车的设计者、生产者无法预测未来将会发生什么，因此，设计、研发行为难以认定为危害后果的原因；智能系统本身还存在算法“黑箱”，我们不知道机器提取了什么特征，在交通事故发生之前，整个决策流程隐匿在“黑箱”中，技术上也难以发现系统中决策偏差的根源，故而编程行为与危害结果之间的因果关系也难以认定。

三、自动驾驶汽车交通肇事的刑法立场

(一)自动驾驶汽车(3)为回应上文，本部分所称“自动驾驶汽车”专指L4和L5等级下的纯自动驾驶汽车，劳烦读者注意甄别。犯罪主体之否定

那些试图将自动驾驶汽车作为“人”来对待，进而运用刑法加以制裁的学者，主要是源于对人工智能的恐惧，并且在大多数时候，是基于人工智能可能不受制于法律约束，尤其是刑法约束这样的事实[16]。这些学者提供的主要论据包括：深度学习产生自我意识及控制、辨认能力；具备人格特征；拥有类人的思维与感知力等。而与之相反的否定论者，同样以这些论据为由，坚决反对自动驾驶汽车之刑事主体地位。这种争论成为各自不可动摇的“信仰”。鉴于这种谁也说服不了谁的状态，笔者无意再介入这样的纷争，试图进行一种思维上的转化：法律规范的创设，必须遵循功利主义或社会效益原则，承认自动驾驶汽车的主体资格与否，同样需要“成本-收益”的审查。

假设我们主张赋予自动驾驶汽车的刑事主体地位，则意味着必须在刑法中创设除自然人与单位之外的第三种犯罪主体，否则在罪刑法定的前提下，无论如何都难以将其入罪，此为第一重“成本”。进而，我们必须寻找一种适合的刑罚对其规制，否则，某种行为即便符合犯罪的所有构成要件，我们依然束手无策。而眼下交通肇事罪的法定刑种类是自由刑，显然我们无法对车辆限制自由，即便可以限制其自由，也难有实际意义。因此，就必须增加刑罚制裁方式，此为第二重“成本”。最后，当我们对自动驾驶汽车采取刑罚制裁后，我们必须了解该刑罚的效果，对于自然人和单位这些普通主体而言，我们可以清楚地看到其接受惩罚、教育、改造后的效果，并且对其他社会共同体能产生很好的指引、警示效果。然而，对于自动驾驶汽车而言，刑罚的效果难以验证，或者说至少验证成本很高。例如，以“修改数据”的刑罚方式为例，我们难以或者根本无法从科技上得到验证，自动驾驶汽车的某些程序是否被修改，即便承认其被修改了，那么，对于相同级别的其他自动驾驶汽车而言，这种修改措施是否对它们产生了指引或警示作用，也即在相同的情形下，不得作出车辆肇事的举动。如果我们要对此作出精确的验证，势必要采取更加高端的科学技术，这种成本的耗费显然是深不可测的，甚至是徒劳无功的，此为第三重“成本”。通过“三重成本”的付出，我们所要追求的预期“收益”是对车辆的惩罚效果。但是在笔者看来，这种“收益”要么是难以预测的，要么就是根本没有收益可言。众所周知，对普通犯罪人而言，刑罚制裁产生的收益是肉眼可见的，相关数据表明，多年来罪犯刑满释放后重新犯罪率一直处于较低水平[17]，尤其是社区服刑人员，在矫正期间重新犯罪率更是一直处在0.2%的较低水平[18]。然而，将“修改数据”的刑罚手段施加于自动驾驶汽车后，由于智能车辆深度的学习能力已超越人类的认知，因此，我们完全无法通过现有数据对其再犯率进行分析或预测。对于“永久销毁”这种刑罚措施而言，更是将智能车辆彻底消灭，无异于现有刑罚中的“死刑”，这意味着先前付出的巨大研发、生产成本将毁于一旦，是一种功利性的追求消灭“罪犯”，对于以人类为主的社会现实而言，这种做法几乎没有任何意义。

反之，假设我们主张否定自动驾驶汽车的刑事主体地位，则我们无需对法律做任何修改，只需付出寻找自动驾驶汽车的“幕后黑手”的“成本”。显然，在纯自动驾驶中，智能系统完全取代了人类驾驶，驾驶者没有任何注意义务，相当于乘客的角色，不必承担任何责任，因此，真正的“幕后黑手”只能是自动驾驶汽车的设计者或生产者。笔者认为，由自动驾驶汽车的设计者承担刑事责任，耗费的“成本”更少，理由在于：第一，虽然自动驾驶汽车具备深度的学习能力，并且完全可能违背设计者的既定程序进行运行，但是，设计者作为高端技术的研发人员，虽然无法精确预测，但至少具备了一定的预测可能性的能力，这相比于完全不懂技术的生产者而言，让其承担罪责不失为一种次优的选择，因为对生产者来说，他们完全是遵照设计者的指令行事，是一个“局外人”。第二，自动驾驶汽车的设计者通常是一个固定的科研团队，当发生车辆交通肇事后，可以第一时间确定涉案人员；而生产者则人员众多，哪怕是一个发动机，经手的人员也可能成百上千，让所有涉事人员担责恐怕过于严苛，想要确定某几个主要人员又极其困难。从惩治设计者获得的收益考量，虽然可能对研发者提出了更高的注意义务，打压研发者的科研热情，甚至可能阻碍科技的进步，但从长远来看，这正是要求科学家从事科研工作应严谨、慎重，不能盲目、草率追求科研进步而不顾社会风险，这种健康、可持续的收益才是我们真正想要的。同时，惩罚设计者实际上就是遵循既有刑法的规定惩罚自然人，完全可以达到刑罚的既定功能，也具备刑罚一般预防和特殊预防的效果，这种确定的、可预测的社会收益也是惩罚自动驾驶汽车本身不可比拟的。

(二)自动驾驶汽车交通肇事后的刑事责任承担

如前文所述，在有条件自动驾驶汽车发生交通肇事后，涉及驾驶者、设计者、生产者和销售者的责任分配问题，申言之，是对交通肇事罪承担多大程度的过失责任。所谓过失是指，行为人漠视法秩序所要求的注意义务的心态，其中，旧过失论重视结果的预见可能性，而新过失论则重视结果的避免可能性。本文认为，由于驾驶者在车辆肇事的过程中扮演着“台前”的角色，是肇事结果的直接责任人，因此，应当适用更加严格的过失责任标准，即不仅要对结果具有预见可能性，而且还要具备结果的避免可能性；反之，设计者、生产者或销售者在车辆肇事的过程中扮演着“幕后”的角色，是对肇事结果的间接责任人，只需要对结果具有预见可能性即可。

1.驾驶者的结果预见可能性判断

首先，对于驾驶者结果预见可能性的判断，应当是对某个具体危害结果的判断，而不是抽象意义上的结果判断，因为在人工智能时代，驾驶自动汽车本身就高度危险，稍不注意便可能酿成大祸，如果注重抽象意义上的结果判断，可能导致过失犯的扩大。其次，对于驾驶者结果预见可能性的判断，应当是在信息正确的“人机互动”模式下进行，如果出现信息的错误提示，无论如何也不能要求驾驶者具有结果预见可能性。例如，智能系统没有对道路的限速行驶提供信息，驾驶者仍然按照原有速度保持前行，若此时因超速发生交通事故，驾驶者也无需因此承担过失责任，该情形本质上属于产品质量的缺陷，理应由设计者、生产者或销售者承担产品过失责任；反之，若智能系统根据周围状况提示驾驶者应当减速慢行、注意行人等，而驾驶者怠于行使其预见可能性或已经预见而轻信可以避免，此时应当由驾驶者承担过失责任(4)当然，前提是驾驶者还必须有结果避免的可能性，否则，仍然没有理由要求其承担交通肇事责任。。最后，对于驾驶者结果预见可能性的判断，还应当是在信息对称的“人机互动”模式下进行，如果出现信息的交错，则驾驶者可能不需要承担责任。例如，智能系统收到前方路段的交通管制信息，进而选择绕道行驶，而驾驶者却不知交通管制的信息，反而认为是车辆故障而选择了一条错误的道路，进而强行接手自动驾驶汽车，继续沿着既定道路行驶，对于最终可能发生交通事故的结果，也没有理由要求驾驶者承担罪责，因为从本质上讲，驾驶者不具备任何预见的可能性。当然，如果要求设计者、生产者或销售者承担产品责任，也是没有道理的，因为此时智能系统发出的指令在客观上是完全正确的，对于这种情况，只能按照意外事件处理。

2.设计者、生产者或销售者的结果预见可能性判断

其一，由于设计者、生产者或销售者对肇事结果扮演着“幕后”的角色，只有当肇事结果切实发生时，才有可能讨论上述主体的结果预见可能性，因此，对于这种结果预见可能性的判断理论上也应当是具体的判断。但是，上述主体又是高端科技的设计、生产或销售专家，如果以具体危害结果的发生为准，那么，对于这种高科技风险带来的危害结果可能会猝不及防。所以，笔者主张，将结果预见可能性的判断稍作提前，具体而言：设计者对危害结果预见可能性的判断，以产品交付生产者生产为临界点；生产者对危害结果预见可能性的判断，以产品进入市场流通为临界点；销售者对危害结果预见可能性的判断，以产品交付买家使用为临界点。实际上，上述三个“临界点”恰巧是风险的转移点，类似于动产交付的风险转移。以此作为预见可能性的判断点，一方面，可以避免因事故发生才考虑责任分配所造成的过分延迟；另一方面，也可以促使设计者、生产者或销售者在各自领域中能更好地尽到预见义务，确保科技产品的严谨性、准确性。

其二，对设计者、生产者或销售者的结果预见可能性判断，应当以科学法则为准。详言之，设计者应当以精确的计算程序、学习算法为准，如果人工智能系统根据学习算法生成的新规则而做出决断或改写程序，因而导致交通肇事的，则是设计者没有预见可能性的风险，免除责任[14]；生产者应当以国家法律标准和行业标准为判断预见可能性的准则，“在产品责任方面，安全至上的自动驾驶汽车生产者必须执行高安全标准以避免责任”[19]，“根据某些行业机构的认证标准，对于人工智能系统安全性的评估可能比法律专家更高”[20]；销售者应当以国家法律标准和市场标准为判断预见可能性的准则，在销售时，对于可能存在重大缺陷或安全隐患的产品应当有预见可能性，即便是售后也应当基于先前预见可能性的不足而履行召回义务，否则仍需承担过失责任。

3.驾驶者的结果避免可能性

对驾驶者结果避免可能性的判断，应该从两个方面判断：主观上有避免的能力和客观上有避免的条件。例如，当自动驾驶汽车发出驾驶者接车指令时，驾驶者由于身体不适出现昏厥，没能及时接管车辆，应当认定驾驶者在主观上不具有避免结果发生可能性的能力，因此，不得要求其承担交通肇事的刑事责任，同时，由于汽车本身的设计、制造也没有任何的缺陷，故而只能视其为意外事件。再比如，当自动驾驶汽车发出驾驶者接车指令，驾驶者也及时接管了汽车，但是却出现了刹车失灵或方向盘卡壳等机械故障，导致汽车仍然驶入对面车道发生交通事故，由于驾驶者在客观上丧失了可避免结果发生的条件，因此，也不需要承担交通肇事的刑事责任，由于机械故障产生的肇事结果，应当由设计者、生产者或销售者承担产品责任，当然，如果设计者、生产者或销售者已经尽到预见义务，那么，仍然只能按照意外事件处理。

(三)自动驾驶汽车交通肇事后因果关系的认定标准

如前所述，不管是有条件自动驾驶汽车还是纯自动驾驶汽车，都存在因果关系认定的障碍。假若因果关系不能准确认定，那么，即便确定了刑事责任主体，对于刑事责任的承担也没有任何意义，因为交通肇事罪是结果犯，只有犯罪主体的行为与犯罪结果之间存在因果关系才能确认其构成犯罪。本文认为，有条件自动驾驶车辆肇事的因果关系认定应当采取合法则的条件说，纯自动驾驶车辆肇事的因果关系认定应当采取可能性说。

合法则的条件说是指，遵从自然的法则，如果可以说该结果产生于该行为时，就可以肯定条件关系的存在[21]。该说的核心是，从“有前者就有后者”的观点肯定条件关系。在L3级别的车辆肇事中，责任主体可能涉及驾驶者、设计者、生产者或销售者四类行为人[22]，只要能肯定某一类行为人的行为对结果产生影响，就可以肯定其因果关系的存在，即便没有他实施的行为，也会产生结果，依然不能从反面否定其因果关系。例如，由于驾驶者错误接管车辆产生交通肇事的结果，即便事后查明，驾驶者若正确接管车辆仍然会因为系统的故障导致事故的发生，也无需否定驾驶者对于危害结果具有因果关系。同时，我们还能根据合法则的条件说确认此时设计者或生产者对于肇事结果也具有因果关系，尽管这种因果关系并不明显，或者并没有那么直接。当然，依据合法则的条件说，可能导致上述四种行为人同时对结果具备因果关系，甚至有产生扩大因果关系认定之嫌疑。但是本文认为，在目前L3级别自动驾驶车辆正广泛运用的时期，扩大因果关系的认定是利大于弊的。因为此时期正是技术高度转型、升级的时期，如果不加以制约，一旦随着纯自动驾驶汽车时代的到来，我们再回过头来要求技术的严谨与准确，恐怕为时已晚。

可能性说是指，即便某种行为对于结果的发生具有微小的可能性，但也应当肯定与结果的因果关系，其中，可能性的判断应当以当前最高的科学技术为标准。目前，纯自动驾驶时代暂未到来，但依据目前的科学进步，研发成功也是指日可待，作为法律人的思维，也应当适度前瞻。根据笔者上文所述，纯自动驾驶汽车本身并不具备承担刑事责任的主体资格，应当由设计者承担罪责。如果根据设计者团队所有科研人员的技术水平、经验都无法预测“黑箱”算法，那么，就应当否定因果关系的存在，即便因设计者的行为导致了肇事结果的发生，也应当否定其刑事责任的承担。如果根据设计团队中个别研发员的预测，在理论上存在智能系统深度学习后的程序改变，或者在“黑箱”算法中可能偏离预定轨道，纵使该预测结论被视为“荒谬的”，倘若发生了危害结果，设计者也应当承担罪责。因为在纯自动驾驶汽车时代，科技风险越高，容错率就越低，科学研发更应当防微杜渐。

四、结 论

就自动驾驶汽车交通肇事而言，我们没有必要让车辆本身承担罪责。赋予车辆刑事主体地位，是对刑法基础理论的颠覆性变革，尚不具有现实意义。与此同时，通过增设新罪名和新刑罚来规制人工智能的犯罪，在社会效益上也没有可取之处，反而是一种情绪性立法的“丑态”。根据本文的主张，对于有条件自动驾驶汽车发生肇事结果的，驾驶者应当承担交通肇事罪的刑事责任，设计者、生产者或销售者酌情承担产品类罪名的刑事责任；对于纯自动驾驶汽车发生肇事结果的，由于此时的驾驶者相当于乘客的角色，自始不参与车辆操作，因此，无需承担交通肇事罪的刑事责任，只由设计者承担罪责。另外，就《刑法》第133条交通肇事罪而言，笔者主张增加一款内容，即“自动驾驶汽车发生重大交通事故，致人重伤、死亡或使公私财物遭受重大损失的，车辆驾驶人依照前款规定处罚，设计者、生产者或销售者对于结果有过失的，按照《刑法》第146条之规定处罚”。